Sentencia Civil 111/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 950/2022 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de doña Marcelina y don Germán formuló demanda de juicio ordinario contra Abanca Corporación Bancaria SA en ejercicio de una acción de condiciones generales de la contratación.

Sustenta su pretensión en que el 17 de julio de 2018 suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la demandadaen la que se incluyó una cláusula de imposición de gastos, concretamente el pacto quinto, pagando los actores, entre otras,las siguientes cantidades: 820,20 euros de gastos de notaría, 656,90 euros de gastos de gestoría y 355,80 euros de tasación.

De dichas cantidades, en base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre cláusulas abusivas, la demandada tiene que reintegrar a los actores las siguientes cantidades: 50% de gastos de notaría: 410,10€; 50% honorarios gestoría: 328,45€; 100% de gastos de tasación: 355,80€.- En total 1.094,35€, que reclama en este procedimiento.

La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SAseopuso a la pretensión actora alegando que la parte prestataria consintió la asunción de los gastos en el marco de una negociación individualizada y atendió las facturas giradas a su cargo por terceros, de modo que la reclamación de su reembolso se opone a la doctrina de los actos propios y supone falta de legitimación pasiva ad causam, por entender que la demandada no puede devolver lo que no ha percibido. Noexisten normas que impongan el abono de tales gastos al prestamista y por todo ello solicita la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora

La sentencia de instanciaestimala demanda, condenando a la demandada a reintegrar a la actora por aranceles notariales la suma de 410.- €, por gastos gestoría 328,45.-€, por gastos tasación 355,80.-€, más los intereses legales desde la fecha de los pagos y condenándole al pago de las costas procesales.

Contra dicha resolución se alza la parte demandadainvocandodiversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, conforme al cual <

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.>>

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: <>

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < >".Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, ( ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: < artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de

Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso".

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado.>>

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: <<1.- Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

«Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC , la resolución de apelación «deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461».>>

TERCERO.-Como primer motivode su recurso, la demandada Abanca Corporación

impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se declara nula la cláusula quinta del contrato de préstamo.

Esgrime que la sentencia valora erróneamente laprueba documental obrante en autos sobre la cláusula quinta del préstamo hipotecario, puesse trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes. Para ser una cláusula abusiva es necesario que no haya sido negociada individualmente o bien que sea una práctica no consentida expresamente, y la cláusula quinta no impone, indiscriminadamente todos los gastos derivados del otorgamiento a la prestataria, sino que fija una distribución entre las partes.

Así, los gastos derivados de la elevación a público del contrato quedaron distribuidos del siguiente modo:

- La entidad bancaria asumiría:

* 100% de Registro de la Propiedad derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

* 100% de gestoría por la tramitación de la copia autorizada ante el Registro de la Propiedad.

* Los notariales por los conceptos correspondientes a los derechos por la expedición de una copia autorizada por la Entidad, una copia telemática y los suplidos por el papel de la copia autorizada.

* Los notariales, registrales o impuestos que se originen por la cancelación de esta hipoteca, cuando dicha cancelación sea solicitada por la entidad.

- La parte prestataria asumiría:

* 100% de IAJD

* 100% de tasación

* De notaría, asumiría coste de derechos de la matriz, folios, información registral solicitada por el notario, una copia siempre y los suplidos del papel matriz.

* 100% de gestoría por la tramitación de la escritura ante la notaría y por la liquidación del IAJD.

Se pactó un reparto totalmente equitativo que, al contrario de lo que concluye el Juzgador de la instancia, no produce desequilibrio alguno.

Además hubo una negociación individual y previa a la celebración del contrato que consta acreditada por el expreso reconocimiento de las partes pues así se dice en la escritura. Donde se indica que las partes han acordado distribuir el pago de los gastos.

La actora firmó todo la documentación precontractual, incluidala ficha personalizada, como se desprende de las manifestaciones que constan en la escritura, donde se indica que se hace un reparto de gastos. En la escritura hacen constar que han recibido una información completa y detallada.

Además, por haber asumido unos gastos mayores el tipo de interés es menor.

Como segundo motivode su recurso y con carácter subsidiario,invoca la errónea aplicación del derecho ( art. 82.1 RDL1/2007), en la medida en que la sentencia estima la restitución de una serie de gastos cuyo pago respondería a una práctica contractual expresamente consentida por la parte prestataria, con carácter previo al otorgamiento del préstamo, porque se trata de una cláusula expresamente negociada entre las partes.

La sentencia ignora la relevancia de los documentos aportados, concretamente la ficha de información personalizada. Este documento acredita que los actores eran conscientes de los gastos que asumían

Como tercer motivode su recurso la parte esgrime, de forma subsidiaria, que la cláusula quinta no es abusiva.

3.1 Con carácter general, la cláusula enjuiciada no es una estipulación contraria a la buena fe contractual y no causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, tal y como tales conceptos han sido interpretados por el Tribunal de Justicia de la UE.

3.2 Más en concreto, la cláusula litigiosa difiere abiertamente de la analizada por el Tribunal supremo en su Sentencia de 23/12/2015, pues no atribuye de modo genérico, todos los gastos a los prestatarios.

3.3 La cláusula no vulnera el art. 82.1 RDL 1/2007, porque no genera un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, dado que ésta debe ponerse en relación con la decisión de mi representada de no imponer gastos o comisiones por apertura y estudio

3.4 Adicionalmente, la cláusula enjuiciada no vulnera el art. 89.3 RDL 1/2007: el pago de los gastos e impuestos a que se refiere la cláusula 5ª no corresponde por ley al empresario.

La parte apelada oponequeno hubo negociación previa sobre la imposición de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

En autos no se ha practicado ninguna prueba de la que se desprenda que hubo una negociación individual.

La cláusula constituye una condición general de la contratación, redactada por la demandada e incorporada al contrato sin que los demandantes pudieran modificar su contenido. Además, la Ficha FIPER estaba caducada y en la misma se dice que los gastos de constitución son a cargo de la entidad, lo que es falso. Un préstamo hipotecario siempre tiene mayores costes.

La entidad bancaria impuso a los actores unas condiciones generales de contratación que revisten el carácter de abusivas pues trasladan a los prestatarios la mayoría de los gastos de constitución de la hipoteca.

Esta Sala consideraque los motivos deben rechazarse.

Hemos de partir de que el conocimiento no equivale al consentimiento, y si bien la parte pudo conocer que tenía que hacer frente a unos gastos, de ello, no se desprende que consintiera tales cargas como fruto de una negociación individualizada entre las partes, pues nada se ha demostrado sobre tal negociación, únicamente consta que se les indicó qué gastos tenían que pagar.

No debemos olvidar que, con carácter general, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de enero de 2024, Roj: STS 396/2024 - ECLI:ES:TS:2024:396, Nº de

Recurso: 4581/2019, Nº de Resolución: 107/2024, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG ha indicado:

< sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).>>

Además, el reparto de gastos que esgrime la demandada no puede considerarse equitativo puesto que, simplemente aplicando los criterios jurisprudenciales sobre la materia, los prestatarios pagaron la suma de 1.094,35.-€ que no lescorrespondían.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de marzo de 2023, Roj: STS 931/2023 - ECLI:ES:TS:2023:931, Nº de Recurso: 5346/2020, Nº de Resolución: 395/2023, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, nos recuerda:

<<1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición

de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría , conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

(ii) Respecto de los gastos de gestoría , con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista.

(iii) Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .>>

Por último, carece de todo sentido la afirmación que hace la parte apelante relativa a que la asunción de mayores gastos por los actores venía motivado por una disminución en el tipo de interés, porque el tipo de interés en los préstamos hipotecarios viene determinadopor la garantía que concede la parte prestataria, la hipoteca sobre un bien inmueble. Además, en el presente caso,dicho tipo de interés era bonificable, no atendiendo al pago de los gastos que se reclaman, sino a la contratación de otros productos de la entidad bancaria prestamista, algunos voluntarios y otros obligatorios, como una tarjeta de crédito. Es cierto que en la ficha FIPER, aparecen reflejados estos gastos pero no vinculados a la disminución del tipo de interés sino al cálculo de la TAE.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la resolución de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: <

es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva>>debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia.

En materia de costas, al desestimarse el recurso condenamos a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por aplicación del artículo 398 de la LEC.

QUINTO.-Recursos: El art- 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art.

225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:

<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.

2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando

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la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.

6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,