Sentencia Civil 432/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 238/2023 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora formuló demanda interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Convocadas las partes a juicio verbal, el mismo se desarrolló con el resultado que obra en Autos y agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Lliria se dictó en fecha 28 de noviembre de 2.022 Sentencia por la que estimaba la demanda interpuesta por la representación de NARANCITRUS SLU:

A) Declaraba resuelto el contrato de compraventa de cítricos entre las partes.

B) Condenaba al demandado a devolver al actor la cantidad de 4.000 € por el pago a cuenta realizado.

C) Y a que indemnice al actor en la cantidad de 523,13 € por los daños y perjuicios causados.

D) Y a que abone a la actora los intereses legales desde la interpelación extrajudicial operada mediante burofax el día de su recepción, 23 de noviembre de 2020.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas proceslaes causadas

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de DON Constancio formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Se dice en la Sentencia que no hay ninguna prueba acerca de la obligación de recoger la naranja en las fechas inmediatas a la celebración del contrato porque nada se dice en éste, Es cierto que no se dice de forma expresa en el contrato, ni siquiera la fecha límite de recolección, en contra de lo que ordena la Ley G.V. 3/2013 (art. 16.1 en relación con el 8.1) pero sí hay prueba indiciaria que razonablemente permite concluir que así fue.

-La fruta estaba en condiciones de cortar al tiempo de contratar, por lo que lo normal y lo exigido por la buena fe ( art. 1258 CC) es que se recoja entones y no se demore en el tiempo, dejándola expuesta a posibles daños de cualquier naturaleza. Por otra parte, la declaración del legal representante de Narancitrus es manifiestamente contradictoria. Habla, como hemos dicho, de que a la fruta le faltaba uno o dos meses y luego justifica el importe de la señala diciendo no sólo que la fruta le gustó sino que antes habían dicho lo de la fecha. Lo cierto es que no se paga un supuesto sobreprecio (según el mismo afirma) ni una señal proporcionalmente mucho más elevada de lo usual por una demora a las expensas de riesgos físicos de la fruta y económicos del mercado,y si se paga esa cantidad y anticipo por una fruta que se iba a recolectar de inmediato.

-El importe de la señal entregada, en relación incluso con el precio pactado: el importe de la señal entregada a cuenta equivale a casi la mitad del precio convenido en el caso de que se cumpliera el aforo estimado (es más de un 41%: la costumbre o el uso de la comercialización agrícola es la de no anticipar nada o pagar como señal un 10, 15 o en los mejores casos un 20% del precio convenido o estimado.

-Las reclamaciones del vendedor: La prueba acredita que las reclamaciones se producen de inmediato cuando, transcurrida la semana siguiente, los compradores no han ido a recoger la fruta. Asi lo evidencian los whatsapps aportados al escrito de contestación a la demanda, el primero de los cuales es de 23 de octubre pidiendo ya el teléfono de Arcadio; y ante la falta de respuesta, el 9 de noviembre se manda al corredor otro quejándose y diciendo que se están esperando para que las naranjas estén dañadas.

2.-Responsabilidad del comprador por no existir ni siquiera un espacio en el contrato predeterminado para fijar la fecha de recolección. Mora del comprador y válida resolución del contrato. Dice el art. 16.1 de la Ley valenciana 3/2.013, que a los contratos de venta al peso les serán de aplicación los elementos formales del de venta a ojo, remitiendo al art. 8, cuyo apartado primero dice que en el contrato figurará la fecha límite de recolección o cosecha del producto, las consecuencias de esta omisión, en un contrato de adhesión o al menos predispuesto, deben perjudicar al comprador.

En cualquier caso, la presencia en el campo que hace Narancitrus el 12 de noviembre -fecha del informe pericial- es ya manifiestamente extemporánea y acreditativa de la mora del comprador. A partir de ahí, es válida la resolución del contrato por incumplimiento del comprador. Es contraria a Derecho la sentencia cuando afirma que resuelto el contrato debe mi principal devolver el dinero.

3.-Sobre la presencia de clareta y sus consecuencias: La parte actora ha intentado desviar la cuestión a una especie de dolo de mi principal, por supuesto conocimiento previo de esta afectación. Lo que don Federico declaró es que se sabe que la navelina coge clareta (con carácter general, que suele darse en mayor o menor grado en todos los casos). Los peritos lo confirman, y en particular el de esta parte.

Sin embargo, nuestra postura es que la afectación por clareta no puede ser sin más una clàusula que permita desligarse del contrato, tanto porque en el momento de contratar ya se podía saber (y el comprador es una entidad experta, bastando -como dijo el perito de esta parte- en presionar la piel sin necesidad de desmontar ningún árbol, como porque lo importante es si la clareta sale o no al exterior; y si sale, qué porcentaje e fruta hace inútil para el comercio, que en este caso ha resultado ser un 42 %, inferior por ello al 50% de pérdida de producto que establece la Ley 3/2013.

A su vez, lo determinante es el tema de la mora, esto és: a qué parte es imputable el hecho de que, cuando se contrató, no existiera afectación externa, y después sí. Y la prueba acredita, por lo dicho más arriba, que quien estaba en mora era el comprador.

4.-Nulidad de la cláusula resolutoria del exceso del 15% por clareta, conforme a las normas del Derecho Civil, o inoponibilidad conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La postura de esta parte no radica en negar o cuestionar la firma, sino en indicar que no hay una aceptación expresa de la cláusula cuestionada, porque la firma del contrato está arriba de la misma y no la suscribe. En el presente caso, la cláusula predispuesta sobre la que la parte actora funda la resolución del contrato, además de adolecer de las condiciones exigidas por la LCGC, es contraria a los arts. 1.118 en relación con el 1.113 CC y jurisprudencia que los interpreta, así como también contraria al art. 24.3 LRJA y 1.256 CC. Por otra parte, no puede depender la obligación de la no concurrencia de un supuesto ( art. 1.118 CC) que ya es concurrente al tiempo de contratar y que ya conoce -o puede conocer- (igual que ocurre en el art. 796 in fine CC) la parte que puede invocarla para resolver la obligación. A los efectos de la posibilidad de conocer, es de aplicación el inciso final del art. 1484 CC que exime del vicio oculto "los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista", y también "los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos"

Ademas, la condición resolutoria es contraria al art. 24.3 LCRJA y por tanto nula conforme al art. 8.1 LCGC. Establece el art. 24.3 LCRJA que "(si) se produjere una pérdida de la cosecha inferior al cincuenta por ciento, la parte compradora debe seguir recogiendo y pesando o contando el resto, pagándolo conforme a lo inicialmente pactado".

La norma es imperativa, como en general todas las que tienen que ver en la ley con el agricultor-persona física, y el hecho de reducir el 50% al 15% implica un pacto contra legem en perjuicio del adherente y, por ello, nulo al amparo del art. 1.255 CC y art. 8.1 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales.

5.-Obligación de la compradora de indemnizar los perjuicios y aplicación del anticipo recibido a dicha indemnización. El grado de afectación externa de clareta, que es lo que impide su comercialización, se produce en este caso por una clara demora en la obligación de cosechar, pues el pago de la señal y su importe con relación al total monto estimado de la compraventa evidencian que la recolección debía ser inminente, siendo ya posible (como demuestra el calendario incluido en el informe pericial de esta parte, cfr. pag. 17). Se da el supuesto del art. 24.1 in fine y 24.2 en relación con el 23.2 LCRJA.

Es cierto que el contrato no fijó expresamente la fecha máxima de recolección, y que la comunicación presentada (Doc. 3) es ya de noviembre, e incluso a través de terceras personas, aunque es evidente que se intentó antes. Pero lo especialmente relevante es el importe de la señal recibida con relación al monto total estimado, que evidencia que se vendió para recoger de inmediato y que, por ello, el comprador se encontraba en mora, utilizada de forma especulativa para poderse liberar del contrato en caso de no encontrar a quién revender la cosecha o ceder el propio contrato. Además, en cualquier caso lo debería ser por no afectar la clareta, cualitativamente a los efectos de la exportación, a más del 50% de la cosecha y tener por ello el comprador obligación de recoger, conforme al art. 23.4 LCRJA, pudiendo descontarse de la indemnización el importe de la segunda venta como se hace en este caso. Dicha indemnización es liquidable conforme a la ley, por la diferencia entre el monto estimado de la primera venta y la cantidad recibida de la segunda ( art. 23.4 LCRJA), y da pie a una compensación judicial ( art. 408 LEC) que no necesita de reconvención.

6.-Imposibilidad de incluir en el importe de la reclamación el coste del informe pericial. Remisión al régimen de costas procesales. Arts. 241.1.4º, 242.5º y 394.3 LEC.

Dichos motivos serán objeto de analisis conjunto, seguidamente.

La representación de NARANCITRUS S.L.U. formuló demanda sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad con fundamento en los siguientes motivos:

Que el 19 de octubre de 2.020 el actor suscribió con el demandado, contrato de compraventa de cítricos (Navelina) para comercialización de la fruta, de las parcelas sitas en Pla del Nadal Pol. NUM000 parcela NUM001 y Pol. NUM002 parcela NUM003 de Ribarroja, con un precio a peso de 2,764 € IVA incluido, con entrega a cuenta de 4.000 €, realizada mediante transferencia bancaria. Contrato en cuyas condiciones generales se hace constar expresamente, que en caso de existir un 15% de la fruta dañada antes de la recolección afectada por cualquier pérdida de calidad, el comprador valorará cortar la fruta o no, en cuyo caso quedará rescindido el contrato. Pendiente de proceder a su recolección y con el control que se realiza por parte del personal de mi mandante y por el propio Sr. Hipolito a pie de campo para iniciarla, se comprobó la abundante presencia de "clareta" en los campos. Con el fin de determinar si la fruta era apta o no para el comercio -condición sine qua non para su recogida- , se solicitó la presencia del Ingeniero Técnico Agrícola Don Enrique para que examinara la fruta e informara sobre su estado. Perito quien tras personarse en los campos y efectuar el pertinente examen el 12 de noviembre de 2020, concluyó que la fruta no era apta para la comercialización por la presencia de síntomas de "clareta" o "creasing" en un 89,94% de la producción. Informe pericial cuyo coste ascendió a 475.50 €. Siendo por tanto de causa de resolución del contrato la imposibilidad de recogida por no ser apta la fruta en cantidad superior al 15%, mi representada así lo comunicó al Sr. Constancio remitiendo el 19 de noviembre de 2020, burofax con certificado de contenido y acuse de recibo, en el que se comunicaba la resolución del contrato interesando la devolución de los 4.000 € entregados a cuenta en su día, que son objeto de la presente reclamación. Burofax que fue debidamente entregado el 23 de noviembre de 2020. Su coste que igualmente se reclama.

El 16 de diciembre fue recibido burofax remitido por gabinete pericial en nombre del Sr. Constancio en el que se nos requería para dar cumplimiento al contrato. Requerimiento del hoy demandado más que sorprendente cuando dicho contrato ya había sido resuelto por parte de la actora mediante burofax, y cuando además había sido resuelto de facto por el propio Sr. Constancio quien había recolectado la fruta en su totalidad, tal y como se indicó en la contestación al referido burofax.

Es evidente que la aplicación de la condición resolutoria del contrato implica la devolución del dinero entregado a cuenta por importe de 4.000 €, y al mismo tiempo dicha resolución ha producido daños y perjuicios a mi representada quien contaba con dicha producción para cubrir sus compromisos comerciales, y que se vio obligada a buscar en esas fechas otros campos para recolectar.

Circunstancia a la que se une no sólo el dinero entregado a cuenta, del que no pudo disponer y no ha recuperado hasta la fecha, sino también el gasto efectuado por la remisión de burofax y el informe pericial realizado.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

A) Se declare resuelto el contrato de compraventa de cítricos entre las partes.

B) Se condene al demandado a devolver al actor la cantidad de 4.000 € por el pago a cuenta realizado.

C) Se indemnice al actor en la cantidad de 523,13 € por los daños y perjuicios causados.

D) Se abone a mi representado los intereses legales desde la interpelación extrajudicial operada mediante burofax el día de su recepción, 23 de noviembre de 2020.

La parte demandada compareció y formuló oposición alegando, en síntesis:

1.- El contrato se celebró bajo el compromiso de recoger la naranja durante la semana siguiente, razón por la cual se pagó la señal de 4.000,00 € que, por su proporción con el precio total previsto, no se habría entregado si la recogida no fuera inmediata. Téngase en cuenta que el aforo estimado, según contrato, era de 3.500 arrobas; y siendo el precio convenido de 2,764 € por arroba, el total precio de la venta se estimaba en 9.674,00 €. Es decir, se estaba pagando algo menos de la mitad del precio, precisamente porque la recogida era inminente: la semana siguiente.

2.- Se impugna la validez y aplicación de la condición general predispuesta que aparece al pie del contrato, ya que:

a) Como se demostrará pericialmente, el porcentaje de afectación de "clareta" al tiempo de la firma del contrato era ya muy superior al 15% señalado en dicha cláusula, lo cual determina su nulidad.

b) La cláusula atiende sólo a un efecto enteramente ajeno al poder de verificación y control del vendedor, que es el concepto "privado" de fruta apta o no para la exportación, englobando causas muy heterogéneas y eliminando un factor enteramente determinante de dicho efecto, imputable exclusivamente al comprador, que es la fecha de recolección.

c) La cláusula no está expresamente aceptada por el vendedor, ya que las firmas del contrato están por encima de ella y no hay firmas que la suscriban. Es por ello que, de conformidad con el art. 25 de la Ley de Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias (Ley 3/2013 de la Generalitat Valenciana) tiene la condición de condición general predispuesta sujeta al régimen de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, cuya oponibilidad y legalidad puede negarse, conforme se justifica en la fundamentación jurídica, por no superar el control de incorporación y transparencia, por ser contraria a normas imperativas ( Art. 24.3 LCRJA en relación con el art. 1.255 CC y 8.1 Ley 7/1.998 CGC) y por ser contraria al art. 1.256 CC.

d) La cláusula es contradictoria con las condiciones particulares: en ellas se deja en blanco los milímetros de diámetro o calibre, sin otra especificidad comercial, con lo que la venta es "contada" (tot comptat) conforme al art. 14 LCRJA, mientras que según la cláusula sería supuestamente venta neta.

d) la cláusula es manifiestamente ambigua y, en su literalidad, carece propiamente de sentido.

3.- La demandante es una entidad experta, que se sirve de personal experto y que, por ello, no puede alegar ignorancia respecto del estado de la cosecha objeto de este contrato en el momento de contratar.

4.- Al tiempo de contratar, había presencia de clareta en un porcentaje muy superior al 15% que, aunque mi mandante lo ignorara por no existir todavía signos exteriores, la actora conoció o pudo conocer por su condición de experta. La aparición de los signos exteriores de la clareta se debe al retraso en la recolección.

5.- Es imposible que dicha patología y su extensión cuantitativa se haya generado en el periodo que media entre el 19 de octubre de 2020 (fecha del contrato) y el 12 de noviembre de 2020 (fecha de la visita del perito de la demandante), por lo que es manifiesto que existía antes y era conocido del comprador-experto.

6.- Impugnamos igualmente el coste del informe pericial aportado de contrario, no por su importe, sino por el hecho de que el mismo nunca podrá ser objeto de reclamación como principal de la demanda, ni siquiera a título de daños y perjuicios, ya que dicho informe integrará -en su caso- el capítulo correspondiente de costas procesales, con sujeción a su régimen de imposición y tasación, y también con sujeción a sus límites.

7.- Es cierto que la actora comunicó la resolución del contrato pero esta parte no la aceptó por la causa indicada, manifestándose lo mismo que se sostiene en esta contestación.

8.- El demandado vista la resolución instada y la falta de recogida de la fruta, la vendió de desecho o rebuig a otro comerciante (Anton Importexport SLU), como se acredita con la factura también adjunta como DOC, CUATRO, habiendo cobrado la cantidad de 5.566,48 €, IVA incluido.

9.- La resolución del contrato por una causa doblemente nula -por ser concurrente al tiempo de la venta y conocida o cognoscible para el comprador experto; y por ampararse en una cláusula nula o no oponible- no genera ninguna obligación de restituir la cantidad dada en concepto de señal.

10.- Es cierto que el contrato no fijó expresamente la fecha máxima de recolección, y que la comunicación presentada (Doc. 3) es ya de noviembre, e incluso a través de terceras personas, aunque es evidente que se intentó antes. Pero lo especialmente relevante es el importe de la señal recibida con relación al monto total estimado, que evidencia que se vendió para recoger de inmediato y que, por ello, el comprador se encontraba en mora, utilizada de forma especulativa para poderse liberar del contrato en caso de no encontrar a quién revender la cosecha o ceder el propio contrato.

Concluía interesando la desestimación de la demanda dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto del juicio, en el mismo se practicaron las pruebas admitidas con el siguiente resultado expuesto en síntesis:

Legal representante mercantil demandante:exhibido el documento 2 de la demanda (contrato) manifiesta que este es un modelo que utiliza habitualmente su empresa, lo propuso a los vendedores, no hay un casillero para la fecha de recolección porque si el dueño no lo pide, el contrato que tienen es ese. Si se pide se pone, si llegan a un acuerdo, pero en este caso no fue así porque hasta enero no se puede coger la navelina. Pagaron 4.000 euros de anticipo, es casi el 50% del precio, porque en ese momento le gusto la naranja, y se hizo porque se acordó pagar ese dinero. La fruta cuando la compro estaba buena, pero le faltaba un o dos meses para cortar. Es habitual hacer el pago que hizo incluso siendo una compra a peso como esta. Contrató con Federico. La naranja que compra va a varios mercados. Son naranjas que van a un consumidor final, es un producto fresco. Es para venderla a mercado como producto fresco. Si la naranja no hubiera estado en condiciones no habría comprado. En ese momento el precio era mas alto de lo que se estaba pagando en aquel entonces. El contrato se firmó el 19 de octubre, estaba verde la naranja.

D. Higinio: sus funciones en relación a este contrato fueron las de acompañar al Sr. Arcadio a ver el campo del Sr. Constancio. Acudió al campo, la naranja estaba bien por eso la compró. Después no fue al campo. La fruta estaba en condiciones de cortar en aquel momento, pero eso depende del comprador. Las señales que se pagan suele ser un porcentaje en relación al precio alrededor de un 10,15 o 20 por cien. Federico le llamo un par de veces diciendo que la fruta estaba para recoger. Llamo a Narancitrus y le dijeron que ya irían a recogerla.

D. Federico: es quien firmó el contrato, el campo es de la familia. Fue al campo con Federico y Arcadio. La firma del contrato es la suya. En cuanto a la recolección, aunque no pusieron fecha, le dijeron que la fruta la recogerían la semana siguiente, por eso le dieron dinero a cuenta.La semana siguiente no fueron. Le preguntó a Higinio. Se pago una cantidad de 4.000 euros porque quería la fruta. Le hacía falta y le interesaba. El primero que viene y te da una señal, es con quien firmó el contrato, porque tenían otros candidatos. La navelina se recolecta, desde final de octubre a diciembre.La naranja navelina coge clareta, eso en junio ya se sabe. Hay veces que se adelanta más o menos. Su naranja exteriormente no tenía clareta cuando fueron.

D. Enrique: perito de la parte actora. Por el estado que se encontró la fruta el día de su valoración no podía saberse un mes antes a simple vista que la fruta tenía clareta. Habría que haber desmontado un árbol entero y ver si había indicios. En su informe dice que hay un 89% afectado, con el muestreo de dos árboles, y una inspección visual. Esto se puede extender a todo el campo. La fruta no estaba para comercializar en el mercado. La clareta si no sale al exterior no impide la comercialización de la fruta. El hecho de que salga al exterior depende del tiempo que se deje en el árbol hasta que se recoja, son daños evolutivos. Una vez cortada la fruta, si no tiene afectación exterior, aunque no tenga afectación exterior, cuando empieza a perder un poco de humedad desde que se corta, empieza a desarrollarse más la clareta. La clareta depende de un millón de factores. Poda, edad del árbol, temperatura en verano, etc. Una vez cortada la fruta lo habitual es que progrese la clareta.

D. Leovigildo: perito de la demandada. Se ratifica en su informe. Uno de los defectos que pueden tener los cítricos es la presencia de clareta. Esto es a lo que parece que se refiere el contrato, pero la normativa europea no se refiere a esto en concreto, sin embargo, un defecto como la clareta si no tiene una herida visible el fruto, no está excluida de la categoría segunda por tanto se puede comercializar. Por eso hay porcentajes diferentes en su informe un porcentaje alto de frutos que tienen clareta visible y otro más bajo de fruta que es comercializable según el reglamente europeo. Los frutos que el declarante examinó aptos para la comercialización eran menos del 50%. Era el 42,4%. La clareta es una afectación generalizada en la navelina. La mayor afeccion tiene que ver con el año. Depende de cómo venga el verano. A partir de dos meses desde la floración, ya es visible, es decir desde junio ya existe este problema interno que puede evidenciarse o hacerse visible en más porcentaje o menos dependiendo de las condiciones climatológicas de ese año. La clareta si no afecta al exterior no impide la comercialización de la naranja incluso aunque sea visible es comercializable como categoría dos. Hay años en que en agosto con cortes con una navaja ya se ve que hay deficiencia en el fruto, pero por una rápida recolección o porque el año climatológicamente tiene noches más frias, no se visualiza este defecto. El 29 octubre se podía saber por un experto si la fruta tenía clareta o no, porque ya había cambiado el color. Simplemente presionando con el dedo, sin necesidad de navaja se podía comprobar que la piel por debajo no tiene la resistencia habitual. La primera semana de noviembre es idónea para recolectar la navelina, es la primera variedad que se coge. Si la fruta en un momento dado aún se puede recolectar porque está bien, es conveniente recolectarla cuanto antes, porque ademas si se comercializa, una vez cortado el fruto ya no progresa la deficiencia que es de dentro hacia fuera, porque se mete en cámara y esto no va a más. Va a más en el árbol. En el árbol este defecto que se ha iniciado en mayo empieza a ser cada vez más evidente y porcentualmente mayor. Una vez cortada la clareta no progresa según la bibliografía. El 29 de octubre, cuando se firma el contrato, para saber si había clareta solo presionando con el dedo, se sabría si había clareta, porque se produce en la zona más expuesta al aire y al sol y se ve que tiene menos turgencia y que hunde la piel. Esta es una presunta compra especulativa, por el año concreto, ese año, por la evolución del precio en el campo, lo que se producen son compras a un precio alto, se deja que el fruto madure, y cuanto más madura más defectos tiene o plagas y luego el comercio aduce este defecto de calidad para incumplir el contrato. Se pago un anticipo de 4.000 euros que es más de un 40% del aforo. Esta señal no es habitual en la práctica contractual de la naranja, el pago anticipado se produce antes del verano para contribuir en los gastos del agricultor. Hay otra fórmula de pagar el 100% que sería la venta a ojo, y si es una compra próxima a la recolección se da una entrada simbólica del 10 o 15%. Pero no rondar el 50% eso no es habitual. Eso es un dato indicativo de que se iba a cortar de modo inmediato. La afección de naranjas que no estaban para comercializar era de un 42% a su juicio. Ha realizado una clasificación según el reglamento europeo. Categoría extra, primera y segunda. Se puede comercializar estas tres clases, tienen un valor diferente. Pero no todos los defectos provienen del campo, también de la comercialización y del transporte. El 75% es el porcentaje que la fruta tenía de clareta.

La Sentencia, a la vista del resultado de la prueba practicada, concluye en el siguiente sentido:

1.- La naranja estaba bien (externamente) cuando se vendió.

2.- Nada se dice en el contrato firmado acerca de la fecha de recogida, ni ninguna prueba se ha aportado de que existiera el acuerdo de recoger la fruta la semana siguiente a la formalización del contrato.

3.- Las dos periciales coinciden en que más del 15 % de la naranja no era para para ser comercializada, con lo que se daría la condición resolutoria.

3.- Estamos ante un contrato mercantil en el que no hay posición de consumidor y no cabe apreciar la condición de consumidor.

Y concluye de todo ello en el sentido de estimar la demanda interpuesta.

Como es sabido, en cuanto al régimen de venta de la naranja, han subsistido y siguen existiendo dos tradicionales, el denominado "a ull" cada vez en más desuso, y el "arrovat" o a "peso", siendo este el que se concertó entre las partes de este procedimiento conforme al contrato suscrito por ellas. Este sistema de "arrovat", cuyo nombre proviene de la unidad de peso utilizada: "la arrova", y se desarrolla fijando el precio del producto según las "arrovas" que se pesen, previo acuerdo de las partes en el precio unitario que se pagará por aquéllas, precediendo al pesaje de la naranja que se vaya recolectando, y cuyo importe total se hará efectivo en el momento en que la naranja es recogida y pesada, correspondiendo hasta ese momento el riesgo o "periculum" al propietario vendedor. Así, la Ley 3/2.013, de 26 de julio, de los Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias (BOE núm. 222, de 16 de septiembre de 2.013), establece en el artículo 24 ."Régimen de riesgos. 1. Los riesgos de la cosa vendida corresponden a quien vende hasta que aquélla sea contada, pesada o medida, salvo mora de la parte compradora en su obligación de recolectar. La parte compradora incurre en mora y asume los riesgos de la cosa vendida a partir de la fecha indicada para la recolección, en los términos que resultan del artículo 23.2 de esta ley . 2. Los riesgos que soporta la parte vendedora son los propios de la cosa, por caso fortuito o fuerza mayor, adversidades climáticas y plagas, pero no los que corresponden con las fluctuaciones del precio, o los que afectan a los trabajos de recogida, transporte y comercialización. 3. Si quien vende es persona física, es nulo el pacto que modifique en su perjuicio el régimen de los riesgos.Por otra parte, el articulo 23.2dispone: Tiempo de la recolección o cosecha. La parte compradora deberá cosechar en las fechas pactadas o antes del límite convenido. A falta de determinación expresa, deberá recoger el fruto dentro de las habituales según el tipo y variedad de producto, punto de coloración y maduración pactados, y la zona concreta de ubicación del campo; o dentro de los siete días siguientes a recibir comunicación escrita de la parte vendedora, si el fruto estuviere apto para ello según lo convenido. Por tanto, así descrita, esta venta se encuadraría en el caso reseñado en el tercer supuesto tercero del articulo 1.452 del Código Civil , el de las cosas fungibles vendidas por un precio fijado con relación al peso, número o medida, no imputándose el riesgo, conforme a lo preceptuado en la meritada disposición legal, al comprador hasta que se hayan pesado, contado o medido,a no ser que éste se haya constituido en mora; cuestión es importante, ya que es precisamente la "pesada" como se ha visto, la que determina la transmisión del riesgo del vendedor al comprador, siendo normal y lógico que el agricultor desee liberarse cuanto antes de la carga, toda vez que, como se vaya dilatando la recogida mayores van a ser los riesgos de heladas, pedriscos, o de cualquier otra inclemencia que pueda ocasionar, junto con la excesiva maduración del fruto por retraso en su recolección, una pérdida total o parcial de la cosecha; razonamiento este que no es baladí a los efectos de la cuestión que nos ocupa, dado que la parte demandada sostiene que fue precisamente el retraso en la recogida de la fruta por parte de la compradora lo que ocasionó la perdida de la cosecha pues según el testigo de la demandada hermano del Sr. Constancio, aunque los contratantes no establecieron fecha en el contrato, le dijeron que la fruta la recogerían la semana siguiente, por eso le dieron una importante cantidad de dinero a cuenta. Sin embargo, sobre esta cuestión como afirma la Sentencia de Instancia no existe prueba fehaciente, pues no puede considerarse prueba indiciaria de entidad suficientemente acreditativa de la fecha de recogida, el importe de la cantidad entregada a cuenta, ya que ello puede obedecer a cualesquiera otros motivos y no necesariamente a la proximidad de la fecha de recogida y no está probado que así se acordara expresamente. Por otra parte, y llegados a este punto, como se ha visto, conforme a la legislación vigente se produce una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al comprador, acreditar la existencia de un hecho obstativo al cumplimiento de la obligación contraída, es decir, la carga de demostrar que la naranja no se hallaba en condiciones de ser comercializada el tiempo de su recolección ( artículo 217 de la L.E.C.) . En el supuesto enjuiciado se aduce por la parte demandada que siendo el contrato de fecha 19 de octubre de 2.020 la presencia en el campo de Narancitrus el 12 de noviembre -fecha de su informe pericial- es ya manifiestamente extemporánea y acreditativa de la mora del comprador, de lo que discrepa la Sala, pues el propio testigo de la demandada admitió durante el curso de su declaración que el periodo idóneo de recolección de la naranja variedad navelina comprende de final de octubre a diciembre, y por tanto no puede afirmarse válidamente que el 12 de noviembre hubiera incurrido en mora la parte compradora, cuando como anteriormente se ha puesto de manifiesto, no se ha acreditado en debida forma que las partes acordaran expresamente la recogida de la fruta la semana siguiente a la fecha de contratación. Por tanto, para llegar a la conclusión de que procede la estimación de la demanda no se precisa acudir a la condición establecida en el contrato, que carece de operatividad en este caso, pues conforme al régimen general de riesgos de esta modalidad de compraventa ya se ha dicho que es al vendedor a quien corresponde pechar con el mismo hasta el momento de la recogida del fruto habida cuenta que no se ha acreditado la mora del comprador, e incluso el propio perito de la demandada admitió en el acto del juicio que el 75% es el porcentaje que la fruta tenía de clareta, frente al 89% en que establece el porcentaje el perito contrario, pero en cualquier caso, como mínimo, tres cuartas partes de la cosecha estaban afectadas por la referida plaga, en el momento de procederse a la recogida, lo que justifica sobradamente a juicio del Tribunal, la resolución del contrato instada por la parte demandante y la devolución de la cantidad entregada a cuenta. Sin embargo, en cuanto al último de los motivos de impugnación aducidos, la Sala concluye en la procedencia de estimar el mismo habida cuenta que los 475,50 € correspondientes al importe de la pericial efectuada por la parte actora no pueden incluirse entre los daños y perjuicios reclamados y ser objeto de condena, pues como mantiene la parte demandada apelante dicha reclamación, debe sujetarse al régimen propio de las costas procesales. Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto, la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación