Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 441/2023 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda formulada por D. José frente a la entidad mercantil Caixabank Payments & Consumer EFC, SA, declaró nulos por abusivos los artículos 15, 16 y 17 del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes el 18 de julio de 2009 suscrito entre las partes, condenando a la demandada a reintegrar al actor las cantidades por él abonadas en aplicación de los artículos declarados nulos, más los intereses por ellas generados a contar desde la fecha en la que se hayan cargado dichas comisiones.

Desestimando la acción de nulidad del contrato por incumplimiento del control de incorporación y de transparencia de la condición atinente al interés remuneratorio, forma de cálculo y falta de información precontractual sobre el funcionamiento de la fórmula revolving, ejercitada con carácter principal y la acción de nulidad por ser usurario el interés remuneratorio pactado, ejercitada subsidiariamente. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas. En el hipotético supuesto de que se formulara recurso de apelación y, estimándose el mismo, se impusieran las costas de la primera instancia a una sola de las partes, será de aplicación para su tasación todo lo que figura reseñado en el primero (cuantía del procedimiento) y noveno fundamentos de derecho de la presente resolución.

Siendo los pronunciamientos desestimatorios y el referido a la cuantía del procedimiento y la tasación de costas para el supuesto de que interpuesto recurso de apelación, fuese estimado, con imposición de costas a una sola de las partes (Fundamentos de Derecho Primero y Noveno).

SEGUNDO.- Cuantía del procedimiento y tasación de costas.

En el recurso de impugna, en primer lugar, el pronunciamiento atinente a la cuantía del procedimiento y al cálculo de la tasación de las costas procesales derivado de aquel, alegando que la sentencia adolece del vicio de incongruencia "extra petita" infringiendo el art. 218 de la LEC y vulnera los arts. 255.2, 253.3 y 209.4 de dicho texto legal.

En el Fundamento de Derecho Primero tras indicar que la entidad demandada muestra su disconformidad con la cuantía del procedimiento, cuantía que la parte actora considera indeterminada; se concluye que aquella es determinable y, en consecuencia, en el supuesto de condena en costas, en esta o en segunda instancia, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 394.3 de la LEC, porque al ser determinable la cuantía no procede tomar como referencia los 18.000 € legalmente previstos para pretensiones inestimables, cuestión a la que ulteriormente, se hace referencia en el Fundamento Noveno sobre costas.

Al respecto, como ya dijimos, con ocasión de un recurso formulado contra un pronunciamiento idéntico del mismo Juzgado de Primera Instancia, en la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2023 ( Rec. 139/2023): "La reciente sentencia del Tribunal Supremo 1213/2023, de 25 de julio , aborda precisamente el tema de la cuantía del proceso, cuando esta no tiene incidencia en la determinación del trámite procesal a seguir.

En lo que aquí interesa señala el Alto Tribunal en dicha resolución, después de aludir a su función meramente instrumental, que la resolución de los conflictos sobre la cuantía debe atender a tres principios:

a) La cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación.

b) La discrepancia debe resolverse en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso. Es decir:

b.1. En la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento o la procedencia de la casación. En otro caso, el demandado no tiene la carga de impugnar la cuantía recogida en el decreto de admisión de la demanda, que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo, ni el juez tiene que fijar la cuantía correcta en la audiencia previa.

b.2. En los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación).

b.3. En el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3º LEC .

c) No obstante todo lo anterior, el demandado puede manifestar su disconformidad con la cuantía del procedimiento fijada en la demanda también en los casos en que la fijación de esa cuantía no afecte a la clase de procedimiento a seguir ni al acceso a los recursos y el juez, cuando considere que ello favorece el buen orden del proceso, puede resolver sobre esta cuestión (no está obligado a ello) en la vista del juicio verbal, o en la audiencia previa al amparo de lo previsto en el art. 425 LEC . En tal caso, la cuantía del procedimiento quede ya fijada en la fase declarativa del proceso. Si no lo considera necesario, el juez diferirá la resolución de la discrepancia al momento procesal que sea más oportuno, según lo explicado en el apartado anterior".

Sentado lo que antecede, le asiste la razón a la parte apelante, ya que del escrito de la contestación a la demanda no se desprende, ni tampoco consta que la entidad demandada solicitase un pronunciamiento judicial sobre la cuantía del procedimiento, habiéndose limitado en el Hecho Quinto a manifestar "la parte actora no indica los importes que son objeto de reclamación, siendo dicha falta de cuantificación y justificación de las cantidades reclamadas, incluso en el caso de nulidad del contrato o de la anulación de las cláusulas litigiosas, debe conllevar la absolución de la demandada respecto de la restitución de cantidad alguna".... "la actora, no ha determinado (ni fijado si quiera las bases para su determinación) la cantidad concreta que es objeto de reclamación, lo cual está proscrito por la normativa procesal de aplicación para hacer efectivo dicho derecho sustantivo que se reclama e impide, por tanto, que exista condena dineraria alguna respecto del derecho que la norma le reconoce. Por lo tanto, una eventual sentencia anulatoria de las cláusulas litigiosas o del contrato no podrá llevar aparejada ninguna condena adicional a devolución de cantidad alguna, por no haber sido concretadas tales cantidades en la demanda, estando proscrita por el artículo 219.3 de la LEC su fijación en la fase de ejecución de Sentencia".Y, en su Fundamentación Jurídica, apartado 8, con el epígrafe FALTA DE ACREDITACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DE LAS CANTIDADES, se recoge de nuevo "El efecto de la nulidad de los intereses ordinarios previstos en la cláusula discutida no debe ser la condena a restitución de cantidades, que en todo caso han quedado sin acreditar, y ni siquiera han sido cuantificados por la parte actora."

De su dicción literal resulta patente, en contra de lo declarado en el Primer Fundamento de la sentencia recurrida, que ni la parte demandada pidió un pronunciamiento judicial previo, ni -por ende- fijó cual era la cuantía procesal, ni el interés económico real, y tampoco en la sentencia se resuelve sobre dicha cuestión, limitándose a afirmar que la cuantía es determinable, sin fijar cual sea dicha cuantía, por lo que en la tasación de costas, de concurrir un pronunciamiento condenatorio en costas a una de las partes, no procedería tomar como referencia los 18.000 € legalmente previstos para pretensiones inestimables.

Razones, por las cuales, el recurso debe estimarse, dejando sin efecto la referencia que se realiza en la sentencia sobre el modo de realizar en trámite de tasación la fijación del interés económico del pleito, quedando diferida, en su caso, la discrepancia a lo que se determine en el trámite procesal oportuno.

TERCERO.- Nulidad por falta de transparencia formal y material

Dentro de la cuestión de fondo, procede analizar la pretensión principal ejercitada en la demanda en la que se solicita la nulidad del contrato de tarjeta de crédito "tarjeta IKEA VISA" suscrito el 18 de julio de 2009 con la entidad FINCONSUM (hoy, Caixabank Payments & Consumer EFC, SA) por falta del doble control de incorporación de las cláusulas que regulan el coste del crédito (TIN Y TAE) y de transparencia material, ausencia de información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de la tarjeta sobre los intereses remuneratorios y el sistema de amortización revolvente, al amparo del R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de Defensa de Consumidores y Usuarios (LGPCU), de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) en relación con la Directiva 93/13/CE y doctrina jurisprudencial sobre la materia, pretensión desestima en la primera instancia y frente a la que la parte actora alega error en la valoración de la prueba e infracción dela normativa aplicable y del art. 217 de la LEC.

Por lo que se refiere al control de incorporación o transparencia formal, este Tribunal ha venido señalando que aparece recogido en los arts. 5 y 7 de la LCGC, con lo que se ha denominado un doble filtro; el negativo del art. 7 LCGC consistente en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato siendo suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control; y si se supera, es necesario pasar un segundo filtro positivo, que es que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles; por lo que en definitiva para superarlo, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Pues bien, desde esta perspectiva, entendemos que no se ha producido la invocada infracción de los arts. 5 y 7 LCGC y 80, 81 de la LGPCU a que alude la parte demandante.

Así, nos encontramos con un contrato en el que consta la firma manuscrita del actor, sin que sea necesario entrar a valorar el tamaño de la letra, ya que la referencia al mismo en el art. 80.b), apartado 1, de la LGPCU, fue introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. No se cuestiona la firma del contrato, sino que le fueran entregadas al actor las Condiciones Generales del mismo a su firma, afirmando haber tenido conocimiento de ellas al serle proporcionada la copia aportada a las actuaciones, tras el requerimiento extrajudicial llevado a efecto por aquel a la demandada. Sin embargo, cabe deducir que si le fueron entregada con la solicitud-contrato de crédito con tarjeta Ikea Visa y no solo porque al pie del mismo se recoja que "el Titular reconoce haber recibido una copia de las Condiciones Generales", sino porque consta debajo de su firma, al lado derecho "PÁG 1/5" y, precisamente, en la primera página de las Condiciones Generales aportadas, figura "PÁG.2/5" y así sucesivamente hasta el final de las mismas "PÁG 5/5". De modo, que D. José tuvo acceso a dicho clausulado, cuya letra aunque pequeña es perfectamente legible y comprensible gramaticalmente, en cuanto está compuesto por distintas cláusulas claramente diferenciadas unas de otras, en las que se emplean títulos fácilmente comprensibles destacados en negrita que facilitan su lectura, por lo que, en definitiva, consideramos que en su redacción se empela un lenguaje sencillo, fácil de entender para el consumidor medio.

CUARTO.-Por lo que respecta a la falta de transparencia material, en las Condiciones Particulares del contrato no se establece cual es el límite del crédito autorizado, solamente se recogen las Condiciones de Pago, con el siguiente tenor: Modalidad de pago: 4% del límite del crédito. Fin de mes (marcado con una x). A renglón seguido: Cuota de pago mensual 30, 60 90 €, otras cantidades. Cuota mínima: 4% del límite del crédito. Recibo mínimo 20 €. No se recoge el TIN, ni la TAE aplicables. En IKEA podrás elegir en línea de cajas como financiar la compra. En caso de no hacerlo, el cargo se realizará en la forma de pago elegida.

En las Condiciones Generales, concretamente en la cláusula 2, se recoge "El Titular viene obligado a reembolsar mensualmente, el día TREINTA o aquel otro día fijado a tal fin en las Condiciones Particulares o acordado posteriormente, la cantidad allí indicada bajo la rúbrica «Modalidad de pago mensual» así como aquellos otros importes que conforme a lo pactado correspondan a otras disposiciones con cargo al límite de crédito autorizado. Salvo indicación distinta en las Condiciones Particulares, el sistema de pago establecido para la devolución del crédito dispuesto será de un 4% del límite concedido, sin que, en ningún caso, se considere válido un porcentaje inferior a éste, no pudiendo ser tampoco el importe mensual a satisfacer inferior a 20.00 euros".Precisando que, "también se adeudará en la cuenta de crédito abierta al Titular(además de las cantidades dispuestas) cualquier suma a cargo de éste en concepto de intereses, comisiones, gastos indemnizaciones o cualquier otro que derive del presente contrato".

En la cláusula 3, Intereses ordinarios, se establece "El saldo deudor del crédito devengará intereses a favor de FinConsum, inicialmente al tipo de interés nominal anual que se indica en las Condiciones Particulares".Estos intereses se calcularan día a día sobre el saldo deudor actualizado, liquidándose mensualmente por el importe total obtenido a partir de la siguiente fórmula:

I= S días CPn x TIN

n=1 36000

Dónde: I = intereses del mes del periodo. CP = capital pendiente del día n. TIN= tipo del interés anual en base 360 días, expresado en tanto por cien y día = días del mes del periodo.

La Tasa Anual Equivalente (T. A.E.) indicada en las Condiciones Particulares está calculada de acuerdo con la fórmula incluida en la Cicular8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España, publicada en el BOE... modificada por la Circular 13/1993 D del Banco de España (BOE Nº 313) y de acuerdo a lo dispuesto en la ley 7/1995, de 23 de marzo (BOE 25 de marzo de 1995)".

QUINTO.-Esta Sala, en contra de lo concluido en la primera instancia, considera que en este supuesto existe una clara falta de transparencia en base a las siguientes consideraciones:

1.- Existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, por lo que se desconoce realmente que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, si es que se suministró, lo que niega el apelante, carga de la prueba que, como se afirma en el recurso, recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE y las directivas de la UE que establecen obligaciones de información precontractual específicas confirman que esta obligación recae en el comerciante, por ejemplo, los artículos 5 y 6 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores.

Así la jurisprudencia del TJUE ha señalado que "Cuando la naturaleza de la cláusula contractual requiera que los profesionales proporcionen cierta información o explicaciones antes de la celebración del contrato, también deberán asumir la responsabilidad de demostrar que proporcionaron a los consumidores la información necesaria para poder afirmar que las cláusulas pertinentes son claras y comprensibles ( C-488/11 , Asbeek Brusse, apartados 44 a 46. C140/08 , Asturcom Telecomunicaciones, apartados 52 y 54, y C176/10 , Pohotovost, apartado 5)".

2.- No existen en las Condiciones Generales del contrato unas cláusulas que regulen expresamente el sistema de pago aplazado y las consecuencias del impago, no se describen las distintas modalidades de pago, ni tampoco se puede extraer cual es el coste del crédito, en cuanto al TIN y la TAE se remiten a las Condiciones Particulares, donde tampoco se recoge su porcentaje, impidiendo tener una clara percepción de la obligación de pago a asumir, cuando como es de ver por los extractos aportados, que un momento que se desconoce, el pago a fin de mes por el que optó el demandante a la firma del contrato, fue modificado, no discutiendo las partes que nos encontremos ante una tarjeta de tipo revolving.

Siendo así, que en los denominados "créditos revolving", como es el caso, hemos señalado a partir de la Sentencia de 17 de septiembre de 2020 que "ciertamente, cualquier ciudadano medio es conocedor que todo crédito comporta un coste a modo del pago de los correspondientes intereses, como también que cuanto mayor sea el plazo de amortización mayor será el coste, ahora bien, en el supuesto de autos estamos ante una tarjeta tipo revolving, que a diferencia de las tarjetas de crédito ordinarias, son un tipo de tarjeta en la que el cliente dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas, que pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que puedes elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, pero su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente. Es decir, como se indica en el recurso, la reconstitución del capital que se debe devolver, las cuantías de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible del cliente (de ahí su nombre revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática a su vencimiento mensual, de forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente. Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado, y adicionalmente si se producen impagos, la deuda impagada se capitaliza nuevamente con devengo de intereses, hecho que se ve agravado con el posible cargo de comisiones por reclamación de cuota impagada o de posiciones deudoras. además los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, Son estas peculiaridades, que implican además, siendo este hecho notorio, un mayor tipo de interés remuneratorio que el que comportan los créditos al consumo en general y los que se ofrecen mediante tarjetas de crédito en particular, unido a que no es posible emitir un cuadro de amortización previo al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar, las que justifican que se exija de una especial diligencia por parte de la entidad financiera a la hora de explicar de una forma cabal y comprensiva a su cliente el verdadero coste del negocio que concierta, y es que como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, las propias peculiaridades del crédito revolving, puede provocar el efecto de convertir al prestatario en un deudor «cautivo», por ello nuestras Audiencias han puesto especial hincapié en el control de trasparencia de este tipo de operaciones (así sentencias Audiencias Provinciales de León Sección Primera de 15 de mayo de 2020, Valladolid Sección Tercera de 25 de mayo de 2020, o Barcelona Sección Primera de 11 de marzo de 2019)".

Añadiendo que, en la modalidad de cuota fija mensual en los sistemas revolving, lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista un porcentaje o cuota de abono única sobre la compra con unos límites mínimos, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.

Por consiguiente, como ha establecido la Jurisprudencia del TJUE, "la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( C-26/13 , Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, y C-96/14 , Van Hove, apartado 50)"lo que no acontece en el presente supuesto.

3.- Tampoco consta ningún ejemplo representativo del funcionamiento del crédito revolving y de su coste. Es verdad que la obligación de utilizar los ejemplos representativos con el formato y los requisitos de la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio no estaba aún en vigor a la fecha del contrato. Hasta la Circular del Banco de España 3/2022, de 30 de marzo no se dio cumplimiento a la DF 3ª de la Orden ETD 699/2020, por lo que la entrada en vigor de las obligaciones de suministrar al cliente el ejemplo representativo señalado en el artículo 33 ter.1.d) y los ejemplos de escenarios señalados en el artículo 33 quinquies.3.a) de la Orden EHA/2899/2011 se difirieron hasta el 6 de octubre de 2022, pero ello, no impide apreciar la conveniencia de explicar mediante un ejemplo el coste que comporta el sistema revolving.

Por otra parte, tampoco consta que durante la vigencia y más aún en el momento en el que se aplica el sistema revolving, sea cual sea la parte de la que partió la iniciativa, se le hubiese informado previamente al demandante el funcionamiento del crédito revolving y su coste, máxime teniendo en cuenta las carencias que al respecto se han apreciado en las Condiciones tanto Particulares como Generales del contrato y la ausencia de prueba de que en la fase precontractual se le hubiesen ofrecido dicha información.

SEXTO.-Resta, por tanto, analizar las consecuencias de estimar la acción principal ejercitada en la demanda de nulidad por falta de transparencia que comporta la nulidad de todo el contrato. Como igualmente dijimos en las citadas resoluciones: el criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser el mantenido en el caso concreto a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a una cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos, ya en sentencia de 6 de mayo de 2021, vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.

SÉPTIMO.-Estimado el recurso con la consiguiente estimación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.2 de la LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente