Sentencia Civil 363/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 479/2021 de 03 de julio del 2025

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia estima la demanda formulada por la representación de la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., frente a la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad 113.504,69 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin imposición de costa; y asimismo estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., frente a la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., D. Gonzalo y D. Ezequias, y la entidad mercantil Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., en el único sentido de declarar la responsabilidad solidaria y por estirpes de los codemandados reconvenidos en la causación del siniestro, en un porcentaje del 85%, sin que haya lugar a la condena dineraria interesada de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, y sin que haya lugar a la imposición de costas.

Frente a la referida resolución se interponen sendos recursos de apelación, en el formulado por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., en relación con la demanda principal se cuestiona la liquidación inicial del contrato de arrendamiento de obra que realiza la Sentencia de instancia, la desestimación de la exceptio non rite adimpleti contractus relativa a la partida de obra instalación audiovisual, y la relativa a las partidas de obra de instalación de fontanería y calefacción y obra civil, goteras y humedades; y en cuanto a la demanda reconvencional se cuestiona la causa del siniestro y de la responsabilidad concurrente declarada en la sentencia impugnada; la reclamación del daño emergente consiste en la parte de indemnización no abonada por la compañía aseguradora Allianz debido a la situación de infraseguro; la reclamación del daño emergente consiste en costes laborales; la reclamación del lucro cesante; y la necesidad de sustituir las instalaciones de evacuación de gases y humos de las chimeneas de las casas de aldea.

En el recurso interpuesto por la representación de D. Gonzalo y D. Ezequias se cuestionan las causas del siniestro que aprecia la Sentencia y de forma subsidiaria el reparto de responsabilidades.

En el formulado por la representación de la entidad Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., se señala que la propagación no es debida a una instalación defectuosa y de forma subsidiaria se cuestiona la distribución porcentual de las responsabilidades en la causación del incendio.

Por último, en el planteado vía impugnación por la representación de la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., las cantidades que se compensan por pagos y por partidas excesivas; la no imposición de costas de la demanda principal; la condena por la propagación del incendio sufrido por el hotel; y el pronunciamiento en relación a las costas de la reconvencion.-

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar los motivos de los recursos planteados en relación con la demanda principalplateada por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., frente a la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., con base en los artículos 1088, 1089, 1091, 1254, 1256 y 1543, 1544 y 1599, todos ellos del Código Civil, se ejercita acción en reclamación de cantidad por importe de 118.942,40 euros, cantidad que le resta por abonar a la entidad demandada derivada de la realización de las obras contratadas consistentes en la rehabilitación y construcción de 5 casas de aldea y un Hotel en la localidad de Pomar de las Montañas, en Cangas del Narcea. La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad 113.504,69 euros sin hacer especial declaración de costas

En el primer motivo del recurso formulado por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se cuestiona la liquidación del contrato de obraque realiza la Sentencia de instancia, puesto que en resumen la entidad demandante no ha aportado ni practicado ni una sola diligencia de prueba encaminada a demostrar la certeza de esas partidas adicionales, a acreditar la exactitud de sus mediciones y/o a probar que el importe de las mismas sea el pactado con la recurrente, ni que del documento de 25 de junio de 2018 de reconocimiento de deuda en el que se señala que tras su firma la actora emitirá una factura que se abonará, significa que concediese autorización para facturar lo que se le antojara ni que renunciara a supervisar y controlar y, en su caso, aceptar o rechazar partidas, mediciones y/o precios unitarios o totales en esa factura final; así como denuncia el doble criterio usado por la juzgadora "a quo" respecto del resto de las pretensiones deducidas por la ahora recurrente (vía excepción o vía reconvención), no se estima ninguna alegando, precisamente, que no existen elementos de convicción suficientes en favor de las mismas.

Comenzando por el último alegato del recurso, el mismo no puede acogerse por tratarse de una apreciación subjetiva de la parte recurrente, puesto que cada una de las distintas pretensiones ejercitadas, deben valorarse de forma independiente de conformidad con los elementos probatorios aportados por las partes, que es lo que se lleva a cabo en la resolución objeto de los recursos planteados.

En la demanda rectora del procedimiento la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., ejercita acción de reclamación de cantidad frente a la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., por importe 118.942,40 euros con base a la factura de 15 de octubre de 2018 por el resto del precio del contrato de obra consistente en los trabajos de rehabilitación y construcción de 5 casas de aldea y un Hotel en la localidad de Pomar de las Montañas; señalando que en fecha 25 de junio de 2018 se suscribió un documento de reconocimiento de deuda por el que la entidad demandada reconocía adeudar aproximadamente 270.000 euros, habiéndose abonado distintas cantidades, adeudando aún el importe reclamado. En la contestación a la demanda realizada por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se reconoce adeudar únicamente la cantidad 83.007,07 euros, tras los pagos efectuados tras la firma del documento de reconocimiento de deuda de fecha 25 de junio de 2018 en el que se liquida y fija el importe de forma definitiva "toda vez que los trabajos contratados con la actora han finalizado y el cálculo se basa en las mediciones y unidades constatadas por la dirección facultativa de la obra contenidas en la certificación final emitida una vez totalmente acabada la obraque, naturalmente, es de fecha anterior al convenio" y se concluye "parece claro, evidente e innegable que la actora está reclamando a mi mandante, sin ningún tipo de justificación, una cantidad de 35.935,33 euros superior a la máxima que legítimamente podría acreditar"

El motivo del recurso no puede acogerse en primer término, puesto que se está introduciendo una nueva alegación en el recurso en relación a que no se han demostrado las partidas, mediciones y precios incluidos en la factura reclamada, cuando en la instancia lo que se sostenía es que las obras habían finalizado en el momento de suscribirse el documento de reconocimiento de deuda 25 de junio de 2018 y que en el mismo se liquidaba definitivamente la obra; y en segundo lugar por se comparte la valoración que de la prueba realiza la Sentencia de instancia, la cantidad de 270.000 euros se fija como importe aproximado, no definitivo; las partidas recogidas en la factura reclamada (tales como mobiliario de cocina, remates de madera exterior e interior, cuarto de calderas del hotel, instalación de gas, etc. ) son por conceptos distintos; asimismo obran incorporadas a los autos fotografías tomadas por la dirección facultativa en fecha 9 de mayo de 2018 que constatan que con posterioridad a la certificación final de obra y acta de recepción (29 de marzo de 2018) quedaban muchas obras pendientes, tales como aceras perimetrales en todos los edificios, pavimento de la terraza exterior, pintura en todo el interior del edificio, pavimentos en semisotano y planta baja, etc., por lo que la obra no se había terminado y, ante ello, ahora incluso en el recurso se reconoce este extremo, si bien se califica de flecos, al señalar "tras la firma del documento de liquidación del contrato de ejecución de obra y reconocimiento de deuda quedaran "flecos" y detalles pendientes de terminar y ejecutar...".-

TERCERO.-Asimismo en el recurso formulado por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se reitera la exceptio non rite adimpleti contractus relativa a la partida de obra "instalación audiovisual";que la excepción no constituye ninguna reclamación de "daños", sino tan solo la petición de que el coste económico de reparar una partida que estaba mal ejecutada fuera deducido del precio que debía abonarse a la actora al momento de proceder a liquidar el contrato de ejecución de obra (4.900 euros); ni se cuestionaba que la instalación audiovisual hubiera sido ejecutada de acuerdo a lo proyectado, presupuestado y ofertado no es objeto de discusión, pero ello no implica fuera correcta y adecuada para el uso a que iba a ser destinada, y que el representante de Zeptia Sistemas, S.L. testificó que la instalación no solo estaba mal ejecutada (los cables se encontraban aplastados y cortados), sino que el tipo de cableado no era apto ni el adecuado para ella al estar expuestos a la humedad y el calor y, además, que era incompleta dadas las necesidades del complejo propiedad de la recurrente; y que es incorrecto el razonamiento de la Sentencia de instancia tanto sobre que fue la empresa Hisve quien subcontrató a D. Paulino (representante de Zeptia Sistemas, S.L.) y no la recurrente, y no considerar suficientes los documentos emitidos por la entidad Zeptia Sistemas, S.L. y la testifical de D. Paulino para acreditar que la instalación realizada por la contratista no fue correcta.

Como ya ha señalado reiteradamente este Tribunal, el incumplimiento parcial o "exceptio non rite adimpleti contractus"exige valorar más pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida"y como señalan las STS de 17 de noviembre de 2004 y 3 de noviembre de 2006 dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente o a través de la actividad probatoria desplegada en la Litis, la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía, de modo que de dicha doctrina se infiere que ha de probar cumplidamente quien alega los defectos, su entidad, trascendencia y cuantía, perjudicándole las dudas que pudiera arrojar la prueba al respecto ya que pesa sobre él la carga de probar el incumplimiento, su entidad y repercusión económica sobre el precio.

Revisada las pruebas practicadas en la instancia, debemos poner de manifiesto que la recurrente realiza una interpretación subjetiva y no tiene en cuenta parte de los argumentos que contienen la Sentencia de instancia para desestimar dicha pretensión.

Así aun cuando efectivamente a la vista de las testificales practicadas, puede entenderse acreditado que la entidad Zeptia Sistemas, S.L., tuvo dos intervenciones distintas, una primera como subcontratada por la subcontratista Hisve para llevar a cabo solo la instalación de los equipos de telecomunicaciones tal como manifestó D. Paulino, y posteriormente contratada por la propiedad para la reparación de la instalación de las telecomunicaciones y el mantenimiento de la misma; así como en contra de lo que manifestó D. Olegario -subcontratado por Grupo Jen Enercons, S.L. para la instalación eléctrica-, fuese D. Paulino (la entidad Zeptia Sistemas, S.L.), quien certificase la instalación ya que requeria una licencia de ingeniería; puesto que no consta aportada a los autos dicha certificación.

Pero lo que no se valora en el recurso, son tres aspectos fundamentales por los que desestima en la instancia el importe reclamado:

.- por una parte, aun cuando el testigo D. Paulino manifestó que en su primera intervención ya había puesto de manifiesto que la instalación no funcionaba correctamente desde el primer momento; lo cierto es que no existe ninguna prueba acreditativa de que la propietaria de la explotación, la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., formulase ninguna reclamación en relación al deficiente funcionamiento de la instalación de la telecomunicaciones, máxime cuando por el contrario, constan las reclamaciones cursadas vía mensajería entre el director de la explotación hotelera D. Luciano y el legal representante de Grupo Jen Enercons, S.L., sobre otras deficiencias existentes en la explotación, tales como humedades, calefacción algunas de las casas, fontanería, etc. (doc. nº 1 de la contestación a la demanda)

.- en segundo término, en la factura emitida por Zeptia Sistemas, S.L., de fecha 5 de diciembre de 2018, se incluye dentro de la partida que se pretende descontar "reparaciones y puesta en marcha"por importe de 4.900 euros incluye "retirada de cableado UTPde 6 edificios, instalación de cableado UTP de exterior, recrimpado y conexionado, despliegue de fibra óptica oscura a 6 edificios. Puesta en marcha y ajustes"se incluyen otros conceptos que no estaban inicialmente contratados como es el despliegue de fibra óptica, (doc. nº 25).

.- por último, aun cuando D. Paulino indicó que había realizado fotografías y entregado a la propiedad muestras de cable retirado, tampoco se aportaron a las actuaciones, cuando en el informe de 2 de julio de 2019 se señala que los defectos de la instalación eran que el despliegue de cableado UTP se efectuó con cable no apto para la instalación en el exterior y haber efectuado la instalación por raquetas húmedas, lo que ocasiona daños tanto en las cubiertas de los cables como en el cobre (doc. nº 26).

Razones por las que la recurrente no ha acreditado debidamente la defectuosa instalación de telecomunicaciones por parte de contratista, así como incluir, sin desglosar otras partidas que no habían sido contratadas.

CUARTO.-Como último motivo del recurso interpuesto por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se cuestiona en el recurso la no estimación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" relativa a las partidas de obra de instalación de fontanería y calefacción y obra civil, goteras y humedadespor importes de 4.627,50 y de 3.026 euros respectivamente; al considerar en primer lugar que tanto la actora como la Sentencia reconocen la existencia de deficiencias en las instalaciones de fontanería y calefacción y de goteras, su existencia está acreditada con la documentación aportada y ratificada y explicada por los testigos señores Basilio y Carlos María, y fotografías obrantes en el informe pericial del Sr. Juan Pedro; en segundo término que lo que tiene que probar quien la opone la excepción es la certeza de la causa de la misma y el coste para efectuar la subsanación pero no que lo incorrectamente ejecutado haya sido reparado y que se ha abonado la factura correspondiente para ello; que el hecho que exista una mera declaración de la constructora de "hacerse cargo" de las reparaciones tampoco es excusa para denegarla; y por último, que tras el incendio la constructora se apresuró a interponer demanda sin haber liquidado el contrato.

Ciertamente la Sentencia de instancia considera acreditado que se produjeron deficiencias en relación a ambas partidas a la vista de los mensajes intercambiados entre el director del hotel y D. Arturo, pero desestima la compensación de los importes reclamados al considerar, por una parte que existía voluntad del contratista de subsanar los defectos existentes en las casas de aldea y por otro lado que no se acredita que trabajos se hayan ejecutado, ni que el coste final de lo reparado se corresponda tampoco con lo presupuestado, habiendo podido aportar la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., las facturas emitidas por SFR Instalaciones y Joyfran Construcciones 2008, S.L., tal como manifestaron los testigos que emitieron los presupuestos.

Este Tribunal no comparte dichas conclusiones, puesto que en primer lugar no se tiene en cuenta que el contratista, la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., presentó en fecha 4 de marzo de 2019 frente a la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., petición de proceso monitorio por importe de 118.942,40 euros (del que dimana la presente demanda) como cantidad pendiente de abonar por las obras realizadas, es decir sin haber aun transcurrido tres meses desde que se produjo el incendio del hotel, por lo que no cabe imputar la invocada voluntad del contratista de reparar las deficiencias en las casas de aldea; y en segundo lugar, aun cuando es cierto que los legales representantes de las entidades SFR Instalaciones y Joyfran Construcciones 2008, S.L., en sus declaraciones testificales reconocieron que se habían efectuado los trabajos que recogen los presupuestos y emitido las correspondientes facturas, y que la entidad demandada podía haber aportado dichos documentos al amparo de lo dispuesto en los arts. 270 y 271 de la LEC; lo cierto es que tanto valorando la presupuestos aportados en los que se detallan las partidas objeto de reparación y sus importes, documentos que testificalmente ratificaron en el acto del juicio y que se correspondían con las obras realizadas, se entiende suficientemente acreditado la existencia de dichos defectos y su total importe, por lo que debe estimarse el recurso en cuanto a dichas partidas, debiendo descontarse las cantidades de 4.627,50 y 3.026 euros, que queda fijada en 105.851,19 euros, importe que la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., debe abonar a la entidad Grupo Jen Enercons, S.L.-

QUINTO.-En el recurso formulado, vía impugnación por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., se cuestiona en primer término las cantidades que se compensan por pagos y por partidas excesivas en la Sentencia de instancia; así en relación a los pagos excesivosse señala que la factura NUM000 no fue emitida por la mercantil Jen Enercons, S.L. si no por D. Arturo, legal representante de la misma cuando aún desarrollaba su labor como trabajador autónomo para el cobro de los trabajos encargados por la demandada en el contrato suscrito en el mes de febrero de 2016 y que por tanto no son objeto de esta litis, siendo la factura verdaderamente emitida por D. Arturo bajo en número NUM000 de fecha 5/5/2016, por importe de 28.738,69 euros, cantidad que coindice con la abonada por la demandante.

El motivo impugnatorio debe desestimarse, ya que revisada la prueba practicada en la instancia, este Tribunal alcanza la misma conclusión que lo razonado en la Sentencia de instancia, que es que la factura NUM000 de fecha 5 de mayo de 2016 por importe de 28.738,69 euros, acompañada por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., fue confeccionada por D. Arturo (legal representante de dicha entidad) para justificar el importe abonado erróneamente por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., al haberle aplicado indebidamente el 21% de IVA (4.987,71€) cuando emitió el correspondiente pagaré y que es el importe que se quiere compensar.

La entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., acompaño con la contestación a la demanda (doc. 7A) una copia de esa misma factura NUM000 de fecha 5 de mayo de 2016 emitida por D. Arturo pero por importe de 23.750,98 euros, en la que se incluyen exactamente los mismos conceptos y horas de trabajo, si bien existe una diferencia a la hora de facturar los mismos por un importe menor, así la hora de miniretro se factura a 35 euros, mientras que en ésta lo es por 30 euros, la hora de peón a 20 euros en lugar de 15 euros, etc., dichos importes menores son los mismos a los que se giraban dichos conceptos en el resto de facturas abonadas por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., a D. Arturo (docs. nº 8A, 9A, etc.); es más la última partida por el concepto "dirección de obra", figura en la aportada por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., la cantidad de 1.950,29 euros y en esta segunda 1.950 euros, mínima diferencia que viene a constatar que se incrementa mínimamente al objeto de ajustarla a la diferencia de importe entre ambas; constando asimismo que la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., le había comunicado en fecha 17 de febrero de 2016 a D. Arturo (doc. nº 2) que dichas facturas estaban exentas de IVA y que en las mismas debía constar expresamente la mención "inversión del sujeto pasivo" de acuerdo con lo establecido en el art. 84.uno.2º.f de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido; y sin que pueda cuestionarse de nuevo que los trabajos a realizar en las obras encomendadas por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., a D. Arturo inicialmente fueron posteriormente desarrolladas por su empresa bajo el giro Grupo Jen Enercons, S.L., dadas las fechas de las facturas emitidas tanto por el primero como autónomo como por la entidad de la que es legal representante.

Asimismo en el recurso se cuestiona que la Sentencia de instancia estime como partidas excesivas,la existencia de un cobro excesivo por importe de 450 Euros al haberse facturado 9 platos de ducha de más, reiterando que dicho exceso había sido compensado en la factura NUM001, de fecha 14/02/2018 (doc. nº2 de la demanda) con el descuento en la misma de 2 días de trabajo de dumper y 20 horas de trabajo de peón, ya que facturan solo 20 horas de peón por 40 horas de oficial con el objeto de compensar la cantidad de 450 Euros.

Tampoco puede estimarse el motivo impugnatorio, puesto que tal como señala la Sentencia de instancia dicho importe no se ajusta a la cantidad que se dice compensada, las 20 horas de peón a 15 euros/hora resulta un importe de 300 euros y aunque se pretenda añadir como compensación el descuento de 2 días de trabajo de dumper, tampoco resulta dicho importe.-

SEXTO.-Asimismo en el recurso formulado por la representación de la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., se cuestiona que la Sentencia de instancia no imponga a la entidad demandada las costas de instancia de la demanda principal, al considerar que aun cuando no se estimaran los motivos del recurso plasmados en el fundamento jurídico anterior, considera que se ha producido una estimación sustancial de la demanda dado que se condena al pago de más del 95% de la cantidad reclamada.

Por lo que respecta a si ha existido estimación sustancial de la demanda esta Sala ha señalado que la estimación sustancial como equiparable al vencimiento pleno que contempla el artículo 394 de la LEC para la imposición de las costas al demandado debiendo tenerse en cuenta tanto desde la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido, por tanto atendiendo tanto al aspecto cualitativo como al cuantitativo. Así se produce una estimación parcial de la demandada de evidente percepción en los supuestos de pretensión de condena de suma de dinero cuando es notable la diferencia en lo pedido y lo otorgado ( STS 18-12- 2000, 29-11-2005, 10-6- 2005 y 5-7-2006) atendida la perspectiva económica del proceso y considerando la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como, sobre todo, con la importancia de lo no concedido y, considerando que la estimación es sustancial si lo rechazado es una prestación accesoria dependiente de la principal concedida ( STS 7-7-2005) o por entender que la parte desestimada no afectaba de modo importante a la reclamación ( STS 20- 10-2005).

En la demanda planteada por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., frente a la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se ejercitaba acción de reclamación de cantidad por importe de 118.942,40 euros y los intereses de demora de conformidad con lo dispuesto en la Ley 15/2010, de 05 de Julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La Sentencia de instancia condenaba a la demandada a abonar la cantidad 113.504,69 euros y que queda fijada en esta alzada en 105.851,19 euros al descontarse las cantidades correspondientes por las partidas de obra de instalación de fontanería y calefacción y obra civil, goteras y humedades, con reducción de la cantidad inicialmente reclamada desde el punto de vista cuantitativo; y asimismo desde el aspecto cualitativo desestima la pretensión de la imposición de los intereses moratorios de la Ley 3/2004, de 29 de Diciembre, concediendo únicamente lo intereses de los arts. 1.101 y 1.1008 del Código Civil, por lo que se estima correcto apreciar que estamos ante una estimación parcial de la demanda.-

SEPTIMO.-Entrando en la demanda reconvencionalformulada por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se solicitaba la condena solidaria de los demandados a abonarle la cantidad de 545.998,21 euros en que cifra los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incendio acaecido la madrugada del 16 de diciembre de 2018 en el hotel rural , en base a lo dispuesto en la LOE y en los arts. 1101, 1104 y 1106 del Código Civil, dado que la actora encomendó a los codemandados la rehabilitación y construcción de 5 casas de aldea y un Hotel en la localidad de Pomar de las Montañas, habiendo intervenido la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., como constructora; D. Gonzalo y D. Ezequias que elaboraron los proyectos básico y de ejecución y la dirección de la obra; y la entidad mercantil Celestino Rodríguez Rodríguez, S.L.P., en la dirección de la ejecución.

La Sentencia de instancia estima concurrencia de culpas en la causa del incendio en un 15% de la demandante por un uso abusivo de la estufa y el 85% restante de forma solidaria de los codemandados al no poder determinar el grado de contribución al resultado dañoso de cada uno de ellos, y sin reconocer ninguna las partidas económicas reclamadas en la demanda en concepto de daños y perjuicios ocasionados.

En el recurso formulado por la Explotaciones Forestales Pumar, S.A., se cuestiona la causa del siniestro y de su responsabilidad concurrente con los codemandados,al imputarle un uso abusivo de la estufa, que el incendio se origina por la ignición de la creosota adherida a las paredes interiores de los tubos de evacuación de humos, a la altura donde estos confluyen con la cubierta del edificio; y ello al considerar que no existe el más mínimo elemento de prueba al respecto, de si en los casos de sobrecarga de la estufa ese incremento de temperatura podría llegar a alcanzar, o no, los 335º centígrados (30% más de la máxima temperatura en condiciones normales) para provocar la autoignición de la creosota; y que la mera existencia de creosota en el interior de los tubos no prueba que el fuego se iniciara a consecuencia de su ignición si no se prueba, además, la causa de la misma, y que D. Luciano (director del hotel) ni la testigo Dña. Clemencia (ex empleada propuesta por la contratista) declararon en ningún momento que la noche del siniestro la estufa se cargara hasta los topes y manifestaron que la última carga de la estufa se realizó sobre las 22:30 de la noche del siniestro (más de cinco horas antes de iniciarse el fuego), cuando el combustible de la última carga ya debía estar prácticamente consumido y la temperatura de los humos y gases de la combustión se habría reducido; por lo que considera que la responsabilidad declarada es injustificada, arbitraria y subjetiva ya que en ningún caso y momento se explica el modo, medio y vía para alcanzar el convencimiento sobre tal porcentaje de responsabilidad.

Se concluye en la Sentencia de instancia que el incendio se originó en el interior del conducto de salida de humos, causado por la acumulación de la creosota, y como consecuencia de una sobrecarga elevada del hogar de la estufa, y el empleo de leña con un exceso de humedad, con arreglo al 20% recomendado por el fabricante MBS según su manual de uso que por el corto periodo de tiempo de uso de la estufa, el vidrio de la puerta presenta pruebas irrefutables de ello, como también el sello que cierra la puerta del hogar.

Este Tribunal comparte dicha conclusión tras la revisión y valoración de los distintos informes periciales y las aclaraciones vertidas por los peritos en el acto del juicio oral, en especial los informes elaborados por D. Patricio, a instancia de la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., y por D. Leonardo a instancia de Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., especialistas en investigación de incendios; tesis que admitieron los dos otros peritos D. Felipe y D. Anselmo; puesto que existen signos físicos evidentes, así D. Patricio constata la formación de creosota en el cristal de la estufa y D. Anselmo que el sello de la puerta estaba totalmente destrozado -a pesar de ser un elemento muy resistente al fuego y tener tan solo unos tres meses de uso- los bordes tenían una especie de alquitrán (que tal como se razono es una sustancia pegajosa, subproducto de la combustión de los elementos leñosos), asimismo como explicó el perito D. Patricio se comprobó en los últimos tramos del tubo de evacuación de humos también se localizaron restos de residuos de esos elementos leñosos de la combustión (en los que se contiene creosota) adheridos en las juntas de unión, así como escorrentías o regueros de la misma sustancia ya combustionada tanto en interior del tubo que presentaba una tonalidad rosácea que indicaba que el calor le afectó desde el interior, como en la pared exterior de la parte final de la chimenea en los tramos presentaban un tono azulado, lo que significaba que el calor afectó por el exterior de ese tramo.

Por otra parte, en cuanto a que la chimenea se cargó por última vez las 22:30 de la noche como manifestaron los testigos que depusieron en el acto del juicio por lo que considera que la temperatura de los humos y gases de la combustión se habría reducido, es una mera de alegación de parte carente sustento probatorio máxime cuando su propio perito D. Alejandro llego a manifestar que los gases, cuando suben por el tubo de extracción, no pierden temperatura porque el tubo está encamisado y entre las dos camisas (la exterior y la interior) existe un aislamiento de fibra de vidrio -si se enfriasen no tira bien- y que la temperatura se mantiene, pudiendo perder si acaso un 5%; y que entra en contradicción con lo indicado por el perito D. Patricio que señaló que la temperatura en la parte superior de la chimenea alcanzaría una temperatura muy inferior, y que por la sobrecarga de la estufa, el humo contiene la creosota que al ir enfriándose su temperatura se convierte en una sustancia espesa y pegajosa, similar al alquitrán que se va adheriendo a las paredes interiores del tubo de la chimenea, y que fueron restos de dicha sustancia los que pudo apreciar en las juntas de unión en sus tramos finales del tubo de extracción de humos, y escorrentías o regueros de la misma sustancia combustionada; razones por las que procede desestimar el recurso en dicho extremo.-

OCTAVO.-En los recursos formulados tanto por las representaciones de D. Gonzalo y D. Ezequias, la entidad Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., y la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., se cuestiona en primer lugar la imputación de la responsabilidad que realiza la Sentencia de instancia a los agentes de la construcción;así en el recurso formulado por la representación de D. Gonzalo y D. Ezequias se sostiene que hubo una explosión de creosota que arrojó bolas ardiendo por fuera de la chimenea; que en modo alguno está acreditado un defecto constructivo y la sentencia utiliza una expresión un tanto ambigua "una o la combinación de varias circunstancias"; pero no llega a especificar claramente cuales son; que no está acreditado la falta de aislamiento del tubo, ni el posible contacto del tubo con el thermochip, a los efectos de transmitir calor, que subyace una concepción puramente objetiva de la responsabilidad; por lo que considera que no se ha acreditado ni el defecto constructivo ni la relación de causalidad de este con los daños.

En el recurso planteado por la representación de la entidad Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., se mantiene que la propagación no es debida a una instalación defectuosa sino a la propia acción de un fuego que no tendría que haberse generado en el interior de la chimenea; que la sentencia reconoce que el aislamiento se aprecia en sus restos sobre la estructura del patinillo si bien cuestiona que dicho aislamiento impidiera la salida del calor del tubo y la transmisión del mismo a los otros tubos; y asimismo en relación con su inspección de las chimeneas de las casas de aldea hace referencia a la existencia de los bordes del panel sándwich sin proteger, tal como refleja el informe de D. Anselmo pero sin tener en cuenta que dicha inspección tiene lugar varios meses después del incendio y que las chimeneas estaban ya manipuladas y abiertas; pero sin que la resolución concrete qué tipo de defecto constructivo existió en las chimeneas porque simplemente no ha podido acreditarse y asimismo cuestiona que se establezca una responsabilidad solidaria sin concretar cuál fue la causa de propagación del incendio.

Y en el recurso planteado vía impugnación por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., en relación a la propagación del incendio sufrido por el hotel, se adhiere a las alegaciones realizadas en sus respectivos recursos de apelación por el resto de los codemandados en la reconvención, que la Sentencia de instancia se estable su responsabilidad en base a suposiciones de que para que el fuego se haya propagado debió existir algún vicios constructivo pero sin concretar en que consiste ese presunto vicio y sin contar con prueba alguna que sustente dicha afirmación, más allá de una mera meras hipótesis; y que conforme a la pericial del Sr. Patricio la explosión de creosota se produjo en la parte alta de la salida de humos, que es el lugar en el que se concentraba la mayor concentración de esta sustancia, y una expulsión al exterior de pequeñas bolas de fuego, motivo por el cual, al alcanzar dichas bolas la cubierta del edificio, ésta se incendió.

Conforme a la responsabilidad que establece la LOE, corresponde a la parte actora la carga de probar la existencia del vicio causante del daño -así como su manifestación dentro de plazo-, mientras que corresponde a los agentes intervinientes en el proceso constructivo, para que quede excluida su responsabilidad, la prueba de los hechos impeditivos o que enervan la acción, no pudiendo atribuirle la causa del daño por ser ajena a su cometido profesional o por recaer en otro de los agentes intervinientes. Es decir para poder imputar a los agentes de la construcción la responsabilidad que se deriva del art. 17-1 de la LOE debe quedar acreditada la existencia del vicio o defecto constructivo (en este caso la causa del incendio) vinculado a la actuación de los agentes. Junto a ello debe tenerse presente que en los supuestos de incendio, suele ser habitual la imposibilidad de probar una causa exacta y concreta del mismo, por lo que la jurisprudencia ha venido desarrollando la teoría del "alto juicio de probabilidad"o "juicio de probabilidad cualificada",o utilizando también términos tales como "perspectivas de verosimilitud",a efectos de dar por acreditado un hecho, conjugándolo en ocasiones con la ausencia de una "hipótesis alternativa de similar intensidad"( STS de 15 de febrero de 2008, 7 de octubre de 2004, 30 de noviembre de 2.001 y 29 de abril de 2.002).

Ciertamente la Sentencia de instancia a la hora de imputar la responsabilidad solidaria de los agentes constructivos no es concluyente al determinar las otras posibles causas que hubieran contribuido de forma determinante a la propagación del fuego, señalando expresamente "A lo largo del proceso constructivo en lo referente a la cubierta, a los conductos, a las chimeneas y a los aislamientos, una o la combinación de varias circunstancias ha originado que las medidas tomadas durante la ejecución de la obra por parte de los Directores de Obra, el Director de Ejecución y el Contratista, no hayan sido suficientes para impedir que el fuego iniciado en el interior del conducto se propagara al exterior";señalando únicamente dos posibles concausas

.- que el aislamiento aun cuando había restos del mismo, no se evidencia que se encontrase correctamente colocado a fin de evitar la transmisión del calor a los elementos combustibles de la cubierta y llega a esa conclusión a la vista de lo manifestado por el testigo Sr. Carlos María en relación a la instalación en las casas de aldea en que sí había lana de roca, pero que como los tubos de PVC venían pegados al tubo de chimenea, la lana de roca no valió para nada, es decir, la lana de roca evitaría que saliera el calor de ese tubo pero no que quemaran los otros tubos; y

.- que conforme al informe del perito D. Anselmo las chimeneas se construyeron directamente sobre el tablero de la cubierta -en relación asimismo a las casas de aldea examinadas- "el casetón de todas las chimeneas de este tipo estaba construido sobre el panel sándwich de la cubierta, estando los bordes del panel sándwich sin proteger, con lo cual, el material aislante (inflamable) estaba en el mismo hueco que la chimenea"señalando a algunas de las fotografías obrantes en los informes periciales.

En cuanto a la primera de las hipótesis que plantea la resolución de instancia, si como recoge expresamente se aprecia la existencia del aislamiento, en las páginas de las fotografías obrantes en el informe de Pluvia Risks, F10, F11 y F12, y el perito D. Patricio, constató indicios y restos de dicho aislamiento sobre la estructura del pladur del patinillo siniestrado, no cabe deducir que el mismo no estuviera bien colocado, y en cuanto a la declaración del testigo Sr. Carlos María en relación a la instalación del aislamiento en las casas de aldea no resulta concluyente, puesto que en patinillo del hotel siniestrado no había tubos de PVC, sino que las conducciones de ventilación y climatización eran metálicas tal como se desprende las fotografías obrantes en los informes periciales en especial la obrante en la página 36 del informe pericial de D. Anselmo.

Por lo que se refiere a la segunda hipótesis de la resolución recurrida que tablero prefabricado tipo Thermochip que los bordes de ese panel sándwich estaban sin proteger, lo cierto es que según se puso de manifiesto los tubos de la chimenea deben estar a una distancia mínima de 65 mm de los materiales combustibles y lo que señala el propio perito D. Anselmo que es quien señala dicho extremo, es que en las dos casas que examinó los tubos de las chimeneas y el panel de cubierta combustible y era de 70 mm en la Casa 2 y 140 mm en la Casa 1, por lo que se cumplía con esa distancia mínima.

Por lo que, en definitiva, no existe ninguna prueba concluyente de las dos hipótesis que se plantean en la resolución de instancia para establecer la responsabilidad, -que tampoco se individualiza- de los agentes constructivos, y no pueden considerarse suficientes para atribuir ese alto juicio de probabilidad, sino que si además se tiene en cuenta que el incendio se manifestó en la cubierta del casetón de la chimenea, como se desprende de las fotografías aportadas en el informe de Pluvia Risks extraídas del video realizado por el gerente del hotel al iniciarse el incendio, se corresponden con lo manifestado por el perito D. Patricio que la inflamación de la creosota produce bolas o masas de fuego que salen por la chimenea y que incendiaron la cubierta del edificio; razones por las que deben estimarse los recursos plantado por los agentes constructivos; por lo que al no podérseles atribuir responsabilidad en el incendio, conlleva la revocación de la Sentencia de instancia y en consecuencia la desestimación de la demanda reconvencional formulada por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., haciendo innecesario entra a analizar el resto de los motivos del recurso de apelación formulado por la referida entidad.-.

NOVENO.-Por lo que respecta a las costas de instancia de la demanda reconvencional en el recurso planteado por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., se señala que la pretensión a la condena solidaria al pago de la cantidad que era objeto de reclamación fue desestimada por la Sentencia, a juicio de esa parte se debe proceder a la condena en costas de la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A.

Dicho motivo impugnatorio no puede estimarse puesto que la Sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda imputando la responsabilidad de los agentes constructivos aun cuando desestimaba la totalidad de las partidas indemnizatorias reclamadas en la demanda reconvencional; y dado que al estimarse los recursos formulados por los agentes constructivos que conlleva la integra desestimación de la demanda reconvencional, este Tribunal considera que debe mantenerse la no imposición de costas de instancia a la entidad reconviniente, por aplicación de la excepción del principio del vencimiento objetivo consistente en la existencia de serias dudas de hecho en cuanto a las causas que motivaron el incendio del hotel propiedad de la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A.-

DECIMO.-En relación a las costas de esta alzada al estimarse los recursos planteados por D. Gonzalo y D. Ezequias, y la entidad Celestino Rodríguez Rodríguez S.L.P., y en parte los formulados por la entidad Explotaciones Forestales Pumar, S.A., y el planteado vía impugnación por la entidad Grupo Jen Enercons, S.L., no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por los respectivos recursos interpuestos, de conformidad a lo establecido en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación