Sentencia Civil 590/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 110/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Argimiro contra la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., declarando la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura e intereses de demora del contrato NUM000 suscrito por el actor, condenando a la entidad bancaria demandada a devolver al actor la cantidad de 214,25 euros, suma que se incrementará con los intereses legales de la fecha que se realizaron los pagos hasta la fecha de esta sentencia; sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, en el formulado por la representación de D. Argimiro se reitera la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras; y asimismo que en caso de mantenerse la estimación parcial de la demanda, que las costas de instancia deben imponerse a la entidad bancaria conforme al principio de efectividad para que el consumidor afectado no tenga la obligación de hacer frente a ningún gasto del proceso judicial: Y en planteado por la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., se reitera la validez de la comisión de apertura.-

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso formulado por la representación de D. Argimiro se insiste en la nulidad de la cláusula por posiciones deudoras señalando que existe reiterada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Asturias, que declara la nulidad de la comisión.

Como ya hemos señalado en anteriores ocasiones , así en Sentencia de 10 de abril de 2024, la normativa bancaria sobre comisiones aparece reflejada, básicamente, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos;, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

El Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

En el presente supuesto, en el contrato de préstamo se establece "f) Por reclamación de posiciones deudoras vencidas (amortizaciones, intereses, comisiones), una comisión del importe especificado en el recuadro 39 por cada situación referenciada, liquidable y pagadera a su cancelación, además de cualquier gasto externo que pueda existir debidamente justificado"fijado en las condiciones particulares por un importe de 18,03 euros.

Por lo es claro que no se cumplen varios de los requisitos antes señalados: puede reiterarse coda vez que se produce un impago por amortización del préstamo, o de los intereses o comisiones; se aplica de forma automática; basta la inefectividad de una cuota o parte de ella en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión; y no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo, pudiendo incluso sumarse a dicha comisión cualquier otro gasto externo; por lo que conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo debe considerarse abusiva, puesto que supone, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

Y ello en consonancia con lo que este Tribunal viene manteniendo de forma reiterada, ya que cuando dichas comisiones "vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones".

Y en cuanto a la alegación que realiza la entidad bancaria de que el actor no ha demostrado que se le haya cobrado cantidad alguna por la aplicación de dicha comisión, también señalamos en la referida Sentencia de 10 de abril de 2024 que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así Auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica"y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión";estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

En términos similares se pronuncia la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 Banco Primus en el apartado 73 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)",por lo que en conclusión la circunstancia de que las cláusulas de la comisión por posiciones deudoras no hayan llegado a aplicarse en la práctica no impide el que pueda analizarse la abusividad de las mismas, y en todo caso correspondería a la entidad demanda por el principio de facilidad probatoria acreditar que no ha cobrado cantidad alguna por aplicación de dicha comisión, mediante la aportación del correspondiente extracto del contrato de préstamo; razones por la procede estimar el recurso y declarar la nulidad de la comisión por posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo al reputarse abusiva.-

TERCERO.-En el recurso planteado por la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., se sostiene, en contra de lo razonado en la Sentencia de instancia, la validez de la comisión de apertura que figura en el contrato de préstamo tal como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") de 16 de julio de 2020, reiterando la transparencia tanto formal como material de la comisión.

La comisión de apertura de un préstamo es aquella cantidad de dinero que el prestamista o entidad bancaria cobra por la gestión y estudio de tu solicitud de préstamo, es decir, tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión.

De entrada, debemos matizar que el estudio de la comisión debe realizarse, no solo conforme a las Sentencias invocadas por la recurrente sino en especial la doctrina sentada por la Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, y la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias nº. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Así la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21), señala que la comisión de apertura no forma parte del precio o del objeto principal del contrato, por lo que es susceptible de control de abusividad, con arreglo a la normativa de protección de consumidores y usuarios; y en contra de los señalado en la Sentencia de instancia; y no es necesario que la entidad acredite que la comisión responda a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos; al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito",así en el apartado 32 señala que "A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".-.

Ahora bien tanto el TJUE como el Tribunal Supremo recuerdan que la cláusula de estar redactada "siempre" de forma clara y comprensible, así como la obligación que pesa sobre la entidad financiera de proporcionar al potencial prestatario la necesaria información, de tal forma que este "esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que éstos retribuyen".

Del contenido de la STJUE de 16 de marzo de 2023, tal como señala la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

En el presente supuesto, en el contrato de préstamo suscrito entre D. Argimiro y la entidad Caja de Ahorros de Galicia (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.), concertado el 5 de marzo de 2008 se establece en sus condiciones generales "a) En concepto de comisión de apertura, el porcentaje sobre el capital del préstamo especificado en el recuadro 32, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, especificado en dicho recuadro, se adeudará en la cuenta de una sola vez al formalizarse el contrato, b) En concepto de comisión de estudió, el tanto por mil especificado en el recuadro 33 sobre al capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, especificado en dicho recuadro, se adeuda en la cuenta de una sola vez en esta misma fecha"y en sus condiciones particulares por un lado una comisión de apertura del 1,7500 % del importe del préstamo, por una cantidad de 140 euros y asimismo una comisión estudio del 5,000 %, por una cantidad de 40 euros , por lo que se produce un solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, concurriendo por tanto una duplicidad de comisiones que aparentemente parecen responder a un mismo concepto, ya que no se diferencia de una manera adecuada, el contenido de cada una de tales comisiones (recuérdese que la comisión de apertura tiene por finalidad retribuir a la entidad bancaria por "los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo" tal y como señala la STS 816/2023, de 29 de mayo) y además, tampoco consta en este caso que la entidad bancaria hubiera suministrado al cliente la información precontractual arriba referida, motivo por el que la cláusula debe ser tenida como abusiva, procediendo en consecuencia a desestimar el recurso.-

CUARTO.-Dado que al estimarse el recurso formulado por la representación D. Argimiro, supone una estimación íntegra de la demanda formulada, no es preciso entrar a analizar el segundo motivo de su recurso, procediendo en consecuencia a revocar la no imposición de las costas de instancia, y en su lugar de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, imponerlas a entidad demandada.

QUINTO.-Por lo que respecta a las costas de esta alzada al estimarse el recurso formulado por la representación de D. Argimiro no se hace especial pronunciamiento y al desestimarse el recurso formulado por la representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., las costas del mismo deben imponerse a la entidad recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación