Sentencia Civil 665/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 348/2022 de 28 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda presentada por la representación de Inmobiliaria Playa de Gijón, S.L. frente a D. Inocencio, en la que se ejercita, con carácter principal, acción declarativa de nulidad radical por infracción de normas imperativas, conforme al artículo 6.3 del Código Civil ( CC) en relación con el artículo 1.255, del contrato celebrado entre las partes en fecha el 20 de mayo de 2005, y sucesivamente, con carácter subsidiario, acción de nulidad por falta de objeto y causa, conforme al 1.261 del CC; acción de resolución contractual por incumplimiento, conforme al 1.124 del CC, pues la parte vendedora no ha podido entregar el objeto de la compraventa, resolución pactada para el supuesto de que la parcela no pudiese formar parte del ámbito NUM000; acción de resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida, al no poder entregarse la porción vendida en las condiciones pactadas; y acción de división de la cosa común, es decir, de la finca matriz, que al ser indivisible, deberá hacerse en pública subasta o bien adjudicándose al demandado, tras el abono de los 235.244 euros, o subsidiariamente, la cuota del 21,47% del valor en que se tase la finca matriz. Con imposición de las costas a la parte actora.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238.3º LOPJ y 225.3º LEC, por infracción de los arts. 265.1.4º, 336.1 y 4 y 337.1 en relación con el art.133.1 y 2, todos ellos de la LEC, así como del art. 24.1 y 2 de la CE, por la indebida admisión del informe pericial aportado por la parte demandada e infracción de las normas y garantías procesales ex arts. 459 y 218 de la LEC, por adolecer la sentencia de falta de motivación e incongruencia omisiva, con vulneración del art. 24 CE. Y, en cuanto a la cuestión de fondo, error en la valoración de la prueba y vulneración de las normas sustantivas y de la doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Artículos 238.3º LOPJ y 225.3º LEC

Se solicita en el recurso, con carácter previo, la declaración de nulidad de actuaciones, retrotrayendo lo actuado hasta el momento del pronunciamiento sobre admisión o inadmisión de la prueba pericial en la audiencia previa o, subsidiariamente, estimando este motivo, acordar la exclusión del informe pericial emitido por Dª Joaquina presentado por la parte demandada el día 20 de julio de 2020, declarando su inadmisión. Petición amparada en los arts. 238.3º LOPJ y 225.3º LEC, por infracción de los arts. 265.1.4º, 336.1 y 4 y 337.1 en relación con el art.133.1 y 2, todos ellos de la LEC, al haberse admitido indebidamente el informe pericial aportado por la parte demandada día 20 de julio de 2020, sin justificar los motivos de su no aportación con el escrito de demanda y sin respetar el plazo de los cinco días de antelación a la audiencia previa, admisión contra la que se interpuso recurso de reposición y se formuló protesta al ser desestimado el recurso.

Respecto a la falta de justificación en orden a la no aportación del informe pericial en cuestión con el escrito de contestación a la demanda, no cabe apreciar tal alegato, habida cuenta la complejidad de la materia sobre la que versaba el mismo, como así razonó el Magistrado de instancia.

Por otra parte, siendo cierto, que el plazo establecido en el art. 337.1 de la LEC, es un plazo procesal, por lo que los cinco días de antelación a la audiencia previa para la aportación del informe pericial, han de considerarse días hábiles y no naturales, no se debe perder de vista las circunstancias concretas acaecidas en la tramitación del procedimiento. Así, presentado el escrito de contestación a la demanda el día 10 de julio de 2020, se dicta Diligencia de Ordenación el 14 de dicho mes, en la que se señala para la celebración de la audiencia previa el 27 de julio de 2020, la que se notifica a las partes al día siguiente (15/07/2020), de modo que señalada la audiencia previa para el día 27 de ese mes, la parte demandada solo contaba con cuatro días hábiles hasta esa fecha para aportar su informe pericial, resultándole imposible cumplir el plazo legalmente establecido, razón por la que entendemos que dicho informe pericial fue admitido correctamente en la primera instancia y, a pesar de ello, el Magistrado de instancia le ofreció a la parte actora la posibilidad de suspender el acto y acordar un nuevo señalamiento con el fin de que dicha parte pudiera examinar la prueba, ofrecimiento que fue rechazado. Amén de que, su admisión no le ha causado una efectiva indefensión a la recurrente, ya que del contenido de la sentencia recurrida no se extrae que haya sido determinante para la decisión alcanzada en aquella. Razones que determinan tanto la desestimación de la declaración de nulidad pretendida y como la declaración de inadmisión de dicha prueba.

TERCERO.- Vulneración del art. 218 de la LEC . Falta de motivación.

La STS de 27 de diciembre de 2013, resume la exigencia del presupuesto de la motivación de las sentencias en el siguiente sentido: para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional "ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24. CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/201, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).De este modo, "deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).

Por tanto, a tenor de la doctrina expuesta, resulta innegable que la sentencia exterioriza y justifica las razones que condujeron al fallo, argumentos que, no en vano, han sido expuestos para denunciar el error en la valoración de la prueba invocado en el recurso, por lo que no se acoge la vulneración denunciada.

CUARTO.- Vulneración del art. 218 de la LEC . Incongruencia omisiva

En el recurso se alega que la sentencia de instancia adolece del defecto procesal de incongruencia omisivao ex silentio,al no haber dado respuesta a todas las pretensiones planteadas en la demanda, en concreto, la resolución del contrato objeto de autos por inhabilidad del objeto, no cabiendo interpretar razonablemente dicho silencio como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del contenido de los razonamientos contenidos en aquella.

Vulneración que tampoco cabe apreciar. Basta ver que en la demanda se solicita en el punto 2º) con carácter eventual y subsidiario respecto del pedimento 1º, se declare la nulidad radical y de pleno derecho por falta de objeto y/o causa del contrato de compraventa (contrato privado de compraventa de 20 de mayo de 2005. Y, en consonancia con tal pretensión, se resuelve sobre tal pedimento en el Fundamento de Derecho Cuarto, no concurriendo la incongruencia omisiva denunciada.

QUINTO.- Hechos relevantes para la decisión de la cuestión de fondo debatida. Resolución de las acciones reiteradas en el recurso.

La parte apelante reitera como pretensión principal de su recurso, que procede declarar la nulidad radical del contrato suscrito entre las partes por infracción de normas imperativas ( art.6.3 del Código civil) , en tanto en cuanto su objeto es la venta y segregación de una porción de terreno que no puede ser objeto de venta y segregación, ya que en el momento de la venta el planeamiento vigente era el del año 2002 (BOPA 16/11/2002), en cuyo Capítulo 4 relativo a la Normativa del Suelo Rural establecía para el suelo rural una parcela mínima de 5.000 m2, correspondiéndose con la unidad mínima de cultivo, aplicable para Gijón conforme Decreto 84/1992, de 30 de diciembre, estando prohibidas las parcelaciones o segregaciones por debajo de esa unidad mínima de cultivo conforme a la Ley 19/1995 de Modernización de las Explotaciones Agrarias, siendo su sanción la nulidad (art.24). Y, de no entenderse así (pretensión subsidiaria), tal nulidad vendría determinada por falta de objeto y de causa ( art. 1261 cc) a tenor de lo expuesto y del hecho de que los PGOU de 2005 y 2011 fueron expulsados del ordenamiento, como si nunca hubieran existido, al ser anulados por resolución judicial con efectos "ex tunc", quedando, por ende, fuera del comercio (1.272 CC) la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 5 de Gijón vendida a la demandante. Por último, para el supuesto de no apreciarse la nulidad contractual, reitera, asimismo, la resolución contractual por incumplimiento ex art. 1124 CC ejercita y por imposibilidad sobrevenida, con base -respectivamente- en la concurrencia de la condición resolutoria inserta en el Pacto Cuarto del contrato privado de compraventa suscrito el 25 de mayo de 2005 Pacto Cuarto), al haber quedado excluida la finca objeto de compraventa del ámbito identificado como NUM000 (NS), denominado DIRECCION000 y por no poder entregarse dicha finca en las condiciones pactadas. Y, por último, solicita la división de la finca matriz, señalando que, siendo indivisible, se debería hacer en pública subasta o bien adjudicarse al demandado, tras el abono de los 235.244 euros satisfechos o, subsidiariamente, la cuota del 21,47% del valor en que se tase la finca matriz.

Concretados los términos de debate, coincidentes con los planteados en la instancia, para su adecuada resolución, debemos tener presente que el contrato privado de compraventa suscrito el 25/05/2005 se concierta entre D Inocencio, vendedor carente de conocimientos urbanísticos (nada se afirma en tal sentido), y la Inmobiliaria Playa de Gijón, S.L., compradora que interviene en el ámbito propio de su actividad, en cuanto empresa dedicada al sector inmobiliario y, por ende, conocedora de la calificación urbanística del terreno que deseaba adquirir, a saber, 980,10 m2 de la finca nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 5 de Gijón, DIRECCION001, descrita en la demanda, en cuanto incluido conforme a la Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón a la Ley 3/2002 de 19 de Abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias, en el ámbito denominado " DIRECCION000" con Código NUM000 (NS), teniendo la calificación de urbanizable; fijándose el precio de venta en 235.224 euros en atención a su superficie y a su aprovechamiento urbanístico (a razón de 240 euros/m2 transmitidos para su aprovechamiento urbanístico y de un aprovechamiento medio de 0,3528 m2/m2), quedando la fijación del precio definitivo a resultas de si tal aprovechamiento sufría alguna variación al alta o a la baja cuando se aprobase definitivamente dicha Adaptación, estableciendo un tope máximo y uno mínimo. Abonándose en el acto, mediante cheque nominativo 117.612 euros, y el resto, se abonaría en 30 días desde la publicación en el BOPA del texto completo de la aprobación definitiva del documento de Adaptación del PGOU de Gijón, perfilando los distintos escenarios posibles.

Tal es así, que en el Pacto Cuarto del documento contractual se recoge como condición resolutoria que "en el supuesto de que la parte de la finca de referencia que aquí es objeto de compraventa quedase excluida totalmente del ámbito identificado como NUM000 (NS), denominado " DIRECCION000" en el documento de aprobación definitiva de la Adaptación, el comprador podrá resolver el presente contrato con devolución por parte del vendedor de las cantidades entregadas hasta dicho momento".

Aprobada definitivamente la citada Adaptación y la modificación del PGOU de Gijón en fecha 30 de diciembre de 2005 (BOPA el 11 de febrero de 2006), el contrato de compraventa se eleva a escritura pública el 10 de marzo de 2006 (doc.3 demanda). En dicha escritura se incorpora un plano firmado por las partes, plano en el que aparece el terreno segregado identificado como DIRECCION002. y se indica que la compradora adquiere el inmueble segregado anteriormente por el precio establecido en el contrato como provisional, tras la aprobación del Plan General como definitivo. Manifestando el vendedor haber recibido de la compradora con anterioridad a dicho acto la totalidad del precio, formalizándose eficaz carta de pago.

El Ayuntamiento de Gijón aprueba el Texto Refundido de la Adaptación a la Ley del Suelo y modificación del PGOU de Gijón del l3 de abril de 2007 (BOPA de 6 de junio de 2007) y el 10 de diciembre de 2008 se publica en el BOPA la aprobación del Pan Parcial de Bernueces (sector UZN-R.3S). Constituyéndose la Junta de Compensación en febrero de 2009, acordándose la expropiación de los no adheridos, entre los que no se encontraba la mercantil demandante, en cuanto propietario adherido a dicha Junta.

No obstante, tanto el PGOU de 2005 como la revisión de 2007 son declarados nulos por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias de fecha 15 de julio de 2009, siendo confirmada por el TS en Sentencia de fecha 26 de junio de 2012. Lo que igualmente acontece con la revisión del PGOU de Gijón aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Gijón el 13 de mayo de 2011 (BOPA de 20 de mayo de 2011), declarada nula por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias en Sentencia de 28 de febrero de 2013 y confirmada por el TS con fecha de 6 de mayo de 2015. Siendo la consecuencia de tales anulaciones la continuación de la vigencia del PGOU aprobado en el año 1999 y cuyo texto refundido es de 2002, teniendo los terrenos vendidos la calificación de "suelo no urbanizable".

Lo que determinó que la mercantil demandante remitiera burofax al demandado, el 9 de mayo de 2013, en el que, tras poner en su conocimiento la Sentencia de la Sala Tercera del TS de 26 de junio de 2012 por la que se anula el acuerdo del Ayuntamiento de Gijón de 23/01/2006 relativo al documento de adaptación a la Ley Autonómica del Suelo y Modificación del PGOU de Gijón, así como el acuerdo del Ayuntamiento de Gijón de fecha 11 de diciembre de 2006, por el que se aprueba la propuesta de aprobación del Texto Refundido de la Adaptación de la Ley Autonómica del Suelo y la Modificación del PGOU de 2007, le insta a la resolución contractual conforme al pacto 4º del contrato privado de compraventa.

La calificación del terreno vendido como "suelo no urbanizable" se mantuvo en la revisión del PGOU aprobada inicialmente el 23 de febrero de 2016 (BOPA de 26 de febrero de 2016) y en el PGOU de 2019, que se aprueba definitivamente el 30 de enero de 2019 (BOPA 14 de febrero de 2019).

Solicitada por la demandante, el 25 de abril de 2017, licencia de segregación de la parcela comprada, la misma es denegada por el Ayuntamiento por resolución de fecha 23 de enero de 2018 por las siguientes razones: la suspensión del otorgamiento de licencias en aquellas áreas del territorio objeto de planeamiento cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente y porque la operación solicitada no se ajusta a la normativa aplicable que es el PGOU, Texto Refundido de 2002 y la revisión del PGOU, ya que la división se realiza por la delimitación de núcleo rural y suelo no urbanizable de interés según el primero de los planes y la parcela resultante carece de acceso y la superficie no alcanza la unidad mínima de cultivo.

A partir de los hechos expuestos, compartimos la decisión alcanzada en la instancia, desestimatoria de las acciones ejercitadas en la demanda, y, ello, por las siguientes razones:

En orden a la nulidad absoluta del contrato instada por infracción de la normativa urbanística y, subsidiariamente, por falta de objeto y causa del contrato. Por lo que se refiere a la primera, cuando se celebra el contrato privado de compraventa en el año 2005, la mercantil demandante, quien no se debe olvidar, era conocedora por su actividad profesional en el ámbito inmobiliario, no solo de la normativa urbanística y, por ende, de los planes urbanísticos de aplicación en esta localidad, sino también de su sujeción a las distintas variaciones y/o incidencias en su tramitación, adquiere la parcela propiedad del demandado habida cuenta de la posibilidad de su aprovechamiento urbanístico al estar incluida en el ámbito denominado " DIRECCION000" con Código NUM000 (NS), teniendo la calificación de urbanizable, conforme a la Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón a la Ley 3/2002 de 19 de Abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias. Documento que es elevado a escritura pública el 10 de marzo de 2006, una vez que se aprueba definitivamente la antedicha Adaptación y la modificación del PGOU de Gijón el 30 de diciembre de 2005 (BOPA el 11 de febrero de 2006). De modo, que no puede sostener la mercantil ahora recurrente que, en el momento en el que se concierta la operación de compraventa de la parcela en cuestión se hubiese infringido la normativa urbanística en ese momento de aplicación, siendo, además impensable, que de ser así se hubiese avenido no solo a la firma del documento privado, sino a su elevación a escritura pública.

Asimismo, respecto de la carencia de objeto del contrato y la inexistencia de causa o causa ilícita sustentadas en que el objeto del contrato, no era otro, más que la venta y segregación de una porción de terreno que, en definitiva, no puede ser objeto de venta, ni segregación habida cuenta que los PGOU de 2005 y de 2011 fueron anulados con efectos ex tunc,de tal forma que aquella quedó fuera del comercio ( art.1272 CC) y siendo su causa la edificabilidad de la finca, no la finca en sí, al no poder el ser aportada al ámbito de actuación denominado " DIRECCION000" con código NUM000 (NS) para su aprovechamiento urbanístico, carecería de causa o sería ilícita, entendemos que no concurren tales causas determinantes de la nulidad contractual, en cuanto el objeto del contrato es la parcela litigiosa con las condiciones urbanísticas expuestas; parcela que aparece perfectamente identificada en el plano topográfico, firmado por los contratantes, e incorporado a la escritura de compraventa, donde aparece segregada e identificada como DIRECCION002. Es más, en la escritura se indica "que la compradora adquiere el inmueble segregado anteriormente". Respecto a la causa del contrato, su aprovechamiento urbanístico, en cuanto susceptible de ser edificable, existía al momento de la contratación, otra cosa es que tal finalidad se hubiese visto frustrada, al decir de aquella, por las circunstancias sobrevenidas a las que hemos hecho alusión, sobre lo que nos pronunciaremos a posteriori.

Tampoco concurre el incumplimiento contractual que determinaría la resolución del contrato ex art. 1124 CC, instado con carácter subsidiario por la apelante, fundado en la condición resolutoria convenida en el Pacto Cuarto del contrato privado de compraventa suscrito en el año 2005, para el supuesto de que la parcela adquirida no pudiese formar parte del ámbito NUM000 (NS). El tenor de la condición resolutoria es claro y no ofrece duda alguna en orden a su interpretación, el comprador podría resolver el contrato con devolución por parte del vendedor de las cantidades entregadas hasta ese momento, si la parcela que aquí es objeto de compraventa quedase excluida totalmente del ámbito identificado como NUM000 (NS), denominado " DIRECCION000" en el documento de aprobación definitiva de la Adaptación del Plan General de Ordenación Urbana de Gijón a la Ley 3/2002 de 19 de Abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias y la modificación del PGOU de Gijón, condición resolutoria que no aconteció en cuanto el PGOU 2005 de Gijón se aprobó definitivamente el 30 de diciembre de 2005 (BOPA el 11 de febrero de 2006), lo que determinó, en definitiva, al no concurrir el supuesto determinante de la resolución contractual, que el contrato privado de compraventa se elevase a escritura pública 10 de marzo de 2006; es más, que dicho contrato se circunscribía al PGOU de 2005 viene a ser reconocido por la apelante en el burofax remitido al comprador el 9 de mayo de 2013 antes transcrito. Condición resolutoria, por tanto, que no aconteció, ni podría acontecer en el futuro habida cuenta su concreción espacial- el ámbito denominado NUM000 (NS)- y temporal al no comprender el supuesto de que fuera declarado nulo el PGOU de 2005, ni menos aún los posteriores, por lo que no cabe predicar la eficacia "ex tunc" de las Sentencias que declararon la nulidad de aquel y el posterior PGOU de 2011; PGOU de 2011 que, si bien no incluía la parcela vendida en el ámbito NUM000 (NS), mantenía su carácter anulable hasta su anulación por la STS de 6 de mayo de 2015.

La parte apelante afirma que no puede entenderse entregada la parcela vendida porque nunca ha tenido la posesión física, ni jurídica de la parcela vendida, obligación impuesta al vendedor por el art. 1.462 CC, ya que conforme reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, la STS 21 de mayo de 2021), ello comprende para los inmuebles que la finca esté determinada para que pueda obtener, en su caso, la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad para adecuar este a la realidad, lo que no tiene lugar en este caso ya que nunca se podrá segregar la porción de terreno adquirida, con referencia concreta a la denegación de su solicitud de fecha 25 de abril de 2017 en orden a la concesión de licencia de segregación de la parcela comprada mediante resolución del Ayuntamiento de fecha 23 de enero de 2018. Al respecto y al hilo de lo argumentado, entendemos, conforme se ha alegado por la parte demandada/apelada, que la compraventa quedó consumada con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, habiéndose satisfecho el precio de venta por la vendedora y la entrega de la parcela en cuestión por el comprador, al equivaler el otorgamiento de aquella a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario ( art. 1462 CC) y haber sido puesta en su poder y posesión, ya que aunque las estacas delimitadoras de dicha parcela se hubiesen colocado previamente por el vendedor, tanto en el plano topográfico incorpora do a la escritura de compraventa, firmada por la demandante, como en aquella se recoge que "compra la finca segregada", además que ostenta su posesión ya se infiere del hecho de haberla incorporado a la Junta de Compensación. El hecho de que, actualmente, no pueda ser objeto de segregación, ni de inscripción en el Registro de la Propiedad no comporta que no se le hubiese transmitido la propiedad y posesión de la parcela en cuestión, pudiendo hacer uso de ella, aunque limitado, amén de que conforme al deslinde realizado nada le impide el poder catastrarla. Y, abundando más aun, confiriendo mayor virtualidad al informe pericial elaborado por Dª Joaquina frente al emitido por D. Leon, ambos arquitectos, en cuanto comprensivo de una evolución pormenorizada de los distintos Planes Urbanísticos, sus posibilidades de actuación en relación con la normativa vigente en los periodos de su vigencia y su posterior declaración de nulidad, debidamente aclarado en el acto de la vista de instancia, lo que se despende es que, a partir de la entrada en vigor del PGOU de 2005, el 11 de febrero de 2006, sí se habría podido otorgar licencia de segregación para el deslinde entre los dos tipos de suelo, con independencia de la unidad mínima de cultivo, para el deslinde entre los dos tipos de suelo, así como desde abril de 2015 hasta la suspensión de licencias en febrero de 2016, de modo que si en dichos momentos la mercantil compradora no solicitó dicha licencia, el hecho de que no se hubiera llevado a cabo su parcelación o segregación solo a ella es imputable.

Seguidamente, respecto de la resolución contractual por imposibilidad sobrevenida por no poder entregarse la porción vendida en las condiciones pactadas, compartimos se desestimación en la instancia, la cual se concluye haciéndose eco de la sentencia dictada por esta Sala en fecha 26 de marzo de 2018, en la que concita de la STS de 22 de julio de 2013, declaramos que en la imposibilidad sobrevenida de la prestación, por el cambio urbanístico, no cabe apreciar infracción del art. 1184 del Código Civil al concurrir culpa del deudor al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente ( STS de 22 de julio de 2013). Precisando que "en este tipo de contratos, ligados a posteriores desarrollos urbanísticos, salvo una precisa y clara referencia en sentido contrario, la asignación del riesgo respecto de las variaciones o incidencias de la tramitación urbanística, y, en su caso, del resultado del aprovechamiento urbanístico, es a cargo del promotor comprador, sin que represente este riesgo, en sí mismo considerado, un elemento o condición propiamente dicho de la eficacia resultante del contrato, ni una obligación del vendedor más allá de la transmisión de las parcelas de que se trate" (...) "los demandados han entregado unos inmuebles calificados realmente como constan en las escrituras, en virtud de un PGOU impugnado, pero no anulado en esas fechas, sin que hayan incumplido su obligación de entrega, ni puedan afectarse las vicisitudes derivadas de las impugnaciones urbanísticas antedichas a las que son ajenas los transmitente". Concluyendo que "el riesgo de esta incidencia y de otras que pudieran afectar al aprovechamiento urbanístico resultante de las parcelas fue a cargo de la promotora compradora de las citadas fincas. No es aplicable, por tanto, el incumplimiento contractual derivado de una entrega de una cosa distinta a la pactada ("aliud pro alio"),ni tan siquiera la doctrina del llamado "factum principis"como caso fortuito, dada la diligencia que debió emplear la compradora para prevenir esta circunstancia en la reglamentación contractual celebrada. La vendedora ha cumplido con la obligación de entrega de acuerdo con el objeto del contrato y las estipulaciones establecidas al respecto, y la compradora ha adquirido las fincas con pleno conocimiento de su calificación urbanística y asumiendo el riesgo del resultado de su futura edificabilidad."

Por último, en base a todo lo razonado, igualmente decae, como se entendió en primera instancia, la acción de división de la finca matriz, en cuanto no se encuentra indivisa, la parcela comprada resulta plenamente identificable y delimitada dentro de la finca matriz, identificada en el tantas veces aludido Plano topográfico como DIRECCION002, otra cosa es que actualmente no se permita su segregación, ni su inscripción registral.

SEXTO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente,