Sentencia Civil 476/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 80/2021 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En el presente juicio verbal sobre inclusión y exclusión de bienes se formulan sendos recursos de apelación frente a la Sentencia de instancia; en el planteado por la representación de D. Pablo Jesús se alega que procede la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la partida 27, "Frutos, derechos, dividendos (repartidos o pendientes de reparto) y reservas correspondientes a las Acciones nominativas (números sin determinar) que importan un 37,00 % del capital social de la mercantil "Lux Gijón, S. A.", y cuyo importe asciende a 115.563,85 euros generados en el periodo 2011-2016, más los beneficios repartibles que se hayan generado en el periodo 2000-2010 (pendientes de cuantificar); la inclusión en el ACTIVO de la sociedad de gananciales la partida 28, consistente en " 50% de las Rentas obtenidas por el alquiler de los inmuebles relacionados en los números 3.-, 4.- y 5.- del Activo propuesto por la esposa" y cuyo importe asciende a 25.760,00 Euros en mayo de 2016, se incrementa a 64.650 Euros en junio de 2020 y continúan devengándose; y la inclusión en el PASIVO de la sociedad de gananciales o post-ganancial la partida 21, consistente en " Deuda con Don Pablo Jesús por uso de domicilio familiar por parte de Dª Felicisima derivada del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar (2.- GIJÓN I (Concejo de Quirós) 50% de la vivienda + plazas garaje), devengada a partir del 21 de noviembre de 2018, a razón de 700 Euros por cada mes de uso excluyente.

Y en el planteado por la representación de Dª. Felicisima se invoca la infracción del art. 337.5 LEC al haberse admitido como elemento de prueba el informe pericial elaborado por D. Eloy y de D. Plácido de fecha 23 de abril de 2019 (y su ampliación de fecha 17 de junio de 2020) a pesar de haberse aportado al procedimiento fuera del plazo legalmente establecido; la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( ART. 24.1. C.E.) y a un proceso con todas las garantías si se permita la incorporación al procedimiento del informe pericial de adverso de fecha 23 de abril de 2019 como parte integrante del informe pericial ampliatorio de D. Eloy y de D. Plácido de fecha 17 de junio de 2020; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( ART. 24.2 C.E.) y a un proceso con todas las garantías al haberse admitido como elemento probatorio el informe pericial ampliatorio de D. Eloy y de D. Plácido de fecha 17 de junio de 2020 y la no citación a ratificar el informe a pesar de haber sido solicitado por esa parte generándole indefensión al no poder contradecir el mismo; infracción del art. 1.398.3ª y 1358 del CC de la procedencia de consignar en el pasivo de la sociedad de gananciales las partidas relativas a las deudas de la sociedad para con la recurrente por empleo de dinero privativo al comprar bienes gananciales y errónea valoración de la prueba; y la necesidad de establecer medidas de administración de un bien ganancial, vehículo Audi A6- Allroad. por turnos de uso alternos del vehículo ganancial al amparo del art. 809 e la LEC. -

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas debemos comenzar por el análisis de los tres primeros motivos de apelación que se esgrimen en el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Felicisima en relación los dictámenes periciales aportados por la parte contraria.

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Se esgrime como primer motivo la infracción del art. 337.5 LEC al haberse admitido como elemento de prueba el informe pericial elaborado por D. Eloy y de D. Plácido de fecha 23 de abril de 2019 (y su ampliación de fecha 17 de junio de 2020) a pesar de haberse aportado al procedimiento fuera del plazo legalmente establecido, puesto que dicho informe se presentó el 26 de Abril de 2019, conforme se desprende del justificante de LexNet estando señalada la vista para el día 6 de mayo de 2019, por lo que no mediaban los cinco días de antelación que establece el invocado precepto procesal.

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Ciertament e si estuviéramos en un proceso declarativo verbal, de conformidad a lo dispuesto en el art. 337, en relación con los arts. 278, 276 y 133 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Tal como se refiere en el recurso el art. 337 de la LEC procedería inadmitir el dictamen pericial al no haber respetado el plazo de antelación mínimo fijado en el art. 337 de la LEC

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Pero nos encontramos dentro un proceso especial para la liquidación del régimen económico matrimonial en el que como viene considerando diversas Audiencias Provinciales la solicitud de formación de inventario no constituye una propia demanda y la no conformidad de la otra parte con lo propuesto en la solicitud de formación de inventario tampoco es realmente una contestación a la demanda, pues no inicia un proceso contencioso, sino que va dirigida a que se realice el inventario de los bienes, créditos o derechos que integran la sociedad de gananciales habida entre las partes por el Letrado de la Administración de Justicia, formación de inventario que se perfila como un trámite previo a la fase contenciosa del proceso si no se logra un acuerdo sobre los bienes y su valoración que hubieran de incluirse en el mismo, puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil no exige que se motive o justifique la postura de las partes por la que se pretende la inclusión o exclusión de un determinado bien en el inventario hasta el trámite contencioso. Cuando no se logra dicho acuerdo y se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto es cuando se cita a las partes a una vista y se continúa el trámite con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, de donde resulta que es en este momento cuando el procedimiento se transforma, pasando a ser contencioso. Es por ello que debe permitirse a las partes, tanto la solicitante del inventario como la que hace una proposición diferente, formular todos los medios de prueba que articulen, siempre que no sean impertinentes o inútiles y puedan practicarse en la forma que contempla el art. 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, preservándose de esta manera el derecho de defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española como derecho fundamental y su vertiente relativa a que las partes puedan proponer en el seno del proceso todos los medios de prueba que fueran pertinentes, sin que ello cause indefensión alguna a la contraparte, pues conociendo como conoce los términos de la controversia, plasmada en el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia en la que deben constar ( art. 809.2 de la LEC) las pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y su fundamentación jurídica, puede acudir al acto del juicio con la prueba que estime procedente para defender su propuesta y rebatir la de la contraparte.

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Por lo que trasladando dicha doctrina al presente supuesto la aportación del informe pericial elaborado por D. Eloy y de D. Plácido de fecha 23 de abril de 2019 no puede considerarse que se haya presentado fuera de plazo, ni cause indefensión a la parte contraria, por lo que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.

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Asimismo, se alega como siguientes motivos en la oposición al recurso formulado por la representación de D. Pablo Jesús la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1. C.E.) y a un proceso con todas las garantías si se permite la incorporación al procedimiento del informe pericial de adverso de fecha 23 de abril de 2019 como parte integrante del informe pericial ampliatorio de D. Eloy y de D. Plácido de fecha 17 de junio de 2020. Dado que se considera que el primer informe pericial está correctamente admitido, no existe problema procesal en que el segundo informe contable ampliatorio de fecha 17 de junio de 2020 contenga incluido lo ya plasmado en el previo informe emitido por dichos peritos de fecha 23 de abril de 2019, informe ampliatorio que en el acto de la vista vino acordado por la Juzgadora como diligencia final (tal como consta en el soporte de grabación).

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Por último, como tercer motivo, se alega la vulneración al haberse admitido como elemento probatorio el informe pericial ampliatorio de D. Eloy y de D. Plácido de fecha 17 de junio de 2020 y la no citación a ratificar el informe a pesar de haber sido solicitado por esa parte generándole indefensión al no poder contradecir el mismo, petición cursada como complementación en su escrito de 23 de junio de 2020 y que fue desestimada por Auto de 9 de septiembre de 2020.

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Lo cierto es que en el acto de la vista cuando se acordó la práctica de dicho informe ampliatorio, ya se planteó la cuestión de si se iba a citar a los peritos emisores del informe, señalando la Juzgadora que no se iba a llevar a cabo dicha actuación, sino que la valoración del resultado de diligencias finales se haría por escrito de conclusiones, sin que en ese acto se formulase recurso o protesta alguna por la parte ahora recurrente. Posteriormente por Auto de fecha 6 de julio de 2020 en el que se desestimaba un recurso de reposición formulado por la representación de D. Pablo Jesús y se requería a la representación de Dª. Felicisima para que en el plazo de diez días hábiles desde la notificación de ese auto presente su escrito de conclusiones, tras lo cual, quedarán los autos vistos para sentencia, "tal y como se acordó en el acto de la vista del presente procedimiento, sin que en la misma se acordara trámite extraordinario alguno más que los señalados: 1) emisión de la ampliación de la pericial de la demandada y 2) conclusiones por escrito sobre la prueba practicada", por lo que la petición de complemento de dicha resolución era innecesaria puesto que se volvía a reiterar lo ya resuelto en el acto de la vista; razones por las que no cabe invocar la indefensión denunciada, puesto que la parte debió haber recurrido en el acto de la vista la decisión de la juzgadora en la que se acordaba que no iba a celebrarse nuevo acto para aclaraciones del informe ampliatorio, sino que dicha prueba debía valorarse por escrito en el trámite de conclusiones, resolución consentida por lo que ahora no puede invocar indefensión alguna; razones que conducen a la desestimación de dicho motivo.-

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TERCERO.-Entrando en el primer motivo del recurso formulado por la representación de D. Pablo Jesús que procede la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de la partida 27, "Frutos, derechos, dividendos (repartidos o pendientes de reparto) y reservas correspondientes a las Acciones nominativas (números sin determinar) que importan un 37,00 % del capital social de la mercantil "Lux Gijón, S. A.", y cuyo importe asciende a 115.563,85 euros generados en el periodo 2011-2016, más los beneficios repartibles que se hayan generado en el periodo 2000-2010 (pendientes de cuantificar).

En relación con el carácter ganancial o no de los beneficios destinados a reservas de una sociedad de capital de la que es socio uno solo de los cónyuges, existía jurisprudencia contradictoria en el ámbito de las distintas Audiencias Provinciales, tal y como puso de manifiesto la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 60/2020, de 3 de febrero, declarando que estos beneficios no adquieren el carácter ganancial ya que pertenecen a la sociedad de capital, cualquiera que sea su origen (voluntario, legal o estatutario) y están sujetos a la voluntad social exteriorizada en la junta, al margen de la voluntad individual de sus socios y sometidas a un concreto régimen societario, si bien en el ámbito de sociedades familiares o controladas por un cónyuge como socio único o mayoritario, pueden adoptarse acuerdos para que los beneficios se destinen a reservas con la finalidad de hurtar el derecho del otro cónyuge a participar sobre los mismos, en concepto de frutos de bienes privativos, comportamiento de este tipo puede ser considerado fraude de ley ( art. 6 CC) , por lo que los beneficios no repartidos se podrán reputar gananciales, y como tales incluidos en las operaciones liquidatorias del haber común.

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La referida STS de Pleno fue dictada durante la sustanciación del procedimiento en la instancia y recogida su doctrina en la Sentencia objeto del presente recurso; por lo que en principio conforme a la doctrina general no pueden reputarse gananciales las cantidades destinadas a reservas; y solamente podría atribuírseles dicho carácter si se demostrase que el destinar dichos beneficios a reservas comportan un fraude de ley, que como señala la STS de 18 de marzo de 2008 ( con cita de la de 9 de marzo de 2006 y 28 enero 2005) la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley.

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Por lo que siguiendo la doctrina fijada en la STS de 3 de febrero de 2020 sería preciso en el presente supuesto que la sociedad Lux Gijón, S.A., estuviera controlada por Dª. Felicisima como socio único o mayoritario y que la finalidad de que los beneficios se destinen a reservas sea hurtar el derecho del otro cónyuge a participar sobre los mismos. Lo cual no concurre en el presente supuesto ya que Dª. Felicisima ostenta el 37,5 % de las participaciones de la sociedad, que junto con su hermana Dª. Belinda son las socias mayoritarias -ostentando esta ultima la condición de administradora de la mercantil-, por lo que en todo caso, teniendo en cuenta que D. Pablo Jesús está reclamando como derecho de crédito reservas por beneficios no repartidos de 2000 a 2016 tendría que haberse demostrado que existiera una connivencia entre ambas hermanas, lo cual no concuerda con la confusión de patrimonios existente entre el matrimonio y Dª. Belinda para la adquisición de diversos inmuebles como se analizará posteriormente; razones que conducen a la desestimación del recurso en dicho extremo.-

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CUARTO.-Asimismo en el recurso formulado por la representación de D. Pablo Jesús se solicita la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales la partida 28, consistente en el 50% de las rentas obtenidas por el alquiler de los inmuebles relacionados en los números 3.-, 4.- y 5.- del activo propuesto por la esposa y cuyo importe asciende a 25.760,00 Euros en mayo de 2016, se incrementa a 64.650 Euros en junio de 2020 y continúan devengándose, sosteniendo la vulneración de los art. 1.347.2º CC, 784.1 y 810.5 LEC, y jurisprudencia menor, ya que si bien es cierto que deberá cuantificarse el importe de cada crédito o derecho cuando ello sea objetivamente posible al tiempo de la formación de inventario, es perfectamente admisible la identificación del crédito y el establecimiento de criterios que permitan su posterior cuantificación en las fases posteriores de avalúo y liquidación, cuando ello no sea posible en el momento inicial ya que, como reconocen tanto la esposa como su hermana en la vista, son ellas quienes gestionan los alquileres y perciben las rentas.

Ciertamente como refleja el escrito de oposición formulado por la representación de Dª. Felicisima, aunque en términos generales no sea necesario en fase de formación de inventario el avalúo de los bienes, porque estos deben valorarse el tiempo de la liquidación, esta Audiencia Provincial (siguiendo el criterio mayoritario) ha resuelto que tratándose de derechos de crédito es procedente y necesaria su cuantificación, pues no puede dejarse prejuzgada la cuestión. Ahora bien aunque la carga de probar el precio recibido corresponde a quien pretende el reconocimiento del derecho de crédito, no podemos desconocer que D. Pablo Jesús ha hecho un esfuerzo probatorio, solicitando las copias de los contratos de arrendamientos de los inmuebles, mientras que Dª. Felicisima, se sostuvo que era su hermana Dª. Belinda la persona que se encargaba de controlar los alquileres destinando su importe al pago de las hipotecas que gravan los mismos; por lo que como se analizará a continuación procede incluir dicho derecho de crédito, debiendo determinarse el importe por el contador partidor en la fase de liquidación.

Consta acreditado que los inmuebles sitos en la DIRECCION000 de Villaviciosa, la DIRECCION001.- Vivienda tipo I, sito en la planta NUM001 y nº NUM002 de la Planta NUM001. Vivienda tipo J, sita en la planta NUM001, son copropiedad en un 50% de Dª. Belinda y el otro 50 % de D. Pablo Jesús y Dª. Felicisima, se incorporaron a autos cuatro contratos de arrendamiento sobre dichos inmuebles, tres suscritos como arrendadora únicamente por Dª. Belinda y una prórroga de uno de ellos de 2 de abril de 2017 suscrita por Dª. Belinda y Dª. Felicisima, en los mismos queda delimitado el importe de las rentas mensuales que debían de ingresarse en una cuenta del Banco Herrero cotitularidad de ambas hermanas. La existencia de dichos alquileres fue reconocida en la vista tanto en la testifical de Dª. Belinda, y de D. Roberto como en el interrogatorio de Dª. Felicisima; manifestando ambas hermanas que los importes de las rentas se destinaban al pago de los alquileres, si bien no existe prueba alguna que acredite este último extremo; por lo que el 50 % de los alquileres obtenidos por los citados arrendamientos son frutos de carácter ganancial, debiendo reconocerse dicho derecho de crédito, y ello con independencia de quien gestionase el cobro de los mismos. La cuantificación del importe del crédito deberá efectuarse en el trámite de liquidación una vez se haya verificado el importe percibido en la cuenta cotitularidad de ambas hermanas y no las cantidades ahora solicitadas por el recurrente al no constar debidamente acreditado la percepción de la totalidad de las rentas y por los periodos que reclama el apelante.

No procede como sostiene Dª. Felicisima descontarse el importe que se dice destinado a amortizar las hipotecas que gravan dichos inmuebles, puesto que si bien lo que debe computarse son los rendimientos netos obtenidos, dado que no se ha acreditado el destino de lo percibido, no procede llevarlo a cabo.-

QUINTO.-Por último se solicita en el recurso formulado por la representación de D. Pablo Jesús la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales o postganancial la partida 21, consistente en "Deuda con D. Pablo Jesús por uso de domicilio familiar por parte de Dª. Felicisima derivada del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar (2.- GIJÓN I (Concejo de Quirós) 50% de la vivienda + plzas. garaje), devengada a partir del 21 de noviembre de 2018, a razón de 700 Euros por cada mes de uso excluyente, alegando la vulneración del art. 394 del CC y enriquecimiento injusto.

Ciertamente una vez producida la expresada disolución, los bienes que hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales, sino que según reiterada jurisprudencia del TS, es equiparable a la hereditaria, y le son por ello aplicables las normas de la comunidad hereditaria, "en defecto de voluntad del testador, acuerdo de los coherederos o reglas especiales, serán las normas de la comunidad de bienes establecidas en el art. 394 y siguientes del Código Civil ".

La STS de 19 de febrero de 2016 fijó doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, razonando al respecto que "Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias",para concluir en base a ello que "Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho".

En el presente supuesto por el apelante se solicita la inclusión en el pasivo de la sociedad de un derecho de crédito por cada mes de uso exclusivo por parte de Dª. Felicisima de la que fuera vivienda conyugal (con dos plazas de garaje) desde el 21 de noviembre de 2018 -fecha en que finalizaba la atribución del uso y disfrute de la misma conforme había resuelto este Tribunal en el proceso matrimonial- en la cantidad de 350 euros, equivalente al 50 % de la renta de mercado de una vivienda como la que el esposo tiene alquilada en el entorno.

No cabe apreciar la existencia de dicho derecho de crédito por dos razones fundamentales, en primer término no consta la existencia de un requerimiento previo por parte del ahora apelante -a falta de una reglamentación específica de su uso-, y en segundo lugar porque tanto la vivienda como las dos plazas de garaje pertenecen en proindiviso un 50% a la sociedad de gananciales y el otro 50% a Dª. Belinda -hermana de Dª. Felicisima- y que no es parte en el presente procedimiento.

SEXTO.-En el recurso formulado por la representación de Dª. Felicisima se alega la infracción del art. 1.398.3ª y 1358 del CC de la procedencia de consignar en el pasivo de la sociedad de gananciales las partidas relativas a las deudas de la sociedad para con la recurrente por empleo de dinero privativo al comprar bienes gananciales y errónea valoración de la prueba, que desglosa en dos extremos uno meramente sustantivo, al entender que no es de aplicación el art. 1.358 del CC relativo al derecho de reembolso cuando no se ha hecho expresa reserva en la adquisición del bien, y otro de prueba, al entender que no se ha podido acreditar el origen del dinero privativo que propiciaría la deuda para con la recurrente.

Ciertamente en relación al art. 1358 del Código Civil, tal como ha venido estableciendo el Tribunal Supremo a partir de la STS de Pleno de 27 de mayo de 2019 el derecho de reembolso procede por aplicación del art. 1358 CC aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de su adquisición señalando que el acuerdo de los cónyuges para atribuir carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito "por el valor satisfecho" a costa del caudal propio de uno de los esposos ( art. 1358 CC) , de manera coherente con lo dispuesto en el art. 1362.2.ª CC, conforme al cual, la adquisición de los bienes comunes es "de cargo" de la sociedad de gananciales, doctrina que vuelve a recoger la STS 23 de mayo de 2023 al establecer que es doctrina reiterada que los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido son gananciales pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso, concretando que "i) El derecho de reembolso del dinero invertido en la adquisición y la financiación de un bien ganancial procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición. ii) La atribución del carácter ganancial a un bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC )".

Pero no es que la Sentencia de instancia no tenga en cuenta esta doctrina de Tribunal Supremo sino que lo que viene a afirmar es que "no es posible con los datos obrantes en las actuaciones deslindar el origen del dinero con el que se abonaban precios, préstamos hipotecarios...durante años se han mezclado recursos de los implicados...Dicho en otros términos, no es posible determinar ahora si con dinero privativo de Dª Felicisima se efectuaron todos los pagos que ahora ella reclama a la sociedad de gananciales, porque en el momento del abono la propia actora no se preocupó de deslindar dicho origen no ganancial, de modo que no es posible la aplicación del artículo 1.398 , 3ª del CC , ni lo es tampoco el artículo 1.358 del CC ",lo que nos conduce a analizar el invocado error en la valoración de la prueba.

Por el contrario, este Tribunal comparte el criterio de la recurrente que la mención al art. 1361 del Código Civil que se realiza en la Sentencia de instancia no es correcta, puesto que dicho precepto recoge la presunción de ganancialidad de los bienes que existen en el matrimonio, fijando un criterio claro para resolver los conflictos que puedan surgir en torno al carácter privativo o común de los bienes y siempre que no pueda acreditarse que éstos pertenecen privativamente a uno de los cónyuges, y que nada tiene que ver con lo que aquí se discute que son partidas que debieran figurar en el pasivo de la sociedad de gananciales como deudas de la sociedad frente a la ahora recurrente al haber invertido dinero privativo en la adquisición de bienes cuya ganancialidad no se discute.

Así este Tribunal comparte la valoración que realiza la Sentencia de instancia respecto a la imposibilidad de deslindar como pretende la representación de Dª. Felicisima qué las cantidades reclamadas en las 7 partidas se correspondan con dinero privativo invertido destinado la adquisición de distintos bienes inmuebles, ya que como certeramente se señala en la resolución recurrida, ya en el proceso de divorcio cuando se abordó el derecho a percibir la pensión compensatoria se constató que el matrimonio había mantenido un nivel de vida muy superior al que constaba en sus ingresos, por otra parte la totalidad de los inmuebles que integran el activo de la sociedad de gananciales son copropiedad de D. Pablo Jesús y Dª. Felicisima en un 50 % y el otro 50 % restante lo son de su hermana Dª. Belinda, por lo que existe una complejidad a la hora de determinar la procedencia de las cantidades abonadas; y resulta totalmente esclarecedora la testifical de D. Roberto asesor fiscal de la empresa quien manifestó que las relaciones patrimoniales del matrimonio y Dª. Belinda estaban mezcladas y que resultaba muy complejo (aunque no imposible) el circuito del dinero al no llevarse una contabilidad por partida doble. Tampoco resulta determinante la prueba pericial de Dª. Concepción, quien lleva a cabo sus conclusiones sobre la procedencia del dinero en base la documentación que le ha sido proporcionada por la parte proponente de la prueba, documentación insuficiente como se analizará a continuación; razones por las cuales no procede la inclusión de las cantidades solicitadas por la representación de Dª. Felicisima.

A mayor abundamiento es claro que en el caso del producto de la venta de inmueble sito en DIRECCION002 de Gijón (antes DIRECCION003) que figura como de titularidad de Dª. Felicisima y su hermana Dª. Belinda, que fue domicilio conyugal del matrimonio hasta su venta en agosto de 2003 (como reconoció la primera en su interrogatorio), considerando la recurrente que el 50% del inmueble es privativo y que con el importe percibido por su venta se adquirió parte de los inmuebles nº 1, 2 y 3. Dicho inmueble estaba gravado con un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Cajastur, llevándose el pago de las correspondientes cuotas con cargo a la cuenta nº NUM003, titularidad de Dª. Felicisima y su hermana Dª. Belinda, pero consta debidamente acreditado que una gran parte de dichas cuotas se abonaron bien con dinero procedente de cuenta Cajastur NUM004 inicialmente titularidad de D. Pablo Jesús y posteriormente a nombre de ambos cónyuges; así se deduce de los movimientos de esta última cuenta en que consta que mensualmente se hacían ordenes de transferencia a Dª. Felicisima por un importe similar a las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria, que se corresponden con ingresos de D. Pablo Jesús en la cuenta de Cajastur NUM003, días antes de paso al cobro del recibo mensual de dicho préstamo; razones por las que procede desestimar el recurso.-

SEPTIMO.-Por último, se solicita por la representación de Dª. Felicisima la necesidad de establecer medidas de administración de un bien ganancial, vehículo Audi A6-Allroad, por turnos de uso alternos del vehículo ganancial al amparo del art. 809 de la LEC en función de quien ostente la custodia de las hijas del matrimonio, es decir, una semana en favor de un cónyuge y otra de otro y que, además, en los periodos de vacaciones esté en favor del cónyuge al que le corresponda las hijas del matrimonio.

El art. 809 de la LEC establece que la Sentencia dictada como consecuencia de las discrepancias en la formación del inventario "dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes".Si bien, como afirma la Sentencia de instancia, el presente procedimiento no es el adecuado en orden a la decisión sobre el uso de los bienes comunes, la concreta pretensión de la recurrente no se contrae a deducir medidas relacionadas con la administración (como pueda ser el arrendamiento) o disposición (venta) de los bienes comunes que tiene su razón de ser cuando se trata de bienes productivos puesto que se trata de impedir perjuicios económicos por el no uso durante los trámites procedimentales, sino que lo interesado es simplemente el uso de un determinado bien mueble que nada tiene que ver con la administración o disposición del mismo; razón por la que procede desestimar dicha pretensión.-

OCTAVO.-Al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de D. Pablo Jesús no se hace especial imposición de las costas; mientras que dada la desestimación del recurso formulado por la representación procesal de Dª. Felicisima la costas del mismo deben imponerse a dicha parte recurrente, conforme establece el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación