Sentencia Civil 339/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 1160/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Valencia se dictó en fecha 7 de septiembre de 2.022 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Brigida contra D. Jose Augusto, y declaraba la responsabilidad del demandado derivada del incumplimiento de la lex artis por falta del debido consentimiento informado. Condenaba al demandado a pagar a la actora la suma de 16.762,28 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC. Debiendo pagar cada parte las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de D. Jose Augusto formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la vulneración del derecho a la información. Existencia de perdida de oportunidad derivada del deber de información. La Sentencia considera los documentos de consentimiento informado: "impresos carentes de todo rango informativo, que no sirven para conformar una debida y correcta información".Se realiza en este F.4 de la Sentencia una interpretación erróneamente extensiva de la obligación de informar a todos los consentimientos informados firmados por la demandante, hay incongruencia con lo pedido en la demanda.

Analiza la Sentencia el incumplimiento del deber de informar de forma global y genérica, erróneamente extensiva y conjunta de los tres los consentimientos informados que obran en historia de la demandante, incluso, es tal la generalidad que ni siquiera se identifica correctamente los consentimientos acompañados con nuestro escrito de contestación a la demanda, no son 14,15 y 16 sino:

1. Doc. num. 12 de la contestación. - Consentimiento informado de primera intervención, pexia e implantes mamarios, fecha 4 de julio de 2.001.

2. Doc. num. 14 de la contestación. - Consentimiento informado de intervención cambio de prótesis de fecha 28.9.2.006.

3. Doc. num. 18 de la contestación. - Consentimiento revisión ambulatoria de la intervención del año 2006, de fecha 5 de Julio de 2.007.

La demandante establece en su demanda que la mala praxis en la cirugía y la consecuente falta de información se produce, en la primera intervención, y en el consentimiento informado de dicha intervención documento núm.12 de la contestación sin ser causa del daño a juicio de la actora la información de la intervención del año 2.006, documento num.14, ni el retoque ambulatorio del año 2.007 con sedación.

Y esta decisión de la demanda, viene motivada por la secuencia temporal de cinco años entre la primera y segunda intervención, no solo por la prescripción, ya que la primera reclamación al Dr. Juan Carlos de estos hechos fue en al año 2.014, 13 años después de la primera intervención 2.005, sino también, porque en este tipo de intervenciones de mama, que se analizan la praxis no por obligación de medios sino por el resultado, es muy difícil sostener que hay mala praxis por resultado adverso de dolor, cuando entre la primera intervención es en el 2.001 y la segunda en el 2.006, y la tercera en el 2.011, y entre ellas no hay ni una sola prueba de que la paciente haya tenido en cinco años dolor alguno o fracaso de la intervención, ni una sola prueba.

Esta es la razón por la que, en la demanda rectora, no le queda más remedio que establecer un proceso de continuidad único en la asistencia del Dr. Juan Carlos a la demandante, señalando como única causa del daño la primera cirugía mamaria del año 2.001, porque tuvo un resultado malo, con dolor y cicatrices causadas por mala praxis y falta de información, y que esto es la causa de la segunda intervención en el 2.006, incluso de la tercera en el 2.011.

Es la actora la que fija cuando se incumplió el deber de informar al paciente, causa del daño que reclama, fue en la primera intervención en el daño 2.001, señalando igualmente que no fue debidamente informada.

La Sentencia ignora este hecho, y en un solo párrafo del Fundamento cuarto, se limita a considerar que los consentimientos no son "exhaustivos", y esto no es lo demandado, ni sobre todo, lo probado por el único perito en esta causa, no se analiza ni fundamenta la falta de información demandada, derivada de una actuación que califica de buena praxis, en el año 2001.

La información otorgada a la paciente en la intervención de Julio 2.001 y el modelo de consentimiento en que se plasmó la información es el correcto conforme a la lex artis ad hoc.

1.- Está probado y consta en la documentación documentos 5 a 11 de la contestación, que antes de firmar el consentimiento, se recibió a la paciente, se le practicaron análisis, y mamografía, se estudió su diagnóstico de caída mamaria y ausencia de volumen en ambas mamas, con gran desco, asimetría y atrofia.

2.- El día 4 de Julio de 2.001, 12 días antes de la operación, el doctor se reunió con la Sra. Brigida, le propuso la intervención y firmo el consentimiento informado que recomienda la SEPCRE (SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CIRUGIA REPARADORA Y ESTETICA) El perito de esta parte así lo manifestó, era el correcto, porque era el que en al año 2001 recomendaba la Sociedad Científica. (Doc. 12 de la contestación). No puede aceptarse un defecto en la elección del modelo de consentimiento informado cuando el entregado es el que aprueba la sociedad científica correspondiente.

3.- Pero, es más, el Dr. Juan Carlos, no se limitó a recabar la firma en el consentimiento recomendado por la SECPRE en el año 2.001, pero este documento es completado por el Dr. Juan Carlos, anotando de su puño y letra las complicaciones, no generales, sino la que tuvo: contractura capsular, cumpliendo los criterios que inspiran del deber de información, antes y ahora con la Ley de Autonomía del paciente. Está probado que informó a la paciente de las complicaciones, haciendo constar en el consentimiento las posibles complicaciones escritas de su puño y letra, entre las que se encuentra la que padeció la paciente, capsulas de prótesis.

La complicación estaba informada por el doctor y por ello se llegó al consentimiento informado de la paciente.

4.- Esta intervención tuvo un resultado satisfactorio, quedando acreditado que, en cinco años, la Sra. Brigida, no tuvo ningún problema, prueba de ello es que, no acudió en 5 años no solo a la consulta del Dr. Juan Carlos ni a ningún otro por problema alguno con la intervención, pero sorprendentemente acude de nuevo al Doctor Juan Carlos el 17 de agosto de 2.006.

Prueba de que la intervención fue satisfactoria es la anamnesis de esta consulta del año 2.006, en la queda constancia del motivo de su visita "desde hace un tiempo nota pérdida de volumen en una mama" doc. núm. 13 de la contestación,es decir, nada se dice de dolor, por lo que no es cierto que padeciera dolor tras la operación, no puede tenerse un dolor 5 años y no acudir no solo al médico que te opero, sino a cualquier médico y en segundo lugar, y que no exista ni un solo documento médico que acredite su asistencia, medicación, solo consta que acude al mismo médico que le operó cinco años después.

5.- La única pericial, es más la única prueba de esta causa, ha sido emitida por el médico especialista en Cirugía Estética y reparadora Dr. Jesús Luis, del Hospital La Fe de Valencia, que ratificó su informe en el juicio oral, que validó la correcta información de la complicación, que no eran atribuibles a la actuación del cirujano, pero, sobre todo, no es cierto, y es injusto que tras su informe pericial, docu. núm.22 del escrito de contestación y de los más 30 minutos de interrogatorio en el juicio oral, la conclusión de la Sentencia de este único perito, es una frase: "Así lo llego a reconocer incluso el perito Sr. Jesús Luis en la vista del juicio oral", refiriéndose al párrafo anterior, en que califica los tres consentimientos como "impresos carentes de todo rango informativo adecuado". Examinado el video, minuto a minuto, solo califica ante un documento que no se identifica, pero que corresponde a la segunda intervención del año 2.006 2006 CD 2 (0.00.20'), que no es objeto de demanda, es injusto y carece de fundamento, ante una declaración de más de 30 minutos.

No se ampara esta parte como motivo del recurso, que, en la fecha 2.001 en que se prestó la información y se firmó el consentimiento no estaba en vigor la Ley de Autonomía del Paciente, ya que como hemos probado, no incumplió su deber de información el Dr. Juan Carlos, nunca, en la asistencia de su paciente, pero no es menos cierto, que se vulnera el principio de irretroactividad respecto a un único aspecto, al calificar la Sentencia de impreso de consentimiento informado del 2.001, exigiendo a una historia clínica y al consentimiento informado firmado en julio de 2.001, los requisitos establecidos en la ley 41/2002 de autonomía del paciente, derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en vigor a partir del 16 de mayo de 2.003).

2.-Incongruencia de la Sentencia y errónea motivación. Vulneración de la doctrina y jurisprudencia en la cuantificación del daño derivado de un defecto de consentimiento informado.

El daño físico, entendido como un daño directo provocado en la víctima, conlleva la obligación de reparación integral del daño. Por ejemplo, si la condena se hubiera basado en una incorrecta técnica en la cirugía, por haber quedado acreditado que así fue, sí que deberían fijarse todos los conceptos y cuantías objeto del daño o perjuicio producido a la víctima o perjudicada.

Pero la indemnización por falta de información es distinta, supone un daño propio distinto del daño físico y da lugar a una obligación reparadora por la que indemnizará, únicamente, un daño moral derivado de la pérdida de oportunidad de elegir. Lógicamente, la falta de información debe ser la causa del daño, que en nuestro caso no es asumible que así sea.

Antes de entrar a impugnar la pérdida de oportunidad calculada en la Sentencia, debemos reprochar que la Sentencia de nuevo, omite y no resuelve la impugnación de la cuantía del daño y sus conceptos efectuada por la apelante, hecho quinto de la contestación a la demanda, que nada dice.

La Sentencia se limita, sin razonamiento alguno, a reconocer que la cuantía del daño es la establecida en la demanda, por el perito de la parte actora Doctor Cayetano, 33.524, 56 €, y basta recordar lo que este perito ya afirmaba que su valoración, era aproximado y arbitrario, literalmente en la PAG. 15, doc. núm. 21 de la demanda dice "este método de valoración y las alternativas propuestas pueden servir como guía para un posible acuerdo entre las partes o para que el Tribunal competente establezca la cuantificación del daño de forma menos arbitraria. No hay nada más que decir, se descalifica como prueba.

Se impugnaron los Días de Hospital y Días Impeditivos, por falta de prueba, que podía haberla obtenido simplemente con citar en la Diligencias Preliminares al Hospital 9 de octubre para que adjuntara las historias clínicas, por mucho que en el acto de juicio oral intentara este perito salvar su pericial, argumentos carentes de la más absoluta credibilidad, arbitrariedad y certeza, frente a la pericial adjuntada en autos, recordando que de inicio se retractó de toda la valoración de praxis.

Se impugna la Secuela. 12 puntos de perjuicio estético, sin prueba alguna, por ejemplo, pudo pedir informe completo del episodio del año 2.011 a la Casa de la Salud, y la testifical de la Doctora que la realizó, y no lo hace, solo tenemos unas fotos en la pericial de este perito, que no se sabe la fecha, al menos lo que si acredita es que no tiene secuelas físicas que no reclaman. Por este concepto nada más y nada menos que se pide 20.788,32, y es aceptado íntegramente por la Sentencia, cuando además aplica indebidamente el Baremo de Tráfico, incluso con factor de corrección.

Daño moral sin prueba alguna. 3.000 €, no hay daño moral posible. En el Baremo que dice aplicar el perito, la Ley 35/15, los daños morales no proceden al estar incluidos dentro de la indemnización por secuela.

Gastos de las operaciones 9.736, 24 €, inadmisible su inclusión de estos gastos como daño como establece la Sentencias del Supremo Sala 1ªde 8 de Septiembre de 3003: "la indemnización que se establezca como sanción civil por incumplimiento exclusivamente estricto del deber de informar previa y consentimiento subsiguiente, no debe incluir daños colaterales como posteriores operaciones, respondiendo únicamente a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenían Impugnado y probado que no es en ningún caso el daño corporal es 33.524, 56 €, tampoco la Sentencia es acorde con la doctrina y la Jurisprudencia, al conceder el 50% del daño corporal, cuando antes hay que ponderar las circunstancias concurrentes, gravedad de la intervención, gravedad de las secuelas, que incapacidad tiene la paciente, que otra alternativa tenía, que en ningún caso contempla la Sentencia.

Para la Sentencia la circunstancia concurrente es única y exclusivamente que ha sufrido dos intervenciones posteriores a la que aquí se juzga, cuando la propia Sentencias considera a las mismas conformes a la Lex Artis, cuando carece de secuelas físicas, no tiene dolores, ni lesiones invalidantes ni siquiera sabemos si tiene daños estéticos, que son las únicas que reclama, ya que no acredita siquiera como ha quedado de la intervención del años 2011.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis

Alega la Sra. Brigida en su demanda, que en el año 2.001 fue intervenida quirúrgicamente por el doctor Don Jose Augusto, cirujano plástico, en su clínica de la Gran Vía Germanías de Valencia, para mejorar el aspecto estético de sus pechos, practicándosele una mamoplastia de aumento, implantando prótesis de suero fisiológico. Que, practicada la operación, y desde el inicio, apareció una gran asimetría entre ambas mamas, siendo la derecha mucho más voluminosa que la izquierda, presentando un cuadro de dolor intenso en la mama izquierda, que se mantuvo constante en el tiempo, ante lo cual intentó contactar con el citado doctor pero no lo localizó dado que había cambiado de clínica. Qué en el año 2.006, la actora decidió acudir a la clínica ESE y, casualmente el doctor Juan Carlos ejercía profesionalmente en la misma, por lo que tras las pertinentes pruebas, el citado doctor decidió reintervenir quirúrgicamente a la actora, sustituyendo las prótesis de suero fisiológico por prótesis de gel de silicona. Que, tras las 2 intervenciones, la actora presentaba el siguiente cuadro: --las mamas no estaban simétricas, encontrándose la izquierda más elevada que la derecha; pérdida considerable de volumen de la mama izquierda; constantes y fuertes dolores en la mama izquierda; los pezones no se encontraban equilibrados a la misma altura; las cicatrices continuaban siendo evidentes.

Que por ello, en el año 2.007 el hoy demandado decidió volver a intervenir quirúrgicamente a la actora, por tercera vez, reposicionando el complejo pezón-areola a fin de compensar la asimetría evidente existente; intervención que fue abonada por la clínica ESE. Que, tras esta tercera intervención realizada en abril de 2.007, el resultado siguió sin ser satisfactorio, persistiendo asimetría con posicionamiento más caudal de la mama derecha, problema que nunca solucionó el doctor demandado; habiendo notado inicialmente una mejoría en cuanto al dolor para progresivamente ir reapareciendo el mismo con intensidad, provocando diversas asistencias a urgencias; ofreciendo el demandado la posibilidad de una nueva intervención quirúrgica, negándose la actora por haber perdido la confianza en el citado facultativo.

Indica también la demandante que, para las intervenciones practicadas, el doctor le exigió la firma de unos impresos titulados como "Impreso de Consentimiento Informado", que no tuvo oportunidad de leer, y sin que se le ofreciera información detallada, ni escrita ni verbal, del tipo de intervención que se le iba a realizar, ni tampoco de los riesgos previsibles, firmándolas por protocolo.

Que, tras las referidas intervenciones quirúrgicas, acudió a la unidad de patología mamaria del Hospital Casa Salud, siendo asistida por la doctora Gracia, quién tras prescribirle una resonancia magnética de mama, la intervino quirúrgicamente el 1 de agosto de 2.011, mejorando notablemente con dicha intervención, aun persistiendo la asimetría consecuencia de las anteriores intervenciones.

Considera la demandante que en las intervenciones realizadas por el Dr. Juan Carlos, la técnica empleada no fue la adecuada, siendo necesaria una cuarta intervención para rectificar su mala praxis, si bien, como la doctora Gracia señaló en su informe, a causa de las múltiples intervenciones, las heridas habían sufrido malformaciones.

Por todo ello concluía interesando se condene al mismo al pago de la cantidad de 33.524,56 euros, con arreglo a los siguientes conceptos:

1º.- 20.788,32 euros por daños personales (lesiones): a) 10.648,44 euros por lesiones permanentes o secuelas, a razón de 887,37 euros cada uno de los 12 puntos, en atención a la edad de la actora. b) 1.889,85 euros en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos. c) 8.250,03 euros por incapacidad temporal.

2º.- 3.000 euros por daños morales.

3º.- 9.736,24 euros, por gastos sufridos como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda alegando en síntesis:

La demanda, tras relatar unos hechos de inicio que apuntan a una mala praxis como única causante del daño, la realidad es que se fundamenta única y exclusivamente en la falta de la debida información.

1.- En el año 2.001 se produce la primera intervención. El Doctor Juan Carlos recibe y explora a la paciente presentando una caída mamaria y la ausencia de volumen en ambas mamas, con gran descolgamiento, asimetría y atrofia mamaria. Tras el estudio analítico general y mamografía, el día 4 de Julio de 2001, se reúne con la misma, explica todo el proceso quirúrgico y se indica la necesidad de una cirugía reconstructiva consistente en una pexia (subir las mamas), más implantes mamarios. En esta misma fecha Dª Brigida acepta la propuesta del Dr. Juan Carlos y firma el consentimiento informado para que se lleve a cabo la intervención. Dicha cirugía se realizó en el Hospital 9 de Octubre de Valencia en fecha 17-7-2001, obteniéndose buen resultado. La técnica para elevar mamas se denomina pexia y se aborda la cirugía por cicatrices verticales, es decir esta técnica lleva implícito cicatrices verticales, que están en el consentimiento. Todas las intervenciones que ha sufrido la Sra. Brigida se han realizado sobre las mismas cicatrices verticales que como expondrá el perito de esta parte cirujano especialista en esta materia, es la forma correcta de realizar esta técnica la pexía. Estas cicatrices no son causadas por mala praxis en la operación, sino que son la técnica correcta para elevar las mamas, como así se informó y aceptó la Sra. Brigida. Todas las posibles complicaciones de esta técnica son explicadas por el Dr. Juan Carlos a la paciente, 12 días antes de la intervención, y tras esa información detallada, se llega al consentimiento firmado. En el lateral del consentimiento, de puño y letra del Dr. Juan Carlos, enumera las complicaciones según las va explicando a la paciente, incluso consta que la pexia es con cicatriz vertical, las complicaciones son:

? Cicatrices hipertróficas.

? Infección: sacar la prótesis y recolocarla unos meses después.

? Hematoma: Reoperarla.

? Pérdida de sensibilidad de las areolas

? Cápsulas de prótesis.

2.- En el año 2.006, realiza el demandado la segunda cirugía, refiere en esta consulta que ha perdido volumen en las mamas. Se evidencia por el Doctor en la ecografía que se le realiza que hay asimetría con contractura capsular de mama izquierda y pliegues en los implantes. Esta contractura capsular es una complicación informada, que no se causa por mala praxis en la intervención del año 2.001, sino que es una reacción del cuerpo de la paciente, causa de la asimetría y en muchos casos dolor. Esta complicación también es la causa de pliegues en las prótesis, que es lo que refleja la ecografía, nunca tuvo ni ha tenido pliegues en la piel, que esto sí que no sería normal.

Se realizan pruebas analíticas, mamografía, se informa a la paciente, se le propone por el Doctor, que le explica su complicación, y que la solución es una nueva pexia mamaria más cambio de prótesis se le hace presupuesto de esta intervención, y lo acepta y firma el consentimiento el 28 de septiembre de 2006.

La intervención se realiza en el Hospital 9 de octubre, en fecha 14 de noviembre de 2006, realizándose nueva resección de piel siguiendo el mismo patrón cicatriz vertical y cambio de implantes pasando del suero fisiológico a gel de silicona. Esta intervención se produce tras dos meses y pico desde que acudió a la Clínica E.S.E., este periodo de tiempo se reunió con el Dr. Juan Carlos en varias ocasiones previas a la intervención, como consta anotado en la Historia Clínica, argumentar como se hace en la demanda que no se informó sencillamente es imposible.

Consta en la Historia Clínica el postoperatorio, presenta buena evolución y la paciente se muestra satisfecha con el resultado como acredita el seguimiento en visitas 16, 20, y 23 de noviembre 2006.

Pero posteriormente, en diciembre, el Dr. Juan Carlos aprecia que la mama izquierda un poco más alta, por lo que adopta medidas ortopédicas mediante la colocación de una banda, y al no acabar de solucionarse, se decide nuevamente informada la paciente que firma el consentimiento REALIZAR MEDIANTE CIRUGÍA MENOR AMBULATORIA Y CON SEDACIÓN EL 5/4/2.007 PARA IGUALAR Y FIJAR POSICIÓN DE SURCOS Y REAJUSTES EN LA SUPERFICIE CUTÁNEA.

Esta intervención es una revisión, cirugía menor y ambulatoria.

La evolución clínica es correcta pero el resultado no es del todo satisfactorio y la paciente no quiere someterse a otra intervención propuesta.

Y a partir de aquí, por decisión de la paciente, no volvió a contactar con mi cliente, desde junio de 2007.

3.- En el año 2.011 se produce la tercera intervención en manos de otra Doctora y en otro Hospital, cinco años después de la segunda intervención realizada por el demandado, y esta tercera intervención es por las mismas causas que motivo ésta segunda intervención, "prótesis desgastadas" y contractura capsular, es decir, los mismos problemas, y se realiza la misma cirugía que en el 2.006, calificando el resultado como "aceptable" por esta Doctora. De hecho, esta Doctora en el año 2011, repite el mismo planteamiento que hizo el Dr. Juan Carlos en el año 2006 recambio de implantes y nueva pexia con resección y cicatrices. En ningún punto de su informe indica que haya habido mala praxis en las anteriores intervenciones. El resultado de esta intervención vuelve a no solucionar el problema, por lo que atribuye el resultado a las anteriores intervenciones.

4.-La paciente, Dª Brigida, recibió toda la información que su caso requería, tanto en las entrevistas y visitas mantenida con el Dr. Juan Carlos, como en los modelos de consentimiento informado, es decir, Dª Brigida siempre supo y aceptó los procedimientos quirúrgicos a los que se sometió.

5.- En la demanda se están reclamando unos días de hospitalización y recuperación, en un principio reclama 2 por cada una de las tres intervenciones que realiza el Dr. Juan Carlos, 6 días, sin un solo documento que acredite ese cálculo, ya sabemos que es "aproximado y arbitrario". Es tal la falta de rigor de esta pericial que olvida que la tercera intervención, el retoque del año 2.007 fue ambulatoria, no hubo hospitalización. Idéntica suerte deben correr los días impeditivos 45 y 180 días suponemos que no impeditivos, calculados de forma aproximada, dice que los impeditivos son 15 días los multiplica por tres intervenciones y salen los 45, y lo mismo los no impeditivos estos son 60 días que multiplicados por tres son 180 días, evidentemente es inadmisible, carente rigor y de la más absoluta prueba.

6.- Entendemos incongruente que se nos esté reclamando una secuela valorada en 12 puntos perjuicio estético, y la prueba es SOLO por fotografías y además aquí sí se aplica el baremo aumentando la indemnización básica un 10% como factor de corrección. No hay base alguna de secuelas

7.- Daño moral. El daño moral es objetivo, hay que probarlo, como cualquier otro daño. Pero además, en la Ley 30/95, que aplica, el daño moral no se contemplaba, se entendía incluido en la indemnización por cada una de las secuelas.

8.- Los gastos de las operaciones. Es una contradicción, reclama la operación del 2006, y la última del 2011, y nada de la operación del 2001, cuando es la causa de los daños, la que se hizo mal, con mala praxis.

Concluía interesando la desestimación de la demanda.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Roberto: esposo demandante. Su esposa ha tenido complejos en las relaciones sexuales como con su propia imagen. Tenía mucho dolor. La asimetría se veía a simple vista. Otros cirujanos le dijeron que al tratarse de una mala intervención, quien tenía que hacer la rectificación era quien había hecho la primera operación. Creo que acudieron a dos cirujanos. A causa del dolor su esposa tomaba analgésicos. Mejoro con la intervención de 2.011. La cirujana que la intervino manifestó que le había mejorado la posición del pecho por la técnica que le aplicó, y también el dolor. Su mujer no es fumadora, siempre ha tenido el mismo peso. Tiene un hijo en el año 2.014 con posterioridad a todas estas intervenciones.

D. Marco Antonio: trabajó con el demandado doctor Jose Augusto alrededor de un año y medio o dos años. Es cuñada de la demandante. En julio de 2.001 trabajaba con el demandado y le recomendó acudir a su clínica. Después estuvo trabajando un poco más de tiempo, porque no podía localizar al doctor. No tenía contrato. Se marcho de la clínica sin despedirse y sin llamarla. Su cuñada se puso en contacto con la declarante y le hablo de sus molestias, intentaron localizar al doctor pero no fue posible ni en la clínica ni por teléfono. Su cuñada tenía dolor y asimetrías en los pechos.Tras la intervención debe haber un seguimiento. Desde que empezó a tener las molestias en septiembre no se le pudo hacer seguimiento, porque no fue posible localizar al doctor. La clínica la compartía con unos arquitectos. La declarante era enfermera. La declarante le llamaba a su teléfono móvil y no le contestaba. En 2.006 la actora lo localizó cerca de su domicilio por casualidad. La actora intentó acudir a otros cirujanos pero tras valorarla le recomendaron que acudiera al primer cirujano según le comentó su cuñada porque había mala praxis.Su cuñada no es fumadora ni lo ha sido. El peso ha sido similar siempre. Muy delgada. Su hijo nació en 2.014. La ha visto acomplejada. Ha estado tomando analgésicos. Conoció al doctor Juan Carlos por su ex mujer. Él trabajaba en el IVO. La declarante trabajaba en la clínica Quirón. después empieza a trabajar en el IVO.

D. Cayetano: perito. Ratifica su informe (documento 21 de la demanda). Su informe es de 2.013, en aquel entonces valoro la documentación aportada y vio asimetría en los pechos. La paciente tras la primera intervención en 2.001 según la documentación aportada, tiene problemas, y se aprecia una pérdida de volumen en la mama y dolor, sin concretar en que momento, y como consecuencia se plantea reintervenirla, esto se hace en 2.006,cinco años después, pero tampoco el resultado es satisfactorio y se interviene nuevamente en 2.006. Finalmente en 2011 se hace una cuarta cirugía con la que al parecer según la paciente el dolor remite, y se puede ver en las fotografías y la exploración se produce una mejoría. A pesar de eso el resultado no suele ser el habitual, porque hay cicatrices antiestéticas y asimetrías.El declarante computa los periodos tras cada cirugía con los tiempos normales que suele haber hasta que el proceso estabiliza, no computando los periodos intermedios porque eran muy prolongados, y sugiere además la posibilidad que se valore el perjuicio moral. La única causa de reclamación es el daño causado en la operación de 2.001a partir de ahí todas las consecuencias del mal resultado estético son las que se tienen que valorar. No hace una valoración de praxis si se ha hecho bien o mal, porque en 2013 la obligación era de resultado a nivel de cirugía estética. Los consentimientos informados los ha visto, pero como el objeto de su pericia no eran estos consentimientos, no lo ha estudiado porque no era objeto de su pericia.Lo que ha hecho en cuanto a los días ha sido con la documentación que se le ha aportado, que no es completa en cuanto a los días de ingreso, ni su postoperatorio, ha valorado por los tiempos normales que generan este tipo de intervenciones. Ha computado los tiempos normales de cada postoperatorio y haciendo la propuesta de valorar daño moral por los otros tiempos intermedios. El perjuicio estético lo valora en 12 puntos comparando con otras cirugías en que no surgen las complicaciones que aquí han acaecido. Habría habido cicatrices pero menos antiestéticas. La documentación asistencial de que ha dispuesto es limitada, con lagunas. Cuando visita a la paciente, le dice que con la última intervención los dolores han remitido con lo cual es coherente porque la capsulitis es dolorosa y se había solucionado con la última intervención. Por eso no ha valorado ninguna secuela de dolor.

D. Jesús Luis: Perito de la demandada. Es cirujano plástico. Se ratifica en su informe, documento 22 de la contestación.En 2.001 la primera intervención mastopepsia, era una técnica electiva, correcta y aceptada. La pepsia es una intervención para realzar y para dar un aspecto más juvenil. Todas las cirugías conllevan cicatrices. Cuanta más piel se extirpa más grande es la cicatriz. La pepsia se practicó correctamente. Se informó a la paciente mediante el consentimiento aparte de las conversaciones que hubieran entre paciente y doctor.No tiene ningún argumento para pensar que el resultado no fue satisfactorio. En 2.006 presento perdida de volumen, y pliegues de prótesis. Estas complicaciones no pueden aparecer cinco años después. La contractura capsular se caracteriza por la dureza y el dolor. Es algo gradual, el dolor no es súbito. Es imposible que la prótesis se pinche inmediatamente, es gradual, con los años a veces se atrofian los tejidos, la capsula se distiende.Las complicaciones no pasan de un día para otro. La contractura y la rotura es la complicación intrínseca de los implantes. A cualquier cirujano le sucede esto con años de trayectoria.La intervención del año 2.006 del doctor Juan Carlos, basándose en la historia, pone los medios para resolver el problema quirúrgicamente. Se cambia el implante, se pone uno más duro, y hace los reajustes correspondientes. El resultado no satisfactorio de esta operación es un desequilibrio o asimetría en surcos y lo que intenta el doctor Juan Carlos es generar presión desde arriba para distender y mejorar de forma conservadora. En 2.007 se realiza un retoque para intentar bajar parámetros descompensados. Esta intervención y la información existen los consentimientos informados. Ha examinado la intervención de 2.011 esta no trae causa de la de 2.001. Lo que ve es una complicación frecuente que es la contractura capsular, esto no se genera por la mala intervención del 2.001 y menos a largo plazo. Una asimetría depende de las condiciones del paciente, si la paciente no es simétrica, el resultado ha de ser asimétrico. El declarante ha objetivado asimetrías en la paciente.El doctor Juan Carlos piensa que se puede mejorar. Exhibido el documento 3 de la demanda manifiesta que en esa hoja única, ve una hoja de anamnesis, de 2.001.No recuerda si ha visto esa página porque no le es trascendente. La información hospitalaria supone que sí que estará pero no lo ha visto. Lo habitual es reflejar cada visita que se valora al paciente en la historia clínica. Pero un seguimiento mínimo de postoperatorio debe haber. Nunca ha conocido una situación así, que se refleje o no, es otra cosa. Lo correcto es reflejarlo. No ha visitado a la paciente. Existen los consentimientos informados, y algunos con notas. Los consentimientos informados en cirugía son más explicativos que en otras especialidades. Exhibido el documento 16 de la demanda manifiesta que hay veces que implícitamente le está diciendo lo que tiene la paciente. Es un consentimiento bastante correcto y completo.Este es un modelo de lo que le va a hacer pero no tan exhaustivo como otros.

La Sentencia, a la vista del resultado de la prueba practicada concluye en el siguiente sentido:

1.- Obran en el proceso 2 informes periciales: uno primero elaborado por el Doctor Cayetano, especialista en medicina del trabajo, y máster en valoración médica del daño corporal y medicina del Seguro. Este, informe no tiene por objeto examinar cual ha sido la causa de los problemas surgidos con la intervención quirúrgica practicada en el año 2.001, ni valorar la praxis, ni siquiera el consentimiento informado, sino valorar o cuantificar el supuesto daño sufrido por la demandante.

2.- Un segundo informe lo constituye el elaborado por el Doctor Jesús Luis especialista en cirugía plástica, reconstructiva y estética. Según el mismo, la actuación del Dr. Juan Carlos, es correcta y siguiendo la lex artis, con valoración completa en consulta, correcta historia clínica, pruebas preoperatorias completas, consentimiento informados explicados y firmados, intervención quirúrgica con los medios y técnicas adecuados, así como adecuado seguimiento. Concluye que no es posible establecer relación de causalidad entre la actuación del demandado y la evolución del caso, más aún desde la primera intervención y el resultado 5 años después; es más razonable, dice, que es un proceso multifactorial en el que han intervenido cambios constitucionales en la vida de la mujer, potenciales hábitos no saludables como tabaquismo, grandes oscilaciones de peso, embarazos. Afirma también, que las complicaciones que ha tenido la paciente como la contractura capsular, son complicaciones conocidas, descritas y propias de este tipo de intervenciones, ninguna de las cuales, sostiene el perito, puede ser atribuible a la actuación del cirujano. Cuestiona además el perito la relación causal entre la actuación del cirujano demandado y la evolución de la paciente, máxime cuando transcurren 5 años hasta que la actora pone de manifiesto los resultados insatisfactorios de la primera intervención. Si reconoce, sin embargo, que no consta reflejado documentalmente un seguimiento respecto de la primera de las intervenciones, así como que los documentos de consentimiento informado no son exhaustivos.

3.- la valoración de la prueba, no permite atribuir al acto quirúrgico inicial, ni a los ulteriores realizados por el médico demandado, infracción de la "lex artis" sino más bien la existencia de complicaciones propias de la cirugía a la que fue sometida la demandante.

4.- La omisión de información en el consentimiento informado, constituye infracción de la "lex artis" quedando establecida relación de causalidad en atención a la pérdida de oportunidad para la paciente de decidir con libertad el sometimiento a la intervención quirúrgica, una vez informada de los posibles riesgos. Y ello se traduce en el otorgamiento no del 100%, sino del 50% de la cantidad en que el perito Sr. Cayetano cuantifica el daño.

La parte actora se aquieta a la Sentenciadictada solicitando la confirmación de la misma, por tanto, admite el pronunciamiento contenido en la misma relativo a la correcta actuación del cirujano, no habiéndose producido infracción de la Lex Artis, en este aspecto por lo que dicha cuestión queda al margen del debate en esta segunda instancia.

Así pues, puesto que la Sentencia concluye que: la prueba practicada no permite atribuir al acto quirúrgico inicial, ni a los ulteriores realizados por el médico demandado, infracción de la "lex artis"Y la demandante se aquieta a dicho pronunciamiento, la controversia se circunscribe única y exclusivamente, al cumplimiento por parte del demandado de los requisitos exigibles por la legislación vigente en el momento de suscribirse el consentimiento informado por la paciente.

Como es sabido, los artículos 8 y 19 de la Ley 41/2.022 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (que entró en vigor en el plazo de seis meses a partir del día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado) derogaron los apartados 5, 6, 8, 9 y 11 del art. 10, el apartado 4 del art. 11 y el art. 61 de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente a fecha 4 de julio de 2.001 venía a establecer lo siguiente: Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 5. A que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento( SS. del T.S. de 25-4-94, 2-10-97, 16-10-98, 13-4-99, 19-4-99 y 11-5-01, entre otras). Esa información además ha de ser exhaustiva y suficiente para que el destinatario la entienda debidamente y pueda decidir si se somete a la intervención que el facultativo o los servicios médicos le proponen, igualmente ha de ser veraz y leal (SS. del T.S. ( SS. del T.S. de 25-4-94, 2-10-97, 16-10-98, 13-4-99, 19-4-99 y 11-5-01 y 27-4-01), en cuanto que la precisa información correcta resulta elemento esencial de la "lex artis ad hoc" ( SS. del T.S. de 24-5-95, 31-1-96, 2-10-97 y 26-9-00) y alcanza a todos los profesionales de la medicina como deber deontológico ( SS. del T.S. de 25-4-94, 24-5-95 y 16-12-97), incluido en los deberes asistenciales (SS. del T.S. de 19-2-98). La prueba de haberse practicado una información adecuada resulta de cargo del profesional de la medicina, por ser quien se halla en una posición más favorable para conseguirla, al entrar en juego la facilidad de disposición de los medios probatorios( SS. del T.S. de 16-10-98, 28-12-98, 19-4-99, 7-3-00, 12-1-01, 27-4-01 y 8-9-03, entre otras), deber éste que tiene una especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria( SS. del T.S. de 28-6-97, 27-4-01 y 22-7-03) como es el caso.

Sobre la forma en que ha de llevarse a cabo el consentimiento informado, dice la STS. de 21 de diciembre de 2.006 : "Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2.001 ; 29 de mayo 2.003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención ( STS 15 de noviembre de 2.006 )".

Los documentos suscritos por la demandada son: los aportados con los números 12, 14, 16 y 18 de la contestación.

Argumenta el apelante en su recurso, que no existiendo mala praxis, (pues así ha quedado establecido en la Sentencia, y no es objeto de impugnación) lo procedente, en su caso sería la concesión de indemnización por daño moral derivada de la pérdida de oportunidad de elección, la cual, ni de lejos, se aproximaría a la cuantía establecida, cuando además no se ha realizado el necesario estudio de la ponderación de las circunstancias del daño.

En este caso, a juicio del Tribunal, el documento acompañado como numero 12 al escrito de contestación a la demanda no cumple los requisitos antes indicados, pues pese a reflejar los problemas que padece la paciente consistentes en hipoplasia más ptosis mamaria y establecer las características de la intervención a practicar consistente en pexia con cicatriz vertical más implantes mamarios, y contener unas anotaciones realizadas a mano en las que se alude a cicatrices hipertrofias, infección, perdida de sensibilidad en areola, y capsulas de prótesis, que se señala que le han sido explicados a la paciente los riesgos, complicaciones y secuelas más frecuentes y probables que dicho acto médico lleva aparejados, a juicio del Tribunal, ello no satisface las exigencias que la normativa y doctrina jurisprudencial imponen al consentimiento informado, pues la finalidad del mismo se inserta en la necesidad de conocer que es lo que el paciente hubiera decidido de haber sido adecuadamente informado, es decir si de todos modos se hubiera sometido al tratamiento, o no. Esta información debe cumplir varios requisitos: formales: ha de ser verbal y además escrita. Ha de ser temporal, es decir proporcionarse de manera continuada y además ha de ser de fondo: completa y referida tanto al diagnóstico como al pronóstico y a las alternativas de tratamiento. También deberá abarcar los medios con los que se cuenta y ser completa. En lenguaje comprensible para el paciente hasta cubrir las posibilidades, previsiones, resultados probables, efectos secundarios, alternativas de tratamiento, riesgos, etc. En el caso enjuiciado, habrá de convenir el recurrente que dichas exigencias no se cumplen, por lo que ha de coincidirse con la Sentencia apelada en que el incumplimiento de dichas directrices constituye una infracción de la Lex Artis, ahora bien, la cuantificación del perjuicio en este caso, habrá de circunscribirse al daño moral que se reclama por la actora en el escrito de demanda, pues ningún otro perjuicio se le ha causado, a resultas de las intervenciones practicadas, pues como afirma la Sentencia apelada, nada se ha probado en este sentido, debiéndose cuantificar la indemnización correspondiente a este concepto por tanto, en 3.000 euros.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la estimación parcial del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

CUARTO.- Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación