Sentencia Civil 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 116/2023 de 03 de junio del 2024

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada inicial y actora reconvencional, Dª Begoña, y D. Arcadio, contra la sentencia y auto de complemento posterior que ,de un lado ,estimó la demanda de juicio verbal contra ellos interpuesta por D. Luis María y de Dª Julieta, en reclamación de la obligación de impermeabilizar y darle tratamiento de fachada a la pared medianera con la vivienda de la DIRECCION001 que quedó expuesta y desprotegida a consecuencia de las obras de derribo de la vivienda DIRECCION000, y, al pago de la cantidad de 4.658,30 €., todo ello con intereses y costas del presente procedimiento y que ,de otro lado, desestimó la reconvención planteada por los primeros contra los segundos en reclamación de 1672,74 euros, más sus intereses legales, desde la reclamación extrajudicial y costas, en la que se insta la condena conjunta/solidariamente o de forma mancomunada de sus demandados a satisfacer esa suma .

Se funda el recurso ,sin perjuicio de desarrollar sus motivos al examinarlos ,en que dicha sentencia incurre en un error en la valoración de las pruebas en los siguientes pronunciamientos :1)Al no apreciar la prescripción de la acción pues no tienen efecto interruptivo del plazo de 1 año de la acción ejercitada del art.1902 del CC ni ,los documentos 2 a 9 de la demanda ni la resolución administrativa de 14-2-2020 ,de modo que sabiendo la actora el día 20-11-2028 quien era el causante de los daños su alcance y su consolidación a fecha 0-11-2029 ese plazo había pasado e ,incluso a esa fecha primera contado desde la demolición en octubre-noviembre del 2017 y el final de la obra el 20-11-2018 ;2) En cuanto al fondo de la demanda pues en virtud de las fotografías aportadas medio objetivo frente a la pericial ,informe del Ayuntamiento y el testigo que depuso por éste ,se ve el mal estado de la vivienda de los actores antes de la demolición y ajeno;a la negligencia en su ejecución;3)Al no apreciar la compensación de créditos en virtud del art.408 de la LEC con su infracción respecto del coste de los trabajos adevrados por el documento 7 de la contestación a la demanda ya ejecutados en la pared que se dice dañada por el derribo ;4)Al no acoger la acción de repetición o subsidiariamente por enriquecimiento injusto en virtud de los documentos 20 y 21 de la contestación a la demanda y 1 de la reconvención ,pues de ha adverado que los actores dieron su consentimiento a modo de acto propios para la realización de los trabajos en la doble pared en el jardín abonados por su parte .

La otra parte se opuso al recurso por los fundamentos contrarios, por los propios de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación en relación con los motivos del recurso, con revisión de las actuaciones, pruebas y de su valoración y de las normas y doctrina que le son aplicables, empezando por las comunes a todos y por las de aplicación a la prescripción de la acción ,cuyo acogimiento, haría innecesario entrar en los de fondo .

Como normas y doctrina aplicables con carácter general citamos :

-El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5 , dice <>

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: <

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzode 1984 , 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

Cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario( STS de 16-10-92), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva.

- Es doctrina jurisprudencial que la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995.

Respecto a la prueba documental el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

La prueba testifical también se aprecia según ese criterio al decir el art. 376 de la misma L.E.C que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de estas declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Por su parte la prueba pericial , se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 )la prueba pericial ,es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 )

Como invocada en el caso, como luego veremos, cabe citar la doctrina de los actos propios, que son definidos en STS de 15-2-88, 9-10-81, 25-1-83 y 16-6-84 como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 10 de octubre de 1988, 10 de mayo y 15 de junio de 1989, 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999, 16 de febrero de 1998 y 7-5-2001.

MOTIVO DE RECURSO RELATIVO AL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS SOBRE LA PRESCRIPCIÓN.

1)Como normas y doctrina aplicables citamos:

Ya sobre la prescripción en general ,la doctrina del T.S., abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C. más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969, 1973 del C.C, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera "alma mater" o "pieza angular" de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el "animus conservandi", por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el "tempus praescriptionis" ( Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras).

La carga de probar la prescripción en coherencia con tal doctrina le incumbe al deudor y la de su interrupción al acreedor. Así sostiene tal doctrina que la prueba del comienzo del plazo de prescripción incumbe a quien alega la excepción, ya que es uno de los requisitos del derecho que opone. La mejor doctrina afirma, igualmente, que quien opone la excepción debe probar, sobre todo, el hecho que da lugar al comienzo del cómputo del plazo prescriptivo; añadiendo que si partiendo de ese momento ha transcurrido el plazo señalado por la ley para la acción de que se trate, corresponderá al demandante probar, o bien que dicho momento no puede ser considerado como inicio del plazo prescriptivo, o bien que se ha verificado una causa interruptiva de la prescripción. De idéntico parecer es la jurisprudencia. Por su parte, la STS. de 21 de febrero de 1974 mantiene que el señalamiento del día inicial corresponde a quien alega la prescripción; la de 27 de abril de 1992 indica que la prueba de los hechos en que la prescripción se funda -incluido el día inicial- incumbe a quien la alega; la de 21 de mayo de 1992 señala que la fijación del día inicial y la demostración del transcurso total del lapso prescriptorio corresponde a quien formula la excepción; y la de 20 de octubre de 1993 reitera que la carga de la prueba del día inicial pesa sobre el demandado.

Ese día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio «actio non dum nata non praescribitur»(la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) y el inicio del plazo de prescripción de un año de la acción de responsabilidad extracontractual viene determinado por el conocimiento por el perjudicado de la existencia del hecho determinante de la responsabilidad «desde que lo supo el agraviado»como se matiza en el artículo 1968.2 del Código Civil .

Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en contra del perjudicado , que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ,es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado del alcance o grado del daño sufrido, regla que obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2015 ( Roj: STS 2448/2015, recurso 2027/2014) (EDJ 2015/99074), 4 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4739/2013, recurso 2120/2011) (EDJ 2013/187259), 21 de enero de 2013 ( Roj: STS 203/2013, recurso 315/2010) (EDJ 2013/4076), 21 de enero de 2013 ( Roj: STS 372/2013, recurso 1614/2009) (EDJ 2013/7001), 9 de enero de 2013 ( Roj: STS 205/2013, recurso 1574/2009) (EDJ 2013/4078), 18 de diciembre de 2012 ( Roj: STS 8864/2012, recurso 1216/2010) (EDJ 2012/305813), 20 de febrero de 2012 ( Roj: STS 1182/2012, recurso 1840/2010) (EDJ 2012/26399), 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 9335/2011, recurso 2017/2008) (EDJ 2011/340848), 8 de julio de 2011 ( Roj: STS 5554/2011, recurso 2043/2007).

Es al igual uniforme la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 25 de junio de 1990 EDJ1990/6754, que afirma que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( Sentencias de 12 de diciembre de 1980 EDJ1980/1031, 12 de febrero de 1981 EDJ1981/1332, 19 de septiembre de 1986 EDJ1986/5575 ), no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que en relación con el concepto de daños continuados se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección diferentes de los daños duraderos que derivan de una sola acción pero se reproducen en el tiempo.

En relación con la interrupción de la prescripción previene el art. 1973 del Código Civil que: "La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

Una reiterada doctrina del TS, dictada en orden a la correcta interpretación de tal precepto, tiene declarado que los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1989 y de 26 de Septiembre de 1997 ).

La doctrina refiere que la exigencia del carácter recepticio del acto interruptivo de la prescripción cobra un especial relieve en la reclamaciones extrajudiciales, pues en las judiciales viene ya asegurada por la propia traducción procesal de los principios de bilateralidad y audiencia. La reclamación interruptiva, como declaración de voluntad, aunque no tenga carácter negocial, es un "acto recepticio" en cuanto ha de orientarse o dirigirse al conocimiento de la voluntad de su autor por el destinatario. Al carácter recepticio del acto se refiere, entre otras, la sentencia del TS de 13 de octubre de 1994.El carácter recepticio de la declaración no significa sin embargo, que la producción del efecto interruptivo esté condicionada a la prueba del conocimiento del acto por su _destinatario, ni menos que aquel efecto se produzca en la fecha de su cognición y, a) Para que opere la interrupción bastará con acreditar que la voluntad del autor se manifestó o exteriorizó a través de un medio hábil para su traslación al conocimiento del destinatario y que esa traslación se produjo en forma adecuada a la consecución de aquella cognición. Acreditados tales extremos quedan, cumplidas las exigencias derivadas del carácter receptición de la interrupción, no siendo necesario demostrar que aquél a quien se manifiesta la voluntad llegó a tener conciencia o conocimiento de ella b) Probada la emisión, manifestación o exteriorización de la voluntad en la forma y con las garantías a que se ha hecho mención, es la fecha de la emisión y no la de la recepción de la declaración en su destino la que ha de considerarse a los efectos de la interrupción; de manera que, producida la manifestación o remitida la declaración dentro del plazo de prescripción, queda éste interrumpido aunque sea tras su vencimiento cuando llegue a tener noticia de ella la persona a quién se dirigió. Para que la interrupción tenga lugar en ella no es suficiente, como dice la sentencia el TS de 6 de diciembre de 1968 "la mera manifestación externa de la existencia de un derecho" sino que, como ha venido a corroborarlo la sentencia de 10 de marzo de 1983, es precisa la exteriorización de "un acto volitivo de verdadera reclamación a la persona obligada". Es necesario, que el acto interruptivo extrajudicial sea realizado por el acreedor en forma clara e inequívoca, que no deje dudas acerca de su intención. Y así existirá reclamación extrajudicial cuando el acreedor haga saber al deudor que le exige el pago de la deuda, o por lo menos el reconocimiento de la misma.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-3-1994, nº 233/1994, rec. 756/1991, Pte: Gullón Ballesteros, Antonio que dice que interrumpida la prescripción por reclamación extrajudicial ( art. 1973 CC EDL 1889/1), este plazo que se cuenta por años ( art. 1968 CC EDL 1889/1), y su computo ha de hacerse de la forma que señala el art. 5 del Tít. Preliminar CC, o sea," de fecha a fecha".

A este respecto de la interrupción, si bien por acuerdo en Junta General de la Sala 1º del mismo TS de 27-3-03,se acordó sólo cabía dicho efecto interruptivo en los casos de solidaridad propia ,la extiende la impropia por razones de conexidad o dependencia de las que pueda presumirse el conocimiento del hecho de la interrupción ,siempre que el sujeto haya sido también demandado.

En definitiva,hay tra jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (Ss de 19-4-1985, 4-11-91, 30-5-94 y 3-12-98)en el sentido de que en los casos en que la obligación nazca de un hecho ilícito o culposo se ha de estimar que la responsabilidad exigible es la solidaria entre los agentes concurrentes a la producción del daño -y sus aseguradores-, solidaridad (denominada "impropia") que se impone en aras a una mejor protección de los derechos de las víctimas y perjudicados, y que se aplica cuando sean varios los sujetos a quienes abarca la responsabilidad por el hecho culposo ( SS.TS. 21-10-1988 EDJ 1988/8252, 7-5-93 EDJ 1993/4304, 19-7-96 EDJ 1996/5766),se concluye con que, cuando a todos los participes alcanza tal responsabilidad solidaria, la actividad interruptora de prescripción producida con relación a uno solo de los responsables solidarios favorece a los demás con respecto a los que esa actividad no se haya producido, como consecuencia de lo preceptuado en el párrafo primero del art. 1974 del Código Civil, prescindiendo de la distinción entre solidaridad propia e impropia .

2)Revisando este motivo de recurso relativo a que se ha de apreciar la excepción de prescripción de la acción ,se basa en que no tienen efecto interruptivo del plazo de 1 año de la acción ejercitada del art.1902 del CC ni ,los documentos 2 a 9 de la demanda ni la resolución administrativa de 14-2-2020 ,de modo que sabiendo la actora el día 20-11-2028 quien era el causante de los daños su alcance y su consolidación a fecha 0-11-2029 ese plazo había pasado e ,incluso a esa fecha primera contado desde la demolición en octubre-noviembre del 2017 y el final de la obra el 20-11-2018.

-El motivo se rechaza compartiendo la valoración de las pruebas que hace la juez sobre la fijación del dies a quo en la fecha de la resolución administrativa de 14-2-2020 respecto de la cual la parte apelante alegó en su escrito de contestación a la demanda excepción de litispendencia administrativa de modo contradictorio.

-Al margen de ello ,esa interrupción se ha probado con el documento 18 de la demanda en relación con el plazo analizado pues, antes de la presentación de la demanda en fecha 23/06/2021, Žse remitió reclamación extrajudicial ,con los requisitos doctrinales dichos de clara voluntad conservativa del derecho ,mediante certificación realizada a través del servicio de comunicaciones del Colegio de Abogados de Valencia en fecha 5/01/2021, en la que se reclamaba a tal apelante fehacientemente los daños ocasionados, tanto por las obras de demolición y nueva construcción como las aparecidas a posteriori como consecuencia de las filtraciones continuadas debido a la falta de impermeabilización que no ejecutaba, entre ellas el cajetín empotrado de electricidad, daños continuados éstos que ,por otro lado ,también excluyen el transcurso de dicho plazo.

MOTIVOS DE RECURSO SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CUANTO AL FONDO.

1)Como normas y doctrina citamos

- En lo que atañe a la carga de la prueba el art.217 de la LEC en su apartado 1 dice que ,cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones y, en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Esta norma se ha de precisar partiendo de que en la demanda se esgrime una acción de responsabilidad extracontractual en virtud de los arts.1902 , 1903 , 1908 y 1910 del CC, normas todas en este ámbito de la responsabilidad extracontractual que prevén una responsabilidad objetiva que le obligan a la demandada a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor, bien el caso fortuito. Esta responsabilidad en base al art. 1910 CC, ha sido interpretada por reiterada jurisprudencia extensivamente y con carácter de objetividad,(entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1984) como compresión de todos los daños que se causen independientemente de la previsibilidad o no del daño, de modo que debe ser imputada al que lo cause o al propietario del elemento de donde procedan, en virtud de la falta de cuidado del mismo al ocasionarlo ( art. 1907 CC) .Ahora bien, si bien a la demandada incumbe esta prueba de ello, a la actora incumbe acreditar los daños que reclama y su causalidad con la falta de diligencia de la primera ,conforme al citado Art.217 de la LEC , y en su indemnización ha de primar el criterio de la "restitutio in integrum e in natura " fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978,según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora pues de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras)

-- Sobre la invocada compensación, la LEC en su art.408 regula que se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, y actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención .Así , la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, que se formule reconvención expresa, pues la parte actora sabe desde el primer momento que se formuló.

Sobre esta compensación en relación con el caso ,citamos la SAP Navarra, sec. 1ª, S 20-09-2002, nº 190/2002, rec. 158/2002 PTE.: Huarte Lázaro, José Julián que fundamenta " TERCERO.- El recurso debe ser desestimado en todos sus extremos, y confirmada la sentencia dictada por el Juzgado "a quo", cuyos acertados argumentos hacemos nuestros, y a los que poco cabe añadir si no se quiere caer en inútiles reiteraciones: A) No considera ésta Sala que se haya producido una estimación parcial de la demanda, que deba hacernos aplicar el art. 394.2 de la LEC EDL 2000/77463, ni que se haya producido una infracción del art. 399 de dicha ley procesal EDL 2000/77463 generadora de indefensión, por falta de concreción e identidad entre los hechos de la demanda y el suplico. Ciertamente en el suplico 1.º de la demanda la solicitud de condena de hacer obras para reparar la medianería existente entre la propiedad del actor y del demandado, no se circunscribe aquella que quedó al descubierto tras el derribo de una edificación por parte del demandado, la ubicada en la mitad izquierda del croquis alzado de la pared medianera levantado por la perito designada judicialmente y obrante al folio 58 de los autos, que es la que se refiere el fallo de la sentencia en su apartado 1, ahora bien ésta concreción tiene a nuestro juicio pleno amparo en el principio de congruencia en relación con la cuestión que la parte actora sometió a debate del Tribunal, pues ya en el indicado suplico se hacía referencia a que la obligación de hacer cuya condena se demandaba, lo era para subsanar las deficiencias que las filtraciones de agua estaban produciendo, las cuales expresamente se habían concretado en el hecho 2.° de la demanda, y que se enlazaban con el derribo que hace un tiempo el demandado hizo de un altura de la casa ocupada en el núm.... de la calle... En consecuencia la acción ejercitada por la parte actora nunca incidió en aquella parte de la pared medianera no afectada por aquél derribo (la mitad derecha de la señalada en el croquis obrante al folio 58, de "mampostería irregular sin revestir"), por lo que no puede hablarse de falta de concreción o claridad en los hechos que deba llevarnos a considerar que en el suplico de la demanda la parte actora pedía más de lo que definitivamente se le ha dado, y ello deba tener su consecuencia en el pronunciamiento relativo a las costas. B) No puede alterarse el pronunciamiento contenido en el apartado 2 del fallo, de abonar al actor el importe de los daños causados en su vivienda por las filtraciones de agua producidas a través de la pared medianera , ya que no hay ninguna prueba que acredite que las humedades detectadas en la casa del actor, en su planta DIRECCION002 tengan su origen en el deficiente estado de una ventana de la casa del propio actor, al carecer de dintel o estar deteriorado el que existía, ventana que se encuentra ubicada en la mitad derecha de la pared medianera , que no resultó afectada por el derribo ejecutado por el demandado. Y ello lo decimos por que expresamente la perito a preguntas del letrado de la parte demandada, dirigidas a que expresamente la perito constatase que las causas de la filtraciones eran múltiples, y entre ellas el deficiente estado de la indicada ventana, dijo que en la zona de la ventana se pueden producir filtraciones, pero que cuando ella estuvo allí no había filtraciones (minuto 32,25 del CD), por lo que debe mantenerse que el origen de las humedades está en las filtraciones producidas con ocasión de quedar la pared medianera situada en la mitad izquierda según el indicado croquis, no protegida debidamente del agua, desde que se produjo el derribo (año 1990) de una altura por parte del demandado. Ello impide que deba considerarse procedente distribuir a cargo de ambos medianeros el importe de la reparación de los daños , pues no hay diversas causas en el origen de los mismos, sino una sola imputable al demandado. C) Tampoco debe alterarse el pronunciamiento establecido en el apartado 1 de Fallo de la condena de hacer que se impone al demandado, de efectuar las obras necesarias "en el tramo de pared medianera donde se apoya la construcción derruida por el demandado", ya que si bien con el derribo de esa altura adosada a la pared medianera en la mitad izquierda del muro medianero según el croquis, donde se ubica ese hueco destinado a armario empotrado, no consta produjese daño alguno, con el derribo , ello no permite establecer como parece denunciar la parte demandada en su recurso, que sea de cargo de los dueños que tengan a su favor la medianería, esas obras, al amparo del art. 575 del CC EDL 1889/1.Y es que producido el derribo , no constando que el demandado renunciara a la medianería a partir del derribo , en cuanto copropietario del mismo no solo se haya obligado a costear con el dueño de la otra finca cotitular de la medianería la reparación y mantenimiento de la misma, de conformidad con lo establecido en el art. 575 del CC EDL 1889/1 , sino que en tanto su actuación de derribo sin nueva elevación, alteró la situación fáctica de aquél, en la vertiente del muro, que a su finca beneficia, dando lugar como indicó la perito a dejar zonas no protegidas debidamente al agua, de ese proceder exclusivo, sobre aquella parte de la medianería de la que él solo se beneficiaba, sólo él es responsable, cuando se acredita que actuó negligentemente, por haber procedido después del derribo a dejar sin la debida protección zonas del muro medianero .La subsanación de esa falta de protección, como consecuencia del derribo , no puede a nuestro juicio considerarse que constituya un acto de reparación o mantenimiento a que se refiere el art. 575 del CC EDL 1889/1 , pues su origen no está en el deterioro de la pared medianera derivada del uso ordinario o extraordinario del mismo por parte de ambos copropietarios, sino del actuar de uno de ellos en su solo beneficio, sin la debida diligencia; responsabilidad que cuenta amparo no solo en el art. 1.902 del CC EDL 1889/1 , leyes 488 p. 2.° EDL 1973/838 y 367 EDL 1973/838 , sino también en el art. 576 del CC EDL 1889/1 , que invoco el actor en su demanda para sustentar el pronunciamiento condenatorio de hacer que se demandaba, pues si expresamente se prevé que no obstante poder renunciar a la medianería el copropietario que derribe un edificio que se apoye en la misma, está obligado a hacer las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera , con mayor razón será exigible que de no renunciar a la medianería, de su cargo sea no solo la reparación de los daños que por el derribo pudiera haber ocasionado sino también aquellos que se deriven de no dejar debidamente protegida el muro de una circunstancia tan previsible como es el agua...".

También reseñamos la SAP Castellón, sec. 3ª, S 11-07-2013, nº 310/2013, rec. 11/2013 ,PTE.: Giménez Ramón, Rafael ROJ: SAP CS 764:2013 ECLI: ES:APCS:2013:764 "FUNDAMENTOS DE DERECHO .PRIMERO.- La sentencia impugnada acoge parcialmente la pretensión deducida por una comunidad de propietarios tendente a la reparación de los daños e indemnización de los perjuicios derivados del derribo de un edificio colindante a aquel sobre el que se constituye. Dicha demanda fue dirigida frente a la empresa que verificó dicha labor, centrándose los daños y derivándose los perjuicios reclamados del estado en que quedó tras dicho derribo la pared de cierre del edificio lindante con el demolido.La sentencia estima en parte la demanda condenando a satisfacer 1.440,20 euros por el coste que ha importado la aplicación de un revestimiento de poliuretano a dicha pared , rechazando los restantes conceptos reclamados. Basa fundamentalmente la Juez de primer grado dicha condena, tras sentar la ausencia de muro medianero alguno en el edificio derribado, en que la pared de cierre del edificio colindante ha quedado desprotegida y queda bajo la acción directa de las inclemencias meteorológicas, con ladrillos rotos, agujeros y cables sueltos, considerando que al derivarse dicha circunstancia de la demolición el promotor debe impermeabilizar dicha pared por la obligación general de no causar daños a los demás.Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, con la oposición expresa de la contraparte, en orden a que resulte desestimada en su integridad la demanda, aduciendo que se ha producido una incorrecta aplicación del art. 1.902 del C . Civil (EDL 1889/1) en relación a la prueba practicada en la instancia y fijación como privativo del muro del edificio derribado colindante con el de la comunidad demandante. SEGUNDO.- Sobre dicha base, teniendo presente el contenido de los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC , partiendo de la base que ya no se discute la vigencia de la acción deducida, legitimación pasiva de la demandada y aquí apelante y la ausencia de medianería entre el edificio demolido y aquel sobre el que se asienta la comunidad actora (puntos suscitados en la instancia), atendidos los términos en que ha quedado planteada la controversia en esta alzada conforme lo anteriormente expresado, consideramos que asiste la razón a la parte apelante. La demolición de un edificio colindante con otro determina conforme al art. 1902 del C . Civil (EDL 1889/1) la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mismo en relación con la situación que presentaba previamente. Si no concurría una situación de medianería nada puede reprocharse por el hecho que como consecuencia del derribo haya quedado en todo o parte descubierto el muro de cierre perimetral del edificio colindante , por mucho que por construirse con posterioridad al demolido se diseñara y levantara el mismo en atención a la protección frente a agentes externos que dispensaba en todo o en parte éste último. Cuestión diversa es que como consecuencia del abatimiento se incidiera directamente sobre el muro como, por ejemplo, provocando la rotura de ladrillos o el desprendimiento de cables incrustados en el mismo. En este último caso sí que concurren los correspondientes daños derivados de la demolición que provocan conforme a la norma legal reseñada la obligación de repararlos, lo que no acontece en el caso del hecho de la pérdida de la protección o aislamiento brindada hasta entonces por la pared contigua del edificio demolido, en tanto en cuanto se trata de una cuestión que por la ausencia de medianería incumbe exclusivamente a sus titulares desde el momento en que deriva de los términos en que fue levantado y protecciones que en su momento se estimaron pertinentes en función de su configuración o ubicación, susceptible de someterse a variaciones o alteraciones por las causas más variadas, inclusive la atinente a que por la propiedad del edificio colindante se decidiera actuar sobre el mismo de la forma que fuera. En otras palabras, si el muro de cierre fue levantado sin prever que pudiere quedar descubierto, proyectándolo y construyéndolo en meritos a la situación de colindancia entonces existente, el advenimiento de una situación novedosa no afectante a su configuración pero que provoca la necesidad de actuar sobre el mismo en orden a que cumpla su papel perimetral no puede hacerse recaer en cuanto a sus consecuencias económicas sobre el responsable del derribo que se ha limitado a actuar sobre la propiedad privativa adyacente. Como en el presente caso la indemnización que ha sido concedida no se dirige a reparar los agujeros en la pared , ladrillos rotos y desprendimiento de cables que se estableció en la instancia (de entidad desde luego reducida a la vista de las fotografías obrantes en autos) sino a impermeabilizar el muro para protegerlo de las inclemencias meteorológicas (coste de la espuma de poliuretano, tal como se desprende de las propias manifestaciones del perito autor del dictamen adjuntado a la demanda), con influencia al respecto no solo de haber quedado el muro al descubierto sino del tipo de ladrillo empleado y de su ausencia de enlucido (manifestaciones del mismo perito) en relación con su nuevo papel de pared exterior, la misma deviene improcedente conforme al razonamiento previamente expresado por no dirigirse a remediar una incidencia sobre el muro derivada de una afectación directa sobre el mismo fruto de las tareas de derribo sino la necesidad que el mismo presenta por su configuración originaria ante la nueva situación creada por el mero hecho del derribo de una propiedad privativa aneja, teniendo especialmente presente al respecto que no se ha suscitado cuestión alguna sobre la causación de daños fruto de la ausencia de impermeabilización de la pared durante el desarrollo de las labores de derribo , cuestión ésta diversa que escapa de los límites del objeto litigioso y susceptible de otras consideraciones que desde luego aquí devienen irrelevantes por lo expuesto. TERCERO.- En la línea de esta resolución podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.18, de 15 de febrero de 2012 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, S.1, de 20 de marzo de 2013 , siguiendo esta última al respecto doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Toledo sobre este particular que transcribe del modo siguiente: " Pues bien, siendo la pared propia de la demandante y dado que el derribo del muro del demandado no causó de forma directa e inmediata las filtraciones, (como acaba de indicarse), considero aplicable al supuesto que nos ocupa la doctrina establecida por la Sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Toledo de 06.06.2012 , (que cita otras Resoluciones anteriores de esa misma Sala), que indica lo siguiente:.........la doctrina que emana de esta Audiencia Provincial (por todas, SS. 15.11.2005, 20.2.2002, etc.), pues se afirma que "...dado que como la demolición del muro propio era acto perfectamente legitimo; como el derribo no causó los daños directamente y como no es obligación de la demandada proteger y dar cobertura constructiva a la propiedad de un tercero, aunque sea su colindante , para así salvar los defectos de aquella propiedad ajena que no le son imputables a los demandados, en realidad se desconoce qué omisión de qué actuación diligente ha concurrido que le fuera exigible a la demandada, pues la única forma en que podía prevenirse o evitarse el daño producido era que la demandada impermeabilizara por si el muro ajeno al retirar el suyo contiguo, diligencia que no le era exigible sino que corresponde al propietario de dicha vivienda que había que impermeabilizar, por lo que no existe acción u omisión culposa del demandado que haya causado el daño y con ello no se ha integrado por el mismo en este caso el primer requisito que, con arreglo al art. 1902 del C . Civil (EDL 1889/1), en que funda la sentencia su condena al abono de la indemnización, da derecho a obtener la reparación de los daños sufridos, por lo que no debe reconocerse a la demandante el derecho a obtener la indemnización que reclamaba en ninguno de sus conceptos y así, el recurso debe prosperar y revocarse la sentencia de instancia en cuanto a dicho pronunciamiento condenatorio......".

-El. art..1445 de la LEC dice "El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación.El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno".

- Para el enriquecimiento injusto y ,según la jurisprudencia los requisitos que han de darse para tenerlo como probado ,son:a) aumento del patrimonio del enriquecido -o una no disminución del mismo ( STS, Sala Primera, de 8 de enero de 1980 EDJ 1980/1103)-;b) correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans;c) la conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento;d) falta de causa que justifique el enriquecimiento.Esta última circunstancia es, acaso, la de delimitación menos sencilla y más controvertida. Como señaló la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018 no se exige que "... proceda de medios reprobados o de mala fe (S. 6 de junio de 1951)...", siendo compatible con la buena fe ( SSTS, Sala Primera, de 5 de octubre de 1985; 6 de febrero de 1992 EDJ 1992/1032; 31 de marzo de 1992 EDJ 1992/3124; 30 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8508; 14 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9539; entre otras) y no se da cuando se adquiere algo en virtud de un contrato legal valido ( SSTS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 19 de mayo de 1993 EDJ 1993/4744; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414; 24 de febrero de 1994 EDJ 1994/1651; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; 8 de junio de 1995 EDJ 1995/2651; entre otras); o como consecuencia de un legítimo derecho que se ejercita sin abuso ( STS, Sala Primera, de 28 de enero 1956; 1 de diciembre de 1980 EDJ 1980/1018; 5 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12061; 17 de febrero de 1994 EDJ 1994/1414; 4 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8687; entre otras). En consecuencia, no tiene lugar cuando se usa de un derecho, y más cuando este viene judicialmente reconocido, según tienen reconocido las SSTS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1935, 21 de mayo de 1948, 5 de enero de 1956, debido a que no hace daño a otro quien usa de su derecho ( STS, Sala Primera, de 31 de enero de 1980).

Cabe la aplicación de estas reglas, como indica la también citada STS de 17 de julio de 2007 EDJ 2007/152370, a traslaciones patrimoniales carentes de causa ( SSTS 28 de enero y 12 de mayo de 1956, 12 de marzo de 1987 EDJ 1987/2006, 30 de marzo de 1988 EDJ 1988/2706, 12 de abril de 1989 EDJ 1989/3887, etc.) pero no a supuestos regidos por reglas contractuales, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia ( SSTS 21 de noviembre de 1957, 24 de mayo de 1979 EDJ 1979/797, 30 de enero de 1986, 30 de septiembre de 1987 EDJ 1987/6841, 20 de julio de 1998, 8 de julio de 1999 EDJ 1999/14363, 11 de diciembre de 2000, etc.) pues en tales casos habría una "causa" del enriquecimiento o empobrecimiento, que se habría de encontrar en la relación establecida, y hay que atenerse a lo convenido, interpretando las reglas de acuerdo con los cánones de los artículo 1281 a 1289 CC EDL 1889/1 , e integrándolas de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1258 CC EDL 1889/1.

2)Revisando las pruebas y actuaciones bajo el anterior prisma lo primero a dilucidar es si la juez de instancia ha seguido un iter lógico al efecto, en relación con los motivos de recurso.

-Se invoca como motivo de recurso el error en la valoración de las pruebas, pues en virtud de las fotografías aportadas medio objetivo frente a la pericial unida a la demanda ,informe del Ayuntamiento y el testigo que depuso por éste ,se ve el mal estado de la vivienda de los actores antes de la demolición y ajeno a la negligencia en su ejecución.

También se comparte la valoración de las pruebas realizada por la juez de instancia ,sobre la base de la responsabilidad extracontractual por la que se acciona en virtud del art.1902 y concordantes del CC , porque , tanto el perito D. Pedro Miguel que emitió el informe unido a la demanda ,como el testigo, funcionario del Ayuntamiento de Valencia, manifestaron que la vivienda referida se encontraba en buen estado y, si bien en el reportaje fotográfico del estado previo de la vivienda aportado por la parte demandada-apelante, había daños en la misma no se correspondían con los reclamados en la presente, sin que el propio perito de la última D. Dionisio pudiera establecer la relación entre unos y otros daños .

El primer perito en su informe unido como Doc. 10 demanda, dice " Determinación de las causas : los daños son como consecuencia de trabajos de derribo parcial y reforma integral de la edificación colindante nº DIRECCION000 del mismo vial" ..."·también se comprueba la existencia de desperfectos por ausencia de material impermeabilizante y aislante térmico , ya que tras el derribo parcial de la vivienda colindante y de parte del muro medianero dicha zona queda desprotegida y sufre una pérdida de estas características...".

Esta resultancia probatoria no se desvirtúa por otras pruebas a las que se alude en el recurso como la conversación whasapp aportada por la parte apelante ,máxime cuando aquélla se refuerza con más documental que advera que los actores vienen reclamando desde su primer escrito presentado en el Ayuntamiento las deficiencias causadas por las obras de la vivienda propiedad de los demandados( doc:2,3,4 y 5 de la Demanda) que fueron dando lugar a las intervenciones de los técnicos funcionarios del tal Ayuntamiento que se personaron en ambas viviendas y recogieron las deficiencias y el nexo de causalidad entre las mismas.

-Siguiente motivo de recurso es el error en la valoración de las pruebas respecto al crédito compensable conforme al artículo 408 de la LEC, que se estima infringido al tiempo que jurisprudencia aplicable al caso.

Al margen de que fuera a los demandados apelantes los que correspondiera hacer los trabajos de ejecución de la impermeabilización del muro medianero cuya obligación de hacer se reclama en la demanda en exclusiva y a su costa, conforme al PLAN GENERAL DE ORDENACION URBANA NORMAS URBANISTICAS AYUNTAMIENTO DE VALENCIA OFICINA MUNICIPAL DEL PLAN.( doc 14 de la demanda ),hay que analizar la cuestión en este ,ámbito civil.

Desarrollando el motivo se dice por la juzgadora a quo, para denegar la compensación que no se trata de pared medianera y ,aunque ello sea así, se considera de aplicación la doctrina citada al respecto ,según la cual ,la demolición de un edificio colindante con otro determina conforme al art. 1902 del C . Civil la obligación de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al mismo en relación con la situación que presentaba previamente sin que si no concurre una situación de medianería nada puede reprocharse por el hecho del derribo salvo que concurran los requisitos de tal norma, como acontece en el caso al no llevarse de modo diligente por los demandados esta acción conforme a los dado como probado en el precedente,sin que el que se haya acreditado por el doc. nº 7 de la contestación que la realización de trabajos en parte alta del muro debatido por importe dichos demandados ,suponga que su importe se haya de deducir de su obligación de indemnizar para dejarlo en las debidas condiciones futuras al margen de las que tuviera antes ,máxime cuando , no consta que estos trabajos estén por encima, de lo que informó ayuntamiento y el propio perito de la parte actora ni sobre esa obligación de restitutio in integrun .

-Final motivo de recurso ,es el no acogimiento de la acción de repetición o subsidiariamente por enriquecimiento injusto que se reclama en la reconvención a los actores iniciales y sus demandados en relación con los trabajos por importe de 1.672,74.-€ que se contemplan en el presupuesto de fecha 5 abril de 2018 realizando una doble pared en su jardín, con las características que en dicho presupuesto consta ,según los mensajes de chat, burofax reclamando su importe y tal presupuesto (docs nº 20, 21,de la contestación a la demanda, y Doc nº 1 de la demanda reconvencional) y la testifical de su ejecutor Pablo Jesús, que dijo que para realizarlos entró a la vivienda del nº 26 de dichos actores con su consentimiento de la propiedad ,lo que supone un acto propio de los mismos al respecto.

Revisando tales pruebas y su valoración se comparte la hecha por la juez de instancia ,porque ,siendo el motivo mayor motivo de oposición de los demandados el que con el citado presupuesto emitido por una tercera mercantil no se advera su pago ni la ejecución de los trabajos citados ,aunque ese pago se entienda probado por la testifical citada ,no consta, según su tenor que se refiera a la vivienda de los actores.,carga de la prueba de ello que incumbe al que lo reclama .

Así .-el Sr. Pablo Jesús, no dio cumplida explicación a que este documento se refriera a una vivienda en la Malvarrosa, cuando en realidad la vivienda de los reconvenidos se encuentra en Nazaret ni que, además se expidiera por Domun Habita Levante S.L.. siendo el cliente que en ella figura el Sr. Arcadio y se contradice sobre en que parte del muto los ejecutó por lo que ,aunque mediara consentimiento para hacer algunas obras de los últimos ,no consta que lo fueran para estas concretas al no haberse probado que lo fueran en su beneficio .

TERCERO.- Dados los anteriores razonamientos se desestima el recurso y las costas se imponen a la apelante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.