Sentencia Civil 599/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 484/2024 de 29 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia acordó mantener el régimen de custodia compartida a ejercer por D. Raimundo y Dª Micaela respecto de su hija menor de edad, Alejandra, nacida el NUM000 de 2018, por semanas alternas, de lunes a lunes, realizándose el intercambio en el Colegio al que acude la menor, pudiendo el progenitor no custodio comunicarse telefónicamente con la menor, los martes y jueves, desde las 20:00 a las 20:30 horas. Estableciendo una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 100 euros mensuales, a ingresar dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la progenitora, la cual se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, siendo la primera actualización en enero de 2025. Sufragándose los gastos extraordinarios y los escolares por los progenitores, al 50%.

Resolución de la que discreparon sendos progenitores respecto del régimen de custodia compartida acordado, D. Raimundo por vía de recurso de apelación y Dª Micaela vía impugnación, alegando error en la valoración de la prueba, por entender, respectivamente que, en beneficio del superior interés de la menor, procedía establecer un régimen de custodia exclusivo a su favor. Y, de entenderse procedente mantener la custodia compartida, D. Raimundo sostuvo que debía dejarse sin efecto la prestación alimenticia fijada en 100 euros mensuales a su cargo, por no existir la desproporción de ingresos en la que se amparó tal obligación.

SEGUNDO.- Régimen de custodia: Monoparental paterna/materna. Compartida.

Para la decisión a adoptar en orden al régimen de custodia más beneficioso para la hija menor de los litigantes, Alejandra, quien cumplirá 7 años el próximo mes de NUM000, adquiere especial relevancia el informe emitido por el Equipo Psicosocial en esta segunda instancia, fechado el día 29 de agosto de 2024, pues el emitido por el Equipo Psicosocial el 29 de noviembre de 2022, al que alude el apelante, como bien termina puntualizando, ha quedado desfasado, habida cuenta todos los cambios que han acaecido con posterioridad a su emisión, tanto en la aptitud de la menor en su relación con la figura paterna, como en los propios progenitores.

En el informe psicosocial incorporado a estas actuaciones, ratificado en la vista celebrada en esta segunda instancia, no obstante, afirmar que la menor Alejandra, de 6 años, se encuentra plenamente adaptada a la organización familiar y dinámica cotidiana instaurada desde el mes de agosto de 2023, momento desde el que se viene ejerciendo la custodia compartida, con alternancia semanal, teniendo una buena vinculación con ambos progenitores y con las familias paterna y materna, siendo su deseo que se mantenga este sistema, inciden y, por ello, desaconsejan el régimen de custodia compartida, pese a que los progenitores están capacitados para el ejercicio de las funciones parentales y están implicados en las esferas de interés de su hija, en la fragilidad de dicho sistema de custodia al existir un conflicto interparental exacerbado de larga duración en el tiempo, de difícil resolución de forma autónoma, el cual ha comprometido completamente la necesaria cooperación en beneficio de la menor, siendo, en la actualidad, D. Raimundo, quien mantiene una postura más beligerante frente a la progenitora, negándose a reiniciar la comunicación con ella, habida cuenta el agravio y daño causado tanto a él como a su hija por mor de la denuncia presentada por presuntos abusos sexuales respecto de la menor, considerando que no ha sido suficientemente castigada ante la gravedad de tal actuación infundada y por su temor al contexto materno (existe un proceso penal por supuestas agresiones imputadas a los hijos de Dª Micaela, mayores de edad), de tal forma que utiliza a su hija como intermediaria en tales comunicaciones, trascendiendo, por ello, el conflicto a la hija común poniendo en riesgo su sano desarrollo psicosocial. Siendo así, según los técnicos informantes, que su alternativa del establecimiento de una custodia monoparental paterna se sustenta no en el interés de la menor, sino en el perjuicio a la progenitora. Por el contrario, Dª Micaela, se muestra más conciliadora, comunicando las incidencias a aquél por SMS. Habiendo alcanzado mínimos acuerdos a través de sus respectivos letrados.

En segundo lugar, se pone de manifiesto la escasa disponibilidad paterna para atender a la menor, no solo por su actividad laboral, la cual desarrolla en DIRECCION000- DIRECCION001, con horario partido, de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 20:00 horas; trabajando una semana los sábados por la mañana, descansando el jueves por la tarde y, otra semana, trabaja la jornada íntegra del sábado, descansando el jueves; trabajo al que se incorporó el 1 de junio de 2024, tras una baja laboral de un año, sino por la amplia dedicación que presta a los profusos animales que tiene en las fincas parejas al domicilio de los abuelos paternos sito en DIRECCION002 ( DIRECCION001), donde han venido residiendo el padre y la menor cuando le corresponde el ejercicio de la custodia a aquel, dedicación previa y posterior a su jornada laboral, lo que no le impide llevar y recoger a su hija en el Centro escolar, reconociendo que acude ocasionalmente con la menor después de cenar. Matizando que, la falta de disponibilidad a la que se alude, no lo es tanto porque tenga un horario de trabajo amplio, sino porque no se organiza en interés de la menor, priorizando sus propios intereses, lo que acontece también durante los fines de semana, falta de estancia con su padre que relata y siente la propia menor. Circunstancia que comporta una delegación muy prologada del cuidado y supervisión de la menor por parte de los abuelos paternos, quienes presentan limitaciones para acometer esos cuidados prolongados, lo que da lugar a un modelo normo-educativo laxo y permisivo, tendente a la complacencia, se traduce en unos horarios y rutinas inadecuadas, de forma que algunas de las actividades realizadas con la niña se realizan en horario nocturno, después de la cena, acostándose ésta sobre las 24:00 horas.

La progenitora, regenta un negocio de peluquería en DIRECCION001, en horario de mañanas, de 9:30 a 13:30 horas de lunes a viernes y, puntualmente, los fines de semana; en junio y septiembre adelanta su horario de salida para recoger a la menor del centro escolar. Aunque su modelo normo-educativo se caracteriza por rutinas y horarios organizados, asignando a la menor, tareas domésticas ajustadas a su etapa evolutiva, también existe por su parte, pero en menor medida, una cierta aptitud de complacencia, cediendo a algunas de las pretensiones de la menor. Realizan actividades junto con otras figuras del contexto materno, manteniendo contacto cotidiano con iguales. Mostrándose, actualmente, sensible y responsiva a las necesidades de su hija y facilitadora del contacto paterno-filial.

Dentro del informe emitido por el Equipo Psicosocial, en virtud de solicitud de información por parte de éste, se encuentra el informe emitido por la psicóloga que atiende a Alejandra en el Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil de " DIRECCION003", donde alude a la aptitud de complacencia de los progenitores, precisando que la progenitora atiende a las pautas que se dan en el Centro; aptitud que se ha traducido en comportamientos disruptivos por parte de la menor, indicando, dicha facultativa, la conveniencia ante tal situación y el elevado conflicto parental de derivar el caso al EITAF a fin de evaluar la idoneidad del contexto paterno en relación a la vivienda, las habilidades del resto de figuras adultas de referencia y que el conflicto pueda ser rebajado de algún modo. EITAF que ya había intervenido con esta unidad familiar por derivación del Instituto Asturiano para la Atención Integral a la Infancia y Familias, quien intervino con la menor en relación con los supuestos abusos sexuales sufridos, con el fin de valorar la capacidad protectora de la progenitora, solicitando al EITAF iniciar investigación y valoración de la menor, atendiendo a que pudiera estar siendo instrumentalizada en los conflictos entre las figuras parentales. Servicio que, en marzo de 2023, determinó la imposibilidad de la intervención, evidenciándose el riesgo de privación de figura paterna para la menor y la percepción extremadamente negativa que recibe acerca de este, siendo preciso un trabajo de revinculación que requiere que la progenitora no interfiera sus objetivos.

Por último, pusieron también el acento, habida cuenta que es el lugar en el que ha venido residiendo la menor con su padre cuando éste ha ejercido su custodia y, en su caso, donde se han de desarrollar las visitas paterno-filiales, en el estado de la vivienda sita en DIRECCION002, habida cuenta el estado de vulnerabilidad en el que se podría encontrar la menor de no reacondicionarse adecuadamente, considerando necesario dar cuenta a los Servicios Municipales a tales efectos. Habiéndose aportado por la parte apelante, con posterioridad, prueba documental fotográfica acreditativa del reacondicionamiento de la DIRECCION004 de la vivienda unifamiliar reseñada, donde se desarrolla la convivencia familiar. Y, ulteriormente, tras haberse rescindido el contrato de alquiler de la vivienda propiedad de D. Raimundo sito en la zona de la DIRECCION005- DIRECCION001, reportaje fotográfico sobre sus condiciones de habitabilidad, manifestando su intención de pasar a residir con su hija en dicha vivienda cuando para el ejercicio de la custodia.

TERCERO.-A partir de las circunstancias expuestas, concurrentes en el contexto actual de la unidad familiar analizada, al que debemos atender a la hora de adoptar la decisión sometida a este Tribunal ( art. 752 LEC) , no consideramos que el régimen de custodia más beneficioso para salvaguardar el interés de la menor a la que se refiere, sea el establecimiento de una custodia monoparental paterna. Y ello, por una razón, fundamental y de gran transcendencia, no se ha ofrecido por el progenitor un plan de parentalidad que explique convenientemente como se va a ejercer dicha custodia en exclusiva teniendo en cuenta su amplio horario laboral y máxime, cuando afirma que la menor y él van a residir en la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION005, pues aunque acuda al comedor escolar, da la impresión, tal como están las cosas, que tal residencia se ha de limitar, en su mayor parte, a la pernocta de la menor, debiendo contar ineludiblemente, a falta de dicho plan, con el apoyo prestado en el cuidado de la menor por los abuelos paternos y, su consiguiente, traslado a la localidad de DIRECCION002. Habiendo manifestado éstos en orden a la solicitud de su hijo de una custodia en exclusiva, según se recoge en el informe del Equipo Psicosocial, que aunque son conocedores de ella, no existe ningún tipo de previsión en cuanto a la organización futura en caso de serle concedida, aliviándoles el hecho de que la menor duerme la siesta y se levante tarde.

Por lo que se refiere al mantenimiento de la custodia compartida y partiendo de los indicadores obrantes en el informe psicosocial unido al presente rollo de apelación y ratificados en la vista celebrada ante este Tribunal, para desaconsejar este régimen de custodia, hemos de traer a colación la reciente STS 1231/2024, de 3 de octubre, la cual recoge la doctrina sentada por la Sala Primera respecto de las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de custodia compartida, así señala lo plasmado en la Sentencia 545/2022, de 7 de julio, la cual se hace eco de otras anteriores (entre otras, la 559/2026, de 21 de septiembre; 23/2027, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo; 404/2022, de 18 de mayo) : "(...) para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes, sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio". (...)

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2024, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio. En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

A partir de lo manifestado por el Equipo Psicosocial en respuesta a las aclaraciones que les fueron formuladas en el acto de la vista, que vinieron a ratificar lo reflejado en su informe tras, las entrevistas llevadas a cabo con los propios progenitores y la evaluación de la menor, coincidente, además, con lo informado por la psicóloga a la que acude la menor, en este caso, no nos encontramos ante unas meras desavenencias propias de una ruptura conyugal, sino que existe un conflicto interparental "exacerbado", en términos de dichos Técnicos, y "muy elevado", en términos de la psicóloga citada, de larga duración en el tiempo, pues se inicia, fundamentalmente, en el mes de octubre de 2021, cuando Dª Micaela presenta una denuncia contra el progenitor por presuntos abusos sexuales respecto de la menor, cuya existencia no fue objetivada por los facultativos que exploraron físicamente a la menor, ni en las exploraciones personales llevadas a cabo con ella, valorando una posible instrumentalización materna dirigida a denostar la figura paterna, pero que dio lugar a una orden de alejamiento del padre respecto de su hija y suspensión del régimen de custodia compartida, seguida de diversos procedimientos que afectaron a la interrupción de dicha custodia, una vez alzada la medida en vía penal, e incluso de las posteriores visitas paterno filiales, quedando rota la relación padre-hija durante más de un año, con el consiguiente daño para ambos. Situación que, ciertamente, se recondujo posteriormente, con intervención del Punto de Encuentro Familiar y la conducta favorable de la progenitora a tal restablecimiento. Circunstancias de suficiente entidad para comprender la aptitud que ha llegado a adoptar el progenitor en la actualidad, habida cuenta que, en estos momentos, es quien mantiene una postura reacia a reanudar la comunicación con la progenitora, amén del temor a lo que pueda acontecer. No obstante, esta aptitud conduce a la persistencia de la situación altamente conflictiva y de total incomunicación por parte de D. Raimundo con la progenitora, quien se sirve de la menor para tal fin, de modo que, como aseguró el Equipo Psicosocial, está trascendiendo a la menor, por más que debido a su corta edad, no sea consciente de tal transcendencia, lo que comporta un riesgo para su adecuado desarrollo psicosocial, lo que hace inviable, en estos momentos, el mantenimiento de una custodia compartida, que exige, conforme recoge la STS de 3 de octubre de 2024 "habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la... sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos".

Lo que no impide que, pueda instaurarse, de abordar y superar la actual falta de comunicación y entendimiento entre los progenitores con la intervención del EITAF, a quien entendemos debe derivarse esta unidad familiar, como entendió conveniente la psicóloga de la menor, con el fin de minorar tanto el conflicto interparental (pues no obstante, mostrarse más proclive a la comunicación con el progenitor y al contacto paterno-filial, se sigue procedimiento, a su instancia, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Uno de Gijón, desconociendo tanto los hechos que lo determinaron y su estado), como potenciar las habilidades parentales de ambos progenitores y, de la evaluación que se lleve a cabo por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Instancia, transcurridos tres meses desde la implementación de lo decidido en la presente resolución.

Conforme a lo anteriormente razonado, acogiendo las consideraciones del Equipo Psicosocial, entendemos que, ante las actuales circunstancias, el régimen de custodia que mejor salvaguarda el interés de la menor, es el de una custodia monoparental materna.

CUARTO.- Régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales.

El progenitor tendrá consigo a la menor en fines de semana alternos, desde el viernes al lunes, recogiéndola y reintegrándola, respectivamente, a la salida y entra al Centro escolar, sin necesidad de la presencia materna, coincidiendo con los fines de semana en que la jornada laboral de D. Raimundo se limite al sábado por la mañana.

Una visita intersemanal el jueves, en la semana que no trabaja por la tarde, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas, reintegrándola al domicilio materno.

El progenitor podrá comunicar telefónicamente con su hija los martes y jueves, pasando al viernes cuando le corresponda tenerla consigo el jueves, en el horario que venía establecido judicialmente y también en idéntico horario el domingo en que no le corresponda el fin de semana. Comunicaciones que también corresponderán a la progenitora en los periodos vacacionales que no tenga consigo a la menor.

Se mantiene el régimen que venía rigiendo respecto de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

Visitas, para cuya realización no se aprecia obstáculo alguno, a la vista del reacondicionamiento llevado a cabo en el domicilio de los abuelos paternos sito en DIRECCION002, cuyo mantenimiento en condiciones de seguridad y salubridad debe acometer el progenitor en interés de la menor.

QUINTO.- Pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio.

En su recurso, D. Raimundo, al discrepar del establecimiento a su cargo de una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, dentro del régimen de custodia compartida, alegando la inexistencia de disparidad de ingresos entre los progenitores, ya que ningún alegato se hizo con relación a la petición alimenticia solicitada para el caso de que se acordara una custodia exclusiva materna, alegó también el haber sido padre de otro niño, nacido en NUM001 de 2023.

Pues bien, dicha circunstancia, constituye una cuestión nueva introducida en su recurso, toda vez que habiéndose celebrado la vista de primera instancia el 6 de febrero de 2024, si bien la letrada de D. Benigno expuso una serie de hechos acontecidos previa y posteriormente al ejercicio de la custodia compartida, en respuesta a los introducidos por la letrada de la demandante, en ningún momento manifestó que hubiese tenido lugar el nacimiento de un nuevo hijo del progenitor, hecho sobradamente conocido por aquel, al haber tenido lugar, según se recoge en el escrito de apelación, en marzo de 2023, habiendo transcurrido casi un año desde que tuvo lugar. Así las cosas, tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta por esta Sala a los efectos pretendidos, pues no se trata de un hecho acaecido con posterioridad al dictado de la resolución recurrida, de modo que la revisión conferida al Tribunal de apelación no puede extenderse a un hecho acontecido durante el curso del procedimiento tramitado en la instancia y no invocado, pudiendo hacerlo. Y, a mayor abundamiento, decir, que no supone un hecho relevante, por sí solo, para modificar los alimentos pues para ello debe tenerse en cuenta la capacidad económica de la madre del menor (entre otras, STS de 30 de abril de 2013), aspecto este huérfano de toda prueba cuya carga procesal pesa sobre el apelante, quien se ha limitado a negar que su actual esposa trabaje, sin que se haya propuesto prueba alguna a su alcance, como pudiera ser la aportación de su vida laboral o la investigación patrimonial de la misma, para justificar este extremo, por lo que tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta a los efectos pretendidos.

Hecha la anterior precisión, encontrándonos en el marco de una custodia exclusiva materna, procede establecer a cargo del progenitor no custodio el abono de una pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad, teniendo en cuenta su capacidad económica del obligado a prestar alimentos y las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) , con una cierta proyección de futuro. debe limitarse a alegado en la primera instancia. Los ingresos de Benigno han venido siendo de unos 1.200 euros mensuales, cantidad que, en el ejercicio 2023, conforme los datos obtenidos en esta segunda instancia a través de la consulta realizada a través del Punto Neutro Judicial, se vio minorada a 1.171,34 euros como consecuencia de haber coincidido con un periodo de baja laboral. Respecto a los ingresos de Dª Micaela derivados de su negocio de peluquería, aunque, tanto actualmente como en el IRPF del ejercicio 2021 y 2021, respectivamente, se declara un rendimiento neto de su actividad económica "0" y "negativo", coincidimos con la contraparte, que contrasta frontalmente con lo declarado por aquella en el procedimiento de divorcio, en el que recayó sentencia en abril de 2021, momento en el cómo hoy en día, trabajaba a media jornada, donde manifestó contar con unos ingresos de 1.200 euros, siendo, por otro lado patente, su capacidad económica en cuanto viene sufragando los gastos generados por los distintos servicios de su vivienda, sus propias necesidades y las de su hija, sin que, en ningún momento se haya alegado precisar de ayuda económica por parte de terceros, ni eventualidad alguna por la cual su volumen de negocio haya ido a menos. Por último, en orden a las necesidades de la menor, a falta de otra prueba, debemos partir de que son las propias de una niña de su edad, no constando que precise atenciones especiales.

Datos, a partir de los cuales, consideramos como ponderada, la suma de 200 euros mensuales a abonar en concepto de alimentos a cargo del progenitor. Cantidad, a abonar y actualizar, en la forma establecida en la sentencia recurrida.

Manteniéndose la contribución de los progenitores al abono de los gastos extraordinarios, por mitad.

SEXTO.-Estimada en parte la impugnación de la sentencia y, no obstante, la desestimación del recurso de apelación, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada atendida la especial naturaleza de la cuestión controvertida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente