Sentencia Civil 97/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 714/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada doña Carmen contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario contra ella interpuesta por la entidad Mercedes Benz Financial Services España SA en la que, en base al contrato de línea de crédito para la financiación de un vehículo Mercedes suscrito por RESTAURACIO BOCABADAT, S.L., actuando como fiadora solidaria de la misma su legal representante hoy demandada, y la parte actora, se reclaman un total de 12.645,51 euros que se desglosan en 1.984,15 euros por capital vencido, 7 cuotas anticipadamente vencidas por valor de 1.984,15 euros y 1 cuota final anticipadamente vencida e impagada por valor de 8.677,21 euros.

Se funda el recurso en que dicha sentencia, vulnera el control de incorporación de las condiciones generales del citado contrato, y no realiza el control de abusividad del interés de demora aplicado en la cláusula 13ª del mismo, por lo que no superando ambos controles, la demanda se ha de desestimar.

La otra parte, ha pedido la confirmación de igual sentencia, por sus propios fundamentos por lo que se opuso a los del recurso y, además, porque la actora no tiene la condición de consumidora .

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes premisas de orden procesal y general:

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual <>

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, nos dice:

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Por su parte en lo que se refiere también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a lo que se expondrá a continuación en relación con el desarrollo que haremos de cada uno de los motivos de los recursos citados, con examen de las normas y doctrina aplicables, de las actuaciones, de las pruebas y de su valoración.

1) Como normas y doctrina citamos:

Respecto de la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado y de los intereses de demora en cuanto que son supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio, es nuestro criterio el de que es necesario su examen sin necesidad de reconvención, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sección: 1, Nº de Recurso: C-511/17,Nº de Resolución: 62017CJ0511, de 11/03/2020, Procedimiento: Cuestión prejudicial. Ponente Prechal, sobre Cuestión prejudicial, ello será así y el juez nacional habrá de examinar de oficio una determinada cláusula contractual, solo dentro de los límites del objeto del litigio.

En este sentido se pronuncian, el auto de esta AP, Sección 8ª que, a su vez cita las Ss, de su Sección 9ª N.º 316/2019, y de su Sección 11ª n.º 207/2019, entre otras, concluyendo con que el control de abusividad solo es pertinente sobre cláusulas relevantes en relación con la pretensión ejercitada, es decir, que hayan sido aplicadas, o tengan que ver con el objeto del pleito pero no cuando sea ajena a la pretensión u objeto del proceso su nulidad.

Tal resolución del TJUE declara" 1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba. 2) El artículo 4, apartado 1, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva9 3/13 deben interpretarse en el sentido de que, si bien es verdad que para apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que sirve de base a las pretensiones de un consumidor han de tenerse en cuenta todas las demás cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y ese consumidor, ello no implica la obligación del juez nacional que conoce del asunto de examinar de oficio

-Sobre la condición legal de consumidor, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 5-4-2017, nº 224/2017, rec. 2783/2014, Pte: Vela Torres, Pedro José dice "TERCERO.- Condición legal de consumidor.1.- Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad se pretende, el 10 de junio de 2005, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. Por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían:_«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden._»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como dijimos en la sentencia 16/2017, de 16 de enero, este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es «toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», con ligeras variantes de redacción entre ellas. En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la «persona física» (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito «ajeno a su actividad comercial o profesional» ( Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o «a su actividad económica, negocio o profesión» (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a «su actividad económica, negocio, oficio o profesión» (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000 , sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para «contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional». Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 , relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los «contratos de consumo», entendidos como los celebrados «por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional" CUARTO.- La condición de consumidor en los contratos con doble finalidad._1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia)._A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció:_«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete»._ En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE , actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó:_«A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión»._3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU , en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba..."

También del TS citamos, Nº de Recurso: 3995/2020Nº de Resolución: 1036/2023, la sentencia de 27/06/2023, ponente Sr. SEOANE SPIEGELBERG que fundamenta "TERCERO.- Estimación del Presente recurso de casación. Actividad inversora no habitual con intención lucrativa realizada por un consumidor persona física 1.- La delimitación de la condición de consumidor en los casos en que el prestatario persona física realiza una actividad inversora no habitual con intención lucrativa ya ha sido analizada por esta Sala, entre otras, en la sentencia n.º 356/2018, de 13 de junio , a la que nos remitimos. 2.- Al tiempo de la formalización del préstamo controvertido, 28 de abril de 2015, el tenor literal del artículo 3 del TRLGDCU era el siguiente: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial". 3.- Por consiguiente, en la fecha de celebración del préstamo, ya se había normativizado el criterio de la actividad profesional en detrimento del concerniente al destino final. No obstante, antes de entrar en vigor dicha reforma legal, se venía aplicando, como no podía ser de otra forma, la jurisprudencia comunitaria que atendía al criterio de la actividad profesional o empresarial a los efectos de atribuir la condición jurídica de consumidor (vid., entre otras muchas, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01 ). 4.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ) y y 14 de febrero de 2019 , C-630/17 (Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), ambas citadas en la sentencia de esta Sala 250/2022, de 29 de marzo , resumen la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establecen las siguientes pautas: ""(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. "(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional."(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor"". 5.- En el caso sometido a nuestra consideración, tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial han considerado que el recurrente solicitó el préstamo para financiar la construcción de un inmueble urbano, no consistente en vivienda, que iba a destinar a arrendamiento, y no la satisfacción de sus propias necesidades, y, por lo tanto, concluyen que el prestatario intervino en la operación concernida como inversor y no puede ampararse en la legislación tuitiva de consumidores y usuarios. 6.- Sin embargo, lo relevante no es que el recurrente invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. Así lo explicamos en la precitada sentencia 250/2022, de 29 de marzo , cuando señalamos: "La jurisprudencia comunitaria ha venido considerando que la intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Y la STJUE de 2 de abril de 2020 (asunto C-500/18 ) ha ratificado que la finalidad lucrativa no excluye la condición de consumidor, sino que lo relevante es la finalidad profesional". 7.- A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que, cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas, no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad.8.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa. 9.- En definitiva, como señalamos en la sentencia 250/2022, de 29 de marzo : "Desde ese punto de vista, es evidente que, aunque la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros (lo que ni siquiera está probado como tal en este caso) pueda implicar la intención de obtener un beneficio económico, si esa actuación no forma parte de una actividad comercial, empresarial o profesional de esa persona física que la realiza, no deja de ser un acto de consumo ( sentencia 356/2018, de 13 de junio ). Es decir, no es lo mismo dedicar un inmueble a arrendamiento, aunque se obtenga un lucro, siempre que esa actividad arrendaticia no suponga una actuación profesional, que desempeñar una actividad empresarial o profesional en un local para cuya adquisición se pide el préstamo, o dedicarlo a una actividad profesional de arrendamiento de inmuebles. "Como declaramos en la citada sentencia 16/2017, de 16 de enero : ""el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom "". 10.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que D. Casimiro tuviera un ánimo lucrativo al solicitar el préstamo con el que financió un inmueble que posteriormente arrendó, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la solicitud de financiación para construir un inmueble que más tarde es arrendado a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo. 11.- La Audiencia Provincial, coincidiendo con el juzgado de primera instancia, no han aplicado la legislación especial para la protección de los consumidores, al considerar que el demandante realizó una actividad inversora, que además consta expresamente en la escritura de formalización del préstamo (página 4). Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, toda vez que no se señala que el recurrente reuniera al tiempo de la celebración del préstamo, la nota de la habitualidad o regularidad en la celebración de arrendamientos de bienes inmuebles, sino que intervino en dicha operación al margen de su actividad laboral como trabajador por cuenta de una empresa dedicada a actividades forestales. En consecuencia, estimamos el recurso de casación y anulamos la sentencia recurrida, para resolver el recurso de apelación del demandante y la demanda...".

-Respecto del control de transparencia citamos la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 20-1-2017, nº 41/2017, rec. 2341/2014, Pte: Vela Torres, Pedro José que dice en sus Fundamentos "TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial._1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:_«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios»._Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores._2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:_«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-»._Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:_«(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores»._La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:_«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:_«(e)n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»..)«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC »._CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores._1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre )._ Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:«(c)conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo»._3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados._Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor._4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores...".

Por su parte la STS de 3 de junio de 2016, Pte: Vela Torres, del Pleno, recuerda las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores que "la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios»"; y más adelante la misma Sentencia se refiere a la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores (en el mismo sentido, STS de 18 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 30/2017 , y STS de 20 de enero de 2017, Pte: Vela Torres, nº 41/2017 ). Previamente, la famosa STS de 9 de mayo de 2013 , Pte: Gimeno-Bayón Cobos, del Pleno, sobre "cláusulas suelo", rechazó expresamente en su fundamento de derecho decimocuarto, párrafo 233 c), que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.

-Ya sobre los fiadores citamos la Sentencia de la sección 3º de la Audiencia Provincial de Córdoba, del 12 de noviembre de 2013 ( ROJ: SAP CO 1416/2013), Sentencia: 186/2013, Recurso: 275/2013, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, que nos dice: < Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo 3), como de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Además, el mencionado contrato no se celebró para financiar una operación con consumidores, sino que se trató de un préstamo entre una entidad de crédito y una sociedad mercantil, de donde se desprende su carácter mercantil ( artículo 311 del Código de Comercio ), por lo que en la constitución de la fianza solidaria los Sres. Pascual y Emma no intervinieron tampoco como consumidores, sino como garantes de una obligación mercantil y, por tanto, partes de un contrato de fianza mercantil, conforme al artículo 439 del Código de Comercio , por lo que no pueden invocar la legislación protectora de consumidores (en este sentido, Sentencia de esta Sección de 18 de junio de 2013 ).>>

Citamos al igual , la STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2018 ( ROJ: STS 4358/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4358 ) Sentencia: 728/2018 - Recurso: 1451/2016 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES que dice " :_

"3.- En cuanto al Sr. Enrique, tampoco puede ser considerado consumidor, ya que era administrador y apoderado de la sociedad hipotecante y administrador de la sociedad deudora, por lo que, tanto conforme a la jurisprudencia del TJUE como la de esta sala, tiene una evidente vinculación funcional con las partes del contrato enjuiciado, hasta el punto de que en el mencionado acuerdo del consejo de administración de Cisce se le releva de las posibles consecuencias de la autocontratación, al decir:_

"SEGUNDO.- Para la firma de la correspondiente escritura de afianzamiento de deuda ajena con hipoteca sobre fincas propias de nuestra sociedad, se designa al Presidente del Consejo de Administración, D. Enrique (aunque en dicho otorgamiento incida la figura jurídica de AUTOCONTRATACIÓN, CONTRAPOSICIÓN DE INTERESES O MÚLTIPLE REPRESENTACIÓN)..."._

Como hemos dicho en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , en los AATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu ) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en caso de garantes, el TJUE excluye la condición de consumidores cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, tienen un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no son del todo ajenos al aspecto profesional o empresarial de la operación._

Decíamos también que, sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el mencionado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 , § 34):_

"De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado"._

Y concluimos que con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debíamos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2016, caso Dumitras -STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1901/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1901 ) Sentencia: 314/2018 - Recurso: 1913/2015 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES:.QUINTO-

Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumi- dor, aunque garantice una operación empresarial._

Planteamiento :_

1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC , en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU)._

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empre- sarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor._

Decisión de la Sala:_

1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condi- ciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en ta- les contratos._

2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay plu- ralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado._

Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU._

Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "[p]rotección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar " (apartado 25)._

A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger ( STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garan - tiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un con - trato diferente " ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal " . En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)._

Con lo cual resuelve el ATJUE que:_

los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado en- tre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carez- ca de vínculos funcionales con la citada sociedad " ._

La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiem - bre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras ), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:_

"Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpre- tarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de cré - dito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y ca - rezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal re- mitente " ._

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un " vínculo funcional " con el contra- tante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la ope- ración._

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal._

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya cita - do, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34):_

" De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha perso- na actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que man- tiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capi- tal social, o bien si actuó con fines de carácter privado"._

4.- Con el término "gerencia" que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de admi- nistración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse em- presarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único._

En consecuencia, D. Carlos Alberto y D. Celestino, en su condición de administradores sociales de la presta- taria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.".

Por último, nos referimos al AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de LA UNIÓN EUROPEA (Sala Sexta) del de 19 de noviembre de 2015 dictado en el asunto C 74/15, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), mediante resolución de 5 de febrero de 2015, recibida en el Tribunal de Justicia el 18 de febrero de 2015, nos dice que: <> criterio que ha seguido, en fechas recientes, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el Auto número 83 del 6 de abril de 2016, en el Rollo de Apelación número 128/16 pero que en el caso no se de aplicación por la citada falta de acreditación ._

2)Revisadas las actuaciones y pruebas y la valoración de éstas, el recurso se ha de desestimar por las siguientes consideraciones:

-Como hemos dicho ,en la demanda de acciona en base a un contrato de línea de crédito para la financiación de un vehículo Mercedes suscrito por RESTAURACIO BOCABADAT, S.L., actuando como fiadora solidaria de la misma su legal representante hoy demandada , y la parte actora, y en ella se reclaman un total de 12.645,51 euros que se desglosan en 1.984,15 euros por capital vencido, 7 cuotas anticipadamente vencidas por valor de 1.984,15 euros y 1 cuota final anticipadamente vencida e impagada por valor de 8.677,21 euros.

-No adverado que la mercantil prestataria actuara al firmar tal contrato ajena a su ámbito empresarial ni que su fiadora y legal representante lo hiciera igual, no le es aplicable a ésta la normativa de consumo ,ni tampoco ,en contra de lo que se dice en el recurso, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación por falta de cumplimiento de los deberes de incorporación y transparencia exigibles dado que ello solo se posible según las normas generales del CC y del C, por abuso de derecho y desequilibrio de prestaciones no alegados por la misma , lo que excluye el examen de las alegaciones de fondo que se hacen en dicho recurso, máxime cuando fuera, del control de oficio de la abusividad que procedería del pacto de los intereses de mora a que se refieren las mismas no se ha formulado la reconvención necesaria para analizar ese control de los demás.

CUARTO.- Por la desestimación del presente recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante, según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,