PRIMERO.- La representación procesal de Dº Jose Ángel con fundamento en el artículo 1. 2 de la Ley 56/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas formuló demandade Juicio Ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A. reclamando el pago de 15.000.- €., "...más el interés legal del dinero del importe satisfecho, y todo ello, desde la fecha del abono/ingreso de tales cantidades en la cuenta titularidad de la mercantil CARAVACA NATURE GOLF S.L...nº 0030/3058/51/0000943271, o en su
caso (subsidiariamente), desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa imposición de costas a la mercantil demandada."
Sustenta su pretensión en el siguiente relato de hechos; que, en fecha 18 de octubre de 2006 su mandante, como consumidor, formalizó con la entidad promotora CARAVACA NATURE GOLF, S.L. un contrato privado de compraventa de vivienda sobre plano con finalidad de constituir en la misma su segunda residencia sita en Caravaca de la Cruz, Murcia, identificada como unifamiliar pareado NUM000, en cuyo marco, regido por la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y de acuerdo con el plan de pagos pactado fue abonada, en forma anticipada y a cuenta del precio de la compra, a fecha de la firma del contrato la cantidad reclamada mediante transferencia bancaria realizada el 30/10/2006 en la cuenta de la promotora nº 0030/3058/51/0000943271 abierta en la entidad demandada Banco Santander. Que no se entregó a su mandante aval y/o seguro alguno para cobertura/garantía de eventual devolución de la cantidad anticipada. Que la compraventa de la vivienda adquirida no llegó a buen fin por causa imputable a la promotora que fue declarada en situación de concurso de acreedores, Juzgado de lo Mercantil nº 5, Madrid, Auto de 4 de mayo de 2015, número de
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autos de Concurso Necesario 391/2014.
La entidad demandadase opuso a la pretensión objeto de la demanda con base en los siguientes argumentos; El pago realizado no tiene la condición de pago del precio de la vivienda, contrato de reserva, su mandante no garantizó la devolución de las cantidades entregadas por el actor, no se acredita el incumplimiento del deber de vigilancia que se imputa a su representada como fundamento de la reclamación que se le dirige, su mandante no fue informada de la relación contractual suscrita por el promotor y el comprador y no se prueba que la compra tuviera un fin residencial lo que excluye la aplicación de la Ley 57/68.
La Sentenciade 1ª instancia estimó íntegramente la demandada condenando a la demandada a pagar la suma de 15.000.-€, más intereses desde la fecha de ingreso de la precitada cantidad hasta la de su efectivo pago, todo, condenando a la demandada al pago de las costas procesales .
Contra dicha resolución se alza en apelación la entidad demandadasobre la base de las siguientes alegaciones;
PRIMERA.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA E INCORRECTA APLICACIÓN DEL DERECHO: INAPLICABILIDAD
DE LA LEY 57/68 AL CASO QUE NOS OCUPA. "No consta una sola prueba en las actuaciones ... sobre el supuesto carácter residencial del inmueble reservado y sí existe, por el contrario, prueba documental que acredita que el inmueble se reservaba con fines inversores..."
SEGUNDA.- INCORRECTA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RELATIVA AL DEBER DE VIGILANCIA IMPUESTO A LAS ENTIDADES BANCARIAS, DERIVADO DE LA LEY 57/1968. "1. Que BANCO
SANTANDER no fue la entidad encargada de financiar la promoción de CARAVACA NATURE GOLF. 2. Que la promotora no había escogido a BANESTO (actual BANCO SANTANDER) como entidad en donde abrir la denominada "cuenta especial" derivada de la promoción, en donde se integraban las viviendas que pretendieron adquirir los Demandantes. 3. Y que como se verá, no se justifica que el banco supiera que en una cuenta titularidad de la promotora se habrían supuestamente realizado ingresos que tenía como fin anticipar la compra de viviendas. 4. No ha quedado acreditado el efectivo daño que se ha podido irrogar a la Parte Demandante, habida cuenta de que la promotora se encuentra incurso en un procedimiento concursal."
TERCERA.- LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LA PROMOTORA Y LOS DEMANDANTES. DE LAS
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IRREGULARIDADES ADVERTIDAS EN LOS ACUERDOS DE
RESERVA. "...los compradores pactaban expresamente que las cantidades entregadas no tenían la condición de anticipo del precio de las viviendas.
Dicho carácter se condicionó por las partes a que se firmase el contrato de compraventa de la vivienda, ...".
CUARTA.- DE LA IMPROCEDENTE CONDENA AL BANCO AL ABONO DE INTERESES LEGALES DESDE LA ENTREGA. "...los
intereses deberían, si acaso, reconocerse desde la fecha de reclamación al Banco y no con anterioridad.".
QUINTA.- DEL RETRASO DESLEAL EN LA RECLAMACIÓN DEL DEMANDANTE.
SEXTA.- COSTAS. "Estimado el presente recurso y revocada la Sentencia recurrida procederá la imposición de las costas de la primera instancia al Demandante..."
La parte actora presentó escrito en oposición al recurso de apelacióninteresando la confirmación de la resolución dictada en 1ª Instancia.
Quedo planteado en la alzada el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:
I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <>
II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>
III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la
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efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae"o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < >".Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).
En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".
...Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal,... >>
Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.- Como hemos
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declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:
«Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).
2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461».>>
TERCERO.- Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia apelada haciendo propios los argumentos que se contienen en ella con sustento en la doctrina del que admite la confirmación por remisión. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5689/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5689) cuando destaca que: " El Tribunal Constitucional en Sentencias entre otras, 174/87 , 146/90 , 27/92 y 11/95 , ha determinado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1998 , estableciendo que si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario ( STS de 16.10.92 , 5.11.92 y 19.4.1993 ), y este Tribunal manifiesta su plena aceptación de los
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fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que contienen una perfecta y detallada exposición de los hechos probados en atención a la prueba practicada, así como del derecho aplicable, haciéndolos nuestros, y sin que quepa adicionar o modificar alguno de sus apartados".
Y, en el presente caso, una vez revisado la totalidad de lo actuado, nos encontramos ante un claro ejemplo de aplicación de la doctrina anteriormente referida al resolverse con pleno acierto, a juicio de este tribunal, y razonamientos plenamente ajustados a derecho las cuestiones planteadas en el litigio, sin que del nuevo análisis de lo actuado puedan extraerse conclusiones distintas a las ya alcanzadas, que son plenamente compartidas por este tribunal.
Así, sobre la carga de la prueba-con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7º del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.
Y, respecto de la valoración de las pruebases reiterada la jurisprudencia dictada en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter"inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las
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partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994, 20 julio de 1995).
Desde cuanto antecede entrando en un examen ordenado y sintético de las cuestiones convocadas a la alzada, en tanto que, tal y como se ha expuesto con anterioridad, todas ellas fueron respondidas de forma acertada en la 1ª Instancia.
Sobre el pago de la cantidad reclamada como anticipo del precio total de la compra de vivienda, la Sala estima que el motivo de apelación debe de decaer, toda que, en contra de lo pretendido por la parte apelante, defiende que el contrato litigioso lo es de mera reserva, partiendo de que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen o pretenden que sean, debemos de insistir en que de su lectura no se infiere tal condición y/o naturaleza, estamos ante un contrato de compraventa, ex. artículos 1445 y concordantes del Código Civil, redactado por una promotora y aceptado por un comprador consumidor, por lo que, la inclusión en su texto de expresiones que puedan inducir a dudas no puede favorecer a quien las hubiera propiciado. En apoyo de lo expuesto convocamos a la presente resolución la STS, n.º 324/2009Sala de la Civil, Recurso n.º 1009/2004 , , Pte. Sr. O
Callaghan Muñoz, en la que se dijo; "La interpretación, como medio de comprensión y averiguación del sentido y alcance de un negocio jurídico, debe aunar la subjetiva, intención de todas las partes del negocio, todas ellas, y la objetiva, significado conforme a la generalidad de las personas. Asimismo, debe destacarse el llamado canon de la totalidad, interpretando el conjunto del negocio jurídico y utilizando todos los elementos que contempla la ley, dando preferencia al criterio gramatical. Efectivamente, el punto de partida es la interpretación literal y sólo si hay duda o contraposición de la literalidad con la voluntad real de los contratantes, debe acudirse a la interpretación lógica en busca de la misma. Así lo dispone el artículo 1281del Código civil :si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.
Todo ello sin descuidar la interpretación sistemática que ordena el artículo 1285 y la finalista que contempla el 1284. En todo caso, no cabe obviar la doctrina jurisprudencial sobre ella, muy abundante y reiterada, especialmente en sentencia de 2 de febrero de 2005 ("... investigación de la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado..."), de 30 de noviembre de 2005 y 10 de octubre de 2006 ( "... tres principios esenciales, como son: a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes; b) el principio de autoresponsabilidad de dichas partes contratantes; y c) el principio de confianza, buena fe en ellas"), 30 de marzo de 2007 ( "... no es procedente
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aplicar otra norma hermenéutica ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron"), 18 de julio de 2007 ( "... lugar jerárquicamente prevalente la contenida en el artículo 1281.1del Código civil )".
Respecto a la condición de consumidor del demandante.
Sobre la materia, entre otras muchas en idéntico sentido, la STS de 1 de junio de 2016 ,respecto de tal condición establece: "...1.ª) La d. adicional primera de la LOE , en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/68. Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley 57/68 y sus disposiciones complementarias «se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:
»a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa (...)».
2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968. debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la «motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción», y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968. con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 , como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo ....
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La referida sentencia, excluye del ámbito de protección de la Ley a los compradores profesionales del sector inmobiliario (supuesto allí planteado), así como a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente.
Por tanto, procede examinar cuál era la finalidad con la que el demandante pretendía adquirir la vivienda objeto del proceso, es decir, si la adquiría para destinarla a un uso residencial, permanente o de temporada, lo que determinaría seguir adelante con el análisis de las restantes cuestiones controvertidas, o sí, por el contrario, pretendía darle un destino especulativo, lo que excluiría la adquisición del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 y determinaría automáticamente, tal y como pretende la apelante, la desestimación de su la demanda.
Para resolver esta cuestión se ha de partir del artículo 1º de la Ley 57/1968, que condiciona su propia aplicación a que las viviendas para cuya adquisición se anticipan las cantidades estén "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial[...]".
Esta exigencia, conectada con el carácter tuitivo de la norma, ya se ha manifestado, ha sido expuesta de manera reiterada por la jurisprudencia, relacionándola con los derechos constitucionales a una vivienda digna y adecuada ( artículo 47 de la Constitución española (en adelante, CE) ) y a la defensa de los consumidores y usuarios ( artículo 51 CE) . Así, entre muchas otras, también cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que dispone: "[...] en la jurisprudencia de esta Sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial".En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2016 establece que: "el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de viviendas "destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial" y en la jurisprudencia de esta Sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender".
Y, respecto de la prueba de no estar destinada la vivienda a residencia habitual, sino que se había adquirido con finalidad inversora, conviene tener en cuenta como recoge la SAP, Valencia sección 11 del 24 de noviembre de 2017 ( ROJ: SAP V 4625/2017 ):
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"... la prueba debe recaer no tanto sobre la condición profesional de los demandantes, sino sobre la finalidad de la adquisición de viviendas, para determinar si lo fue con el destino exigido "domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial ",( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la número 420/2016 de 24 de julio y la 675/2016 de 16 de noviembre ).
En cuanto a quien corresponde la carga de la prueba, esta Sección 7ª AP Valencia dijimos en Sentencia del 29 de enero de 2018: "Este tribunal considera que corresponde a la demandada acreditar, siquiera de forma indiciaria, que no concurre en los compradores la condición de consumidor, no basta con alegarlo, sino que debe aportar elementos que lo acrediten, siendo irrelevantes los motivos que expone."
En similares términos, también la Sentencia AP, Valencia sección 11 del 10 de enero de 2018 ( ROJ: SAP V 132/2018 - ECLI:ES:APV:2018:132): "En
segundo término, porque el alegato de que el demandante no es un consumidor, sino un inversor que no merecía la protección de la referida Ley 57/68, no ha sido probado, y corriendo a cargo de la demandada probar tal hecho obstativo, la falta de prueba que acredite que el actor se dedique a una actividad mercantil o empresarial relacionada con el mercado inmobiliario, o a ejercer una particular actividad especuladora, ha de sufrirla la parte demandada en virtud de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C ."
Pues bien, en este supuesto, la crítica y conjunta valoración revisora de los hechos admitidos por las partes en relación con el resultado de la actividad probatoria practicada permite, en este caso, considerar suficientemente acreditado que, en la operación de compra que ocupa al proceso, el demandante actuó, al concreto tiempo de su formalización, como consumidor y que la finalidad de la misma era destinar la vivienda adquirida a su uso como segunda residencia. Consta probado que, a tal tiempo el demandante titulaba una vivienda adquirida en el año 2003 como su domicilio habitual y que, en los años 2016 y 2018, más de 10 años después de la adquisición litigiosa, adquirió por medio de financiación hipotecaria otros inmuebles. Lo expuesto excluye a la fecha de la firma del contrato, única de evaluación posible, los requisitos de habitualidad y asiduidad para calificar la operación analizada como especulativa y/o de inversión.
Por lo expuesto, la Sala estima, rechazando los motivos de apelación planteados al respecto, que la compraventa objeto del procedimiento está sujeta a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, puesto que, si bien es cierto que desde el 1 de enero de 2016 se encuentra derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio y que desde esta fecha la percepción de las cantidades entregadas anticipadamente con motivo de la compraventa de viviendas y las garantías de su restitución se regula en la Disposición Adicional Primera de la
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Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre, no puede olvidarse que las cantidades y/o aportaciones objeto de este procedimiento fueron realizadas durante la vigencia de aquella norma, por lo tanto antes del 1 de enero de 2016, por lo que la reclamación objeto de la demanda viene amparada por la citada Ley 57/68.
Definido el régimen legal aplicable, vigente la acción ejercitada en la demanda y probada la condición de consumidor del actor, el artículo 1º de la referida Ley 57/68 dice que : "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:
Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior."
Por otro lado, su artículo 7 establece que: "Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables. "
Y, en relación a la garantía regulada en el citado texto legal, son principios jurisprudenciales de aplicación, para la ya anunciada confirmación de la resolución dictada en 1ª Instancia, con remisión a la Sentencia nº 95/2019, de 27 de febrero de 2,019, Pte. Sr. Arolas Romero; "...1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ( S.T.S. 24-10- 16 ).
2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante
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contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno , 24-10-16 ).
3) Que como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68 , implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10- 12-12 , 5-2-13 , 7-5-14 ...).
4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10-12-12 , 11-4-13 , 7-5-14 , 20-1-15 , 30-4- 15 ...).
5) Que el art. 1 de la repetida Ley permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades que se hubieran anticipado, cuando se cumpla el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no terminación de la obra en el plazo convenido ( Ss.T.S. 3-7-13 , 7-5-14 y 20-1-15 del Pleno , y 22-4-15 , 30-4-15 del Pleno , 24-10-16 ....).
6) Que no obstante lo anterior, la jurisprudencia también permite dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento ( Ss. T.S. 3-7-13 , 7-5-14 y 30-4-15 del Pleno , 24-10-16 ...).
7) Que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringiría el art. 2 de la Ley 57/68 y el art. 68 de la L.C.S .( Ss.T.S. 3-7-13 , 25-11-14 , 13-1- 15 , 20-1-15 y 8-4-16 del pleno , 29-6-16 , 24-10-16 , 4-7-17 ....).
8) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( S.T.S. 29-6-16 ).
9) Que la efectividad de la garantía, sea por seguros de caución, sea por aval, subsiste aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria ( Ss.T.S. 8-3-01 , 13-1-15 , 17-3-16 , 29-6-16 , 4-7-17 ...).
10) Que es irrelevante para la responsabilidad de la avalista o aseguradora el cambio de numeración de la cuenta especial ( Ss.T.S. 19-7-04 , 29-6-16 ...).
11) Que la jurisprudencia rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/68 ( Ss.T.S. 13-9-13 , 29-6-16 ...).
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12) Que la jurisprudencia, atendiendo al carácter tuitivo de la Ley 57/68, ha declarado, incluso, la responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad promotora, frente a los compradores, por el daño consistente en no haber podido éstos recuperar las cantidades anticipadas por no haberse constituido la garantía correspondiente ( Ss.T.S. 23-5-14 , 20-1-15 , 30-4-15 del Pleno...).
13) Que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss. T.S. 21-12-15 , 9- 3-16 , 29-6-16 , 4-7-17 ...).
Pero es que, además, con relación al aval individualizado para cada comprador, o al seguro o aval colectivo, que hubiere podido contratarse por la promotora, la jurisprudencia más reciente, ha sentado como pautas o directrices a tener en cuenta, atendiendo a la finalidad tuitiva de la Ley 57/68 que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, las siguientes:
a) que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss.T.S. 21-12-15 , 9-3-16 , 17-3- 16 ....); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( S.T.S. 29-6-1 ...).
b) que igualmente es responsable la entidad bancaria avalista en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( S.T.S. 9-3- 16 , 29-6-16 ...).
c) que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales ( Ss.T.S. 23-9-15 del Pleno , 22-4-16 , 29-6-16 ...).
d) que por eso no debe pesar sobre el comprador que ha adelantado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales ( Ss.T.S. 24-10-16 , 21-12-16 del Pleno), con las siguientes consecuencias:
i) que con el concierto del seguro o aval colectivo y con la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada, que no es otra que la obligación de restituir las cantidades percibidas anticipadamente.
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ii) que la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales a favor de cada uno de los compradores legitima a ésta para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva.
iii) y que la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que las obligaciones de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva ( Ss.T.S. 13-1-15 , 30-4-15 y 21- 12-16 del Pleno...).
e) que el hecho de que no exista todavía contratada la póliza colectiva cuando se otorga un contrato de compraventa de la respectiva promoción, no debe impedir que se pueda aplicar toda la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto con anterioridad ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).
f) que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( Ss.T.S. 22-4-16 , 21-12-16 del Pleno...).
g) que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).
h) que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución.
i) que si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( Ss T.S 13.1.15 . 30.4.15 , 29.6.16 , 24.2.218, 19.9.18 ...)
j) y que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss T.S 9-3-16 , 17-3-16 , 8-4 / 16 , 29-6-16 , 18-7-17 , 28-2-18 , 19-9-18 )
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No obstante, todo lo expuesto, se han de tener también en cuenta como principios aplicables en la materia, también nacidos de reiterada jurisprudencia, los siguientes:
1º/ que toda esa doctrina solo es aplicable a los consumidores, es decir, a aquellos que compran una vivienda para uso residencial del propio comprador, aunque sea de temporada ( Ss. T.S. 23-10-11 , 1-6-16 , 16-11-16 ...), no siendo pues aplicable a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no tendría sentido que el art. 7 de la Ley 57/68 atribuya el carácter de irrenunciables a los derechos que la propia Ley otorga a los compradores o cesionarios ( S.T.S. 1-6-16 ).
2º/ que la función tuitiva de la Ley 57/68y de la jurisprudencia que la interpreta no significa que las entidades de crédito y avalistas o las aseguradoras deban responder a todo trance de cualesquiera conflictos internos entre compradores de vivienda y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban por que tener conocimiento alguno ( S.T.S. 1-6-16 ).
3º/ y que las expresiones "cantidades entregadas en efectivo", como dice la L.O.E., o "entregas de dinero", como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el Promotor a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la avalista o aseguradora, pues los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, con lo que debe descartarse la responsabilidad de la avalista o de la aseguradora por cantidades que no se correspondan o no estén causalizadas con el contrato de compraventa ( Ss.T.S. 24-6-16 , 29-6-16 , 16-11-16 , 28-2-18 ...).
4º/que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada ( Ss T.S. 23.11.17 , 23.2.18 , 19.9.18 ...).
5ª/ y que la responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, depende de la facultad de control que la misma pueda tener respecto de las cantidades que se ingresan o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad ( S.T.S 29-6-16 , 28-2-18 , 19-9-18 ... )..."
Así, de aplicación al supuesto analizado todo lo expuesto, resulta que la entidad demandada, sobradamente conocedora del origen y destino del ingreso reclamado, incumplió la obligación "in vigilando"que le compete al no haberse asegurado de que las cantidades anticipadas por el actor e ingresadas en una cuenta de titularidad de la promotora en aquella entidad estuvieran debidamente garantizadas, por lo que, debe de operar la
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responsabilidad específica contemplada en el artículo 1, 2 de la Ley especial, pues con independencia de la naturaleza de la cuenta bancaria en la que se efectuaron los anticipos objeto de reclamación, general o especial, lo cierto es que el Banco disponía, o debía de disponer, así era fácil de inferir con los datos que manejaba, de información bastante sobre el destino de las transferencias que recibía. Sentencia AP Valencia, Sección 11ª, nº 298/2020, de 30 de junio de 2020 con cita de la dictada por esta Sección 7ª, de 31 de enero de 2020.
También procede rechazar el motivo de la apelación que protesta la fecha determinada en 1ª Instancia como día de inicio para cómputo de los intereses de la cantidad a cuyo pago vine obligada la demandada, fijada en la fecha en la que se efectuó el pago del anticipo, Se cita, por otras muchas dictadas en igual sentido, para la decisión la Sentencia AP Alicante, sección 8ª, de 29 de septiembre de 2017; "La tercera alegación sobre la improcedencia de fijar el dies a quo del devengo de los intereses en la fecha de los respectivos pagos anticipados se fundamenta en la existencia de un retraso desleal en la presentación de la demanda.
Tampoco puede tener favorable acogida esta alegación por las siguientes razones:
1) la literalidad de la disposición adicional primera c) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: " La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. ", por lo que no fija como dies a quo el día de la presentación de la demanda o de la reclamación extrajudicial.
2) procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende indemnizar a los compradores por haberse visto privados de unas cantidades que han estado durante ese período a disposición del promotor que se ha beneficiado de sus rendimientos.
3) la STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: " Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de ... euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago."
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4) ningún retraso desleal puede atribuirse a los actores porque ninguna responsabilidad han tenido en el hecho de que la promotora hubiera incumplido su obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado...".
En último término, también debe decaer como motivo de la apelación la invocación del retraso desleal. Como recogió la SAP, Madrid sección 14 del 27 de noviembre de 2013 ( ROJ: SAP M 21585/2013 ):
"La S.T.S. de 26-9-2013 examinando un caso de renuncia tacita de derechos se ocupaba del retraso desleal y decía: "Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre "Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)". STS Civil del 12 de diciembre del 2011, recurso: 1830/2008 .
La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, RC n. º 901/1997 ). STS del 07 de junio del 2010, recurso: 1039/2006 .".
CUARTO.- Por todo lo expuesto, la desestimación del presente recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada como establece el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
QUINTO.-Recursos. El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, establece:
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<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>.
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
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