Sentencia Civil 99/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 459/2024 de 26 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón, resuelve las pretensiones deducidas mediante la demanda interpuesta por la representación de don Carlos Jesús, contra la entidad Servicios Financieros Carrefour, EFC, SA., por la que se pretendía con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de préstamo de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo concertado entre las partes el día 11 de junio de 2018, al amparo del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, por considerar que el tipo de interés remuneratorio aplicado superaba ampliamente el tipo de interés medio de este tipo de operaciones.

Dicha petición fue estimada siendo la sentencia apelada por la entidad demandada quien discute afirma la validez del contrato, fundamentalmente alegando que el TAE pactado al tiempo de la contratación no superaría el doble del TEDR fijado en las estadísticas del Banco de España para este tipo de operaciones en la época en que se concertó.

SEGUNDO.-Tratándose de préstamos personales como el de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2023 aborda la cuestión de su carácter usurario. En ella, tras señalar que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contendida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, y 258/2023, de 15 de febrero, con arreglo a la cual para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", parte de la consideración de que para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: "por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".

Lo verdaderamente relevante estriba en la consideración de que la doctrina que declara que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior" establecida en la sentencia de Pleno 257/2023, de 15 de febrero, sobre las tarjetas de crédito revolving-en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, precisa esta sentencia, no resulta directamente aplicable a los préstamos personales en los que el tipo medio de mercado es inferior al 15%. Sin embargo, concluye, nada impide que esa doctrina se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó. Cuestión distinta sería que concurrieran circunstancias que justificase el interés convenido.

Este criterio ha sido reiterado posteriormente, así en sentencia nº 697/2024, de 20 de mayo.

TERCERO.-El supuesto enjuiciado por dicho Tribunal lo era de un préstamo en el que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23%, mientras que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11 % concluyendo así que el convenido es notablemente superior al tipo medio.

Estamos ante un préstamo al consumo por plazo superior a cinco años, con un 13,70 % TAE, mientras que las publicaciones del Banco de España de intereses medios a préstamos al consumo por periodo superior a cinco años, como es el caso de autos, arrojan en el mes y año de contratación un 7,60 % TEDR.

Sin embargo, debe precisase que sentencia de Pleno 257/2023, de 15 de febrero, la sentencia de Pleno del TS de 15 de febrero de 2023, declara que "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010(19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.".

Es decir el TEDR debe incrementarse en 20 o 30 centésimas, lo que nos situaría en un porcentaje del 7, 80 % o 7,90 %, por lo que el TAE pactado, no supera los seis puntos porcentuales, lo que obliga a estimar el recurso en este punto y entrar en el análisis de las pretensión deducida con carácter subsidiario.

CUARTO.-Subsidiariamente, se pretende que se declare la nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa al cálculo de intereses remuneratorios y, en consecuencia, al tratarse de una cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato a decretar la nulidad en su totalidad con la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., se proceda a la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses".

La razón de ser de dicha pretensión se fundamenta en la alegación de que al TAE fijado en el contrato no refleja el coste real del mismo, ya que no incluye los gastos de seguro, lo que con ser cierto, no permite concluir tal falta de transparencia, de suerte que no cabe entender que el consumidor se haya visto sorprendido por un coste económico no previsto.

La denominada Información Normalizada Europea, ya advierte que el capital prestado es de un total de 6.000 euros, siendo 5.820 euros lo que se pone a disposición del cliente y 180 euros de comisión de apertura que se financia de este modo, a un tipo normal del 12 % y TAE del 13,7 %, y expresamente se dice que en su cálculo no incluye el seguro que es opcional.

En esta caso si se pactó seguro, en un documento distinto del de la suscripción del préstamo, pero tampoco cabe que el consumidor se vea por ello sorprendido, pues ya se expresa en el documento que la prima total se calcula en función de los meses de duración del préstamo, estableciendo un porcentaje del 9,17 %, calculados sobre los 6.000 euros prestados, siendo el total a pagar por prima de 858,24 euros, lo que resulta para un consumidor meridianamente comprensible.

QUINTO.-Desestimada la dicha pretensión, resta examinar la pretendida nulidad tanto de la comisión de apertura, como de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Con respecto a la primera de ellas, como ya hemos señalado en recientes sentencias de 3 y 20 de julio de 2023, para el análisis de la validez de la comisión de apertura debemos partir de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, así como especialmente de la posterior de 16 de marzo de 2023, que ha determinado el dictado de una nueva sentencia por el Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Y a estos efectos, tras reconocerse en la citada sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023, que "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio», analiza la cuestión referente a la trasparencia de la cláusula, y se responde así a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Del contenido de dicha sentencia podemos destacar que tal como señala la sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo:

Que los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU: C: 2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

A juicio de la Sala, no se cumplen en este caso las exigencias de transparencia que se desprenden de tales criterios. Efectivamente la comisión de apertura, denominada de formalización se prevé, aunque no de forma destacada en la denominada Información Normalizada Europea, fechada el 11 de junio de 2018 con una vigencia hasta el día 26 de junio de ese año. Pese a que se diga que se ha recibido con suficiente antelación, lo cierto es que la solicitud del préstamo se hace el mismo día 11 de junio, sin solución de continuidad, por lo que difícilmente cabe considerar que el prestatario estuviera advertido de que le iba a cargar dicho coste.

SEXTO.-Finalmente, procede entrar en el análisis de la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras que se fijan en la cantidad de 30 euros, por cada posición deudora reclamada.

En relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ciertamente el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de 28 de enero de 2021, con cita de las de fecha 1 de febrero y 4 de octubre de 2018 y 14 de febrero y de 11 de julio de 2019, al igual que en la posterior de 10 de febrero de 2021 o la de 30 de septiembre de 2021, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Por otra parte, este tipo de comisiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

SÉPTIMO.-En el supuesto de autos, no hay alegación alguna sobre qué gestiones ser realizan en estos casos, por lo que se concluye su nulidad, dado que la comisión pactada permite su cobro reiterado y automático, establece una cantidad fija, con independencia de la actuación que vaya a llevarse a cabo para reclamar la deuda y, sobre todo, sin justificar su proporcionalidad, porque es cierto que fija una cantidad fija, y que con ello se ajusta precisamente a las orientaciones del Banco de España que prohíbe tarifas porcentuales, mas no es menos cierto también que en la propia estipulación no se indican cuales son los servicios que la financiera presta, ni la proporcionalidad entre el alto importe de la comisión pactada, que en algunos casos, incluso pudiera suponer la posibilidad de su devengo pese a que el saldo deudor sea menor, y los costes que la entidad asume con el servicio que prestaría. Nótese en este sentido que la comisión se pacta de forma indistinta, sin discriminar el modo en el que se comunica el descubierto y se reclama la regularización, siendo evidente que si ello se hace mediante comunicación verbal con ocasión de cualquier gestión realizada por el cliente, no puede tener el coste señalado.

Y es que, en definitiva, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2022, al analizar la misma comisión ahora cuestionada, que califica como de un importe elevado, con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de Octubre de 2019, la cláusula "habilita para la imposición de lacomisión de modo reiterado cada vez que se verificara un incumplimiento; y aun cuando parece condicionarse su devengo a la realización de gestiones específicas extrajudiciales de reclamación, sin embargo, no condiciona su cuantificación en función del tipo de gestión, devengándose lacomisión en el referido importe con independencia de la naturaleza de las posibles gestiones de reclamación a realizar, no pudiendo por ello deducirse que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impagado, siendo más bien de exacción automática;....."

OCTAVO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de la presente apelación ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , manteniéndose no obstante la condena en costas causadas en la instancia dado que la pretensiones subsidiaria se estiman en su totalidad, estando las mismas fundadas en la abusividad de las cláusulas del contrato, entrando así en juego la doctrina fundada en el principio de efectividad que es criterio que en estos casos es tenido en cuenta por el Tribunal de Justicia Europeo (así, STJUE del 16 de julio de 2020), como por el Tribunal Supremo (sentencias del 13 de febrero de 2024 y 22 de enero y 6 de febrero de 2024).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,