Sentencia Civil 469/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 62/2024 de 04 de octubre del 2024

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso de apelación estimó la demanda de Modificación de Medidas Definitivas establecidas en la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2014 en los autos de Divorcio 195/2014 tramitados en el J.P.I nº Ocho de DIRECCION000 formulada por D. José frente a Dª Ascension, acordando un régimen de custodia monoparental paterna respecto de los menores Serafin y Delfina, siendo la patria potestad conjunta, si bien autorizando al padre a realizar, sin necesidad de consentimiento materno, cuantas gestiones y trámites sean precisos en relación con los hijos comunes. Fijando a favor de los menores y a cargo de la progenitora una pensión de alimentos de 200 euros mensuales (100 para cada hijo), suma a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe al efecto el denunciante y a actualizar anualmente conforme a las variaciones del IPC y que los gastos extraordinarios debían ser abonados por ambos progenitores al 50%. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del procedimiento.

Resolución contra la que interpone recurso de apelación la demandada Dª Ascension, alegando, en síntesis, que el régimen de custodia monoparental establecido en la primera instancia obvia el principio que debe presidir la actuación judicial en esta materia, el superior interés del menor, privando a los hijos menores de los litigantes del deseable y necesario equilibrio entre las figuras materna y paterna, agravado en este supuesto al no fijarse ningún régimen de comunicación y visitas materno-filial, ni participación en la toma de decisiones que les afecten, amparando así la postura del progenitor en detrimento de la progenitora, en cuanto obstaculiza que aquéllos puedan contactar con su madre sobre la base de la existencia de una sentencia condenatoria sobre otro de sus hijos, no siendo ella la condenada, y extendiéndose la medida a su hijo Serafin, quien no ha sido víctima de delito alguno. Impugnando también las medidas de carácter económico, sin más argumentos que solicitar el mantenimiento de las medidas cuya modificación se pretende de contrario.

SEGUNDO.- Guarda y custodia monoparental paterna

La decisión adoptada en la primera instancia, modificación del régimen de custodia compartida de los hijos menores de los litigantes, Delfina ( NUM000/2009) y Serafin ( NUM001/2011) Augusto, vigente desde finales del año 2014, por un sistema de custodia exclusiva a favor del padre que, como no puede ser de otra manera y en contra de lo afirmado en el recurso, no ha sido adoptada ignorando lo deseable y beneficioso que pueda resultar una custodia compartida en términos generales, sino atendiendo a las específicas circunstancias del caso concreto y priorizando el beneficio e interés de dichos menores frente a los legítimos intereses de sus progenitores, bastando para ello referir la entidad y gravedad de los hechos que la han precedido y que dieron lugar a las diversas resoluciones dictadas tanto por distintos Servicios Públicos, como judiciales.

Iniciado el presente procedimiento, en el mes de abril de 2021, D. José comparece ante los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001, nuevo lugar de residencia de Dª Ascension y de los menores (de 11 y 9 años, entonces), reiterando la situación de riesgo de desprotección de éstos, déficits de higiene, de salubridad en la vivienda, inadecuada alimentación, falta de asistencia escolar, etc., a la vez que interpone ante la Policía Nacional denuncia por agresiones sexuales continuadas a su hija menor, durante el periodo de la custodia materna, por parte del hijo de la progenitora, Ambrosio (de 18 años actualmente), acordando el Juzgado de Menores por Auto de 30 de abril de 2021, libertad vigilada y la prohibición de acercarse y comunicar con Delfina, recayendo -posteriormente- sentencia el 16 de septiembre de 2021, en la que es condenado por un delito de abuso sexual a dos años de internamiento terapéutico en régimen cerrado, así como la prohibición de acercarse y comunicarse con Delfina en un plazo de cuatro años.

La Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del P.A. dicta resolución el 4 de octubre de 2021 declarando a los dos menores en desamparo, asumiendo su tutela y suspendiendo a los padres en el ejercicio de la patria potestad, acuerda el acogimiento familiar de aquellos con Dª Modesta, amiga del demandante y persona que colabora en el cuidado de dichos menores. Declaración de desamparo y acogimiento que es dejado sin efecto por resolución de 21 de octubre de 2021, una vez que por el JPI Ocho de DIRECCION000 se dicta Auto el 8 de octubre de 2021 en el procedimiento de medidas cautelares (458/2021), incoado a instancia del aquí demandante, en el que se suspende cautelarmente el sistema de guarda y custodia compartida, atribuyéndosela al padre en; con suspensión también de las visitas entre madre e hijos.

En la primera instancia, se emitió informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón, el 22 de diciembre de 2022, donde se recoge la actitud de los progenitores ante los hechos reseñados. Así, mientras el progenitor desde el momento que tuvo constancia del peligro que podían correr sus hijos, sobre todo Delfina, otorgándole credibilidad desde el principio, movilizó los recursos oportunos para salvar la integridad física, psíquica y emocional de los menores. Siendo valorada su colaboración como positiva por la Asociación Centro DIRECCION002 en la recuperación de éstos. Por el contrario, Dª Ascension, minimiza lo relativo a los abusos sexuales de su hijo Ambrosio respecto su hija Delfina, llegando incluso, en algún momento, a dudar de su veracidad, no otorgándole, en todo caso, la importancia y gravedad suficiente, manifestando que "son propios del desarrollo madurativo normal de los menores", lo que dificulta, al decir de la citada Asociación, que pueda ser considerada como un referente de seguridad y contención emocional para sus hijos (informe del 13/08/2022). Tal concepción ha incidido en su colaboración con DIRECCION002 a la hora de abordar su rol materno, mostrándose suspicaz y considerándose atacada por el profesional interviniente, siendo su última entrevista el 22/07/2022, dándole la posibilidad de regresar a la intervención cuando quisiera. Siendo cuestionadas en el informe pericial sus habilidades parentales, siendo descrito el entorno materno como itinerante y desorganizado, tendiendo a la desregulación emocional.

Posturas que han tenido su reflejo en el posicionamiento de los menores respecto de las figuras paterna y materna. Mostrando una fuerte vinculación paterna, en cuanto sienten que su padre les proporciona un entorno estable, seguro y estimulante, siendo valorado muy positivamente por ellos. Constatándose por la Asociación DIRECCION002 que bajo el cuidado paterno ha disminuido la ansiedad padecida por los menores, a la vez que han adquirido más estabilidad y avances a nivel emocional, con una integración y rendimiento escolar adecuado y un arraigo sociofamiliar y escolar correcto. Mientras, que no existe una manifestación afectiva positiva hacia su madre, exponiendo ante el Equipo Psicosocial de forma clara e inequívoca su deseo de no mantener ningún contacto con esta, ni en el presente ni en el futuro. Manifestaciones que mantuvieron en la exploración realizada por el Magistrado de Instancia. Informando la citada Asociación que, dada la situación y actitud de la progenitora, no ofrece un contexto seguro y adecuado para su desarrollo psicológico y emocional, ni para atender sus necesidades.

Se destaca el alto nivel de conflictividad interparental a lo largo del tiempo. No existiendo comunicación entre los progenitores, ni con las figuras del entorno paterno contrario. Así como, la injerencia sutil en los menores, dentro del contexto paterno, respecto del conflicto interparental al que se alude en el recurso, no permitiendo el progenitor ningún contacto con la madre, instando al progenitor a cesar en tal comportamiento. Afirmando, no obstante, la Asociación Centro DIRECCION002 que tal comunicación podría desestabilizar su bienestar psicológico.

Concluyendo el Equipo Psicosocial que recomendaban mantener el ejercicio de la custodia en exclusividad por el progenitor, sin establecer ningún sistema de contactos materno-filiales, condicionando un posible establecimiento futuro -de manera progresiva- a que los menores presenten un deseo favorable a retomar dicho contacto, a la adherencia estable de la progenitora a un programa de Salud Mental y de intervención familiar que posibilite la toma de conciencia de la problemática y de una valoración positiva por parte de la Asociación Centro DIRECCION002, encargada de la intervención terapéutica de los menores, en cuanto a que dicho contacto no afecte al equilibrio emocional y psicológico de Delfina y Serafin. Por otro lado, de nuevo, se instaba al progenitor a no acrecentar la visión negativa que los hijos comunes tienen acerca de su madre, con el fin de minimizar el conflicto habido entre ellos y continuar con el trabajo terapéutico.

Interpuesto recurso de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia sobre el régimen de custodia de los menores y debiendo resolver este Tribunal a tenor de las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar la oportuna decisión ( art. 752 LEC) , se acordó la emisión de nuevo informe psicosocial a fin de poder valorar que custodia protegería y salvaguardaría el superior interés de los menores afectados por esta medida, informe emitido el 17 de junio de 2024, ratificado y aclarado en la vista celebrada en esta segunda instancia, reiterando que, a su juicio, lo más adecuado para la estabilidad presente y futura de los menores es mantener la guarda y custodia exclusiva paterna -sin existir por el momento posibilidad de contacto maternofilial que resulte positivo para los menores, al no haberse cumplido ninguna de las condiciones recogidas en el informe de 22 de diciembre de 2022. Siendo así, que los datos extraídos tras sus valoraciones son prácticamente coincidentes con los recogidos en el previamente emitido, recogiendo en su informe, que los menores vienen residiendo con su padre desde el 8 de octubre de 2021, momento en que se adoptaron las Medidas Cautelares a las que hemos hecho referencia, en DIRECCION000. Dª Ascension reside actualmente con su hijo Ambrosio en DIRECCION003. Su primera hija, Gema, reside de forma independiente, actualmente en Asturias. Se mantiene los indicadores reflejados en el anterior informe emitido en el año 2022: vinculación afectiva paterna, valoración positiva de los cuidados paternos, confiando en su carácter receptivo frente a sus necesidades. Ruptura de la vinculación materna, resultándoles altamente amenazante cualquier aproximación hacia ella o su entorno, contando para ello con argumentos propios. Dª Ascension no ha mantenido colaboración con las instituciones desde la denuncia penal y condena a su segundo hijo por violencia sexual hacia la menor, no interiorizando los condicionantes de la desprotección, ni legitimado a su hija como víctima o mostrando motivación para implicarse en las intervenciones que abordan el daño psíquico experimentado por sus hijos y su necesidad de reparación por el daño vivido -aspecto cada vez menos probable a tenor de su actitud y el paso del tiempo-. Persisten los indicadores de que el progenitor continúa transmitiendo a sus hijos información que podría afectar a la imagen que tienen de su madre y que estaría atentando contra sus necesidades de seguridad. La relación interparental no resulta viable al haberse roto totalmente la comunicación entre ellos, existir una imagen sumamente deteriorada del otro, elevada desconfianza y un rechazo frontal a cualquier tipo de contacto. Valorando la situación como irreconducible.

La postura negativa de los menores de cara a restablecer el contacto con su madre y el entorno materno persiste inalterable en la actualidad, como volvieron a poner de manifiesto en la entrevista mantenida por este Tribunal con dichos menores.

Tal coincidencia de circunstancias en el tiempo, así como el incumplimiento por ambas partes de las condiciones necesarias para la reanudación de las relaciones materno-filiales y, por ende, con el entorno materno, recogidas en el previo informe pericial del año 2022, determinan el que esta Sala acoja las recomendaciones realizadas por el Equipo Psicosocial, confirmando la decisión alcanzada en la instancia sobre el régimen de custodia de los hijos menores de las partes por entender que, en las circunstancias que concurren actualmente, es el más beneficioso para ellos. Sin que tal decisión comporte el que se minusvalore la transcendencia que tiene el que el padre transmita a sus hijos información que pueda afectar a la imagen que tengan de su madre, lo que, como se le advierte por dicho Equipo, debe corregir, evitando inmiscuirles en su conflicto interparental, en cuanto tal comportamiento está interfiriendo en su completo desarrollo psico-emocional, fundamentalmente, en el caso de su hijo. Ahora bien, el rechazo de los menores a la figura materna y a su entorno no trae causa de tal injerencia, sino que, como se recoge en el informe pericial, confluye con la animadversión lógica que ha generado en ellos la forma negligente en la que la madre manejó los abusos padecidos por su hija y su dinámica desorganizada, de tal forma que tal comunicación podría desestabilizar su bienestar psicológico. Desestimando, por tanto, este motivo del recurso.

TERCERO.- Ejercicio exclusivo de la patria potestad por el progenitor custodio.

Respecto de esta medida, la sentencia de instancia no priva a la apelante de la titularidad de la patria potestad, sino que atribuye su ejercicio exclusivamente al progenitor custodio, conforme a lo previsto en el último párrafo del art. 156 del Código Civil.

Desde esta perspectiva, debemos decidir si el interés de los menores, como punto de partida para su adopción, aconseja su atribución en exclusiva o si, como el propio precepto autoriza, es deseable un ejercicio conjunto de la patria potestad, y en este sentido la Sala considera que la decisión de la instancia debe ser confirmada, toda vez que la falta de contacto de la madre con sus hijos menores durante estos durante el periodo de tres años y la previsión de prolongarse, de no cambiar la actitud de los progenitores, fundamentalmente la propia progenitora, quien recurre la medida adoptada, unido al desafecto de aquellos respecto de ella, impide considerar que esté en posición de valorar sus necesidades y de adoptar las decisiones más idóneas y necesarias para sus intereses ordinarios. Decayendo también este motivo del recurso.

CUARTO.- Régimen de comunicación y visitas materno-filial

Tampoco se acoge el motivo de recurso atinente a la decisión adoptada en la instancia de no establecer ningún régimen de comunicación y visitas entre la madre y sus hijos menores, medida que es la única a dirimir en este procedimiento, quedando al margen del mismo la comunicación con el resto del entorno materno.

Y ello, porque nos encontramos ante dos menores que, desde el 8 de octubre de 2021, fecha en la que se resuelven las Medidas Cautelares incoadas por mor de los hechos expuestos a instancia del progenitor, acordando la suspensión cautelar tanto de la custodia compartida, atribuyéndosela al padre, como de las visitas entre madre e hijos, no han tenido contacto alguno con su progenitora y que, tanto ante el Equipo Psicosocial en el año 2022 como en el presente, como en la primera y en esta segunda instancia, se han negado rotundamente a contactar con su madre, negativa que encuentra su fundamento en las circunstancias en las que se ha desarrollado la custodia materna y los graves acontecimientos acaecidos que han repercutido seriamente en los distintos ámbitos de su vida, debiendo tener en cuenta que ambos presentan ya un cierto grado de madurez, en cuanto la hija cuenta con 15 años de edad y el hijo se encuentra próximo a cumplir 14 años; amén de que tal decisión es acorde con lo recomendado por el Equipo Psicosocial, siendo obvio que mientras no se cumplan las condiciones fijadas por éste como necesarias para la reanudación de las relaciones materno-filiales, lejos de ser beneficiosas para ellos, redundaran en generarles un desequilibrio psicológico y emocional, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este apartado.

QUINTO.- Pensión de alimentos a cargo de Dª Ascension

El último punto del recurso viene referido a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la instancia en 200 euros mensuales (100 euros para cada hijo), limitándose a alegar que deben mantenerse las medidas que se pretenden modificar, es decir, que no se fije pensión de alimentos a su cargo, obviando que en, este caso, no nos encontramos ante un régimen de custodia compartida, sino ante un régimen con custodia monoparental paterna, en el que no rigen idénticos criterios a la hora de establecer a cargo de uno de los progenitores la obligación de prestar alimentos.

Dicho lo que antecede, Dª Ascension en cuanto progenitora que no ejerce la custodia de sus hijos menores, debe contribuir al sostenimiento de los gastos ordinarios de sus hijos en proporción a sus ingresos y las necesidades de aquéllos, principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 CC.

En el acto de la vista se aportaron sendos contratos de trabajo de Dª Ascension, quien antes había sido perceptora del Salario Social Básico y después del Ingreso Mínimo Vital, que es lo que percibe en la actualidad el progenitor. Contrato temporal y su posterior renovación, como auxiliar de limpieza, a tiempo parcial, así como dos nóminas correspondientes a los meses de julio desde el día 6, donde consta un salario de 499,45 euros, y al mes de agosto completo, 598,57 euros. Se aporta también contrato de alquiler por importe de 150 euros mensuales, habiendo manifestado ante el Equipo Psicosocial que tenía concedida ayuda para su pago. En cuanto a las necesidades de los menores, deben entenderse que son las propias de unos chicos de su edad, no habiéndose acreditado gasto alguno por Colegio, transporte escolar, etc.

A partir de estos datos y, como quiera, que "el que pide lo más también pide lo menos", entendemos procedente fijar el importe de dicha pensión en 180 euros mensuales, que equivale prácticamente al 30% de los 598,57 euros que percibe la apelante, estimando, por tanto, en parte el recurso.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente