Sentencia Civil 113/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 479/2024 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia objeto del presente recurso dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villaviciosa, resuelve las pretensiones deducidas mediante la demanda interpuesta por la representación de doña María Antonieta, contra la entidad Santander Consumer Finance, EFC, SA., por la que se pretendía con carácter principal la declaración de nulidad del contrato de préstamo de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo concertado entre las partes el día 7 de agosto de 2019, al amparo del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, por considerar que el tipo de interés remuneratorio aplicado superaba ampliamente el tipo de interés medio de este tipo de operaciones.

Dicha petición fue estimada siendo la sentencia apelada por la entidad demandada quien afirma la validez del contrato, fundamentalmente alegando que el TAE pactado al tiempo de la contratación no superaría el doble del TEDR fijado en las estadísticas del Banco de España para este tipo de operaciones en la época en que se concertó.

SEGUNDO.-Tratándose de préstamos personales como el de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2023 aborda la cuestión de su carácter usurario. En ella, tras señalar que resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial contendida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo, y 258/2023, de 15 de febrero, con arreglo a la cual para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", parte de la consideración de que para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: "por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".

Lo verdaderamente relevante estriba en la consideración de que la doctrina que declara que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior" establecida en la sentencia de Pleno 257/2023, de 15 de febrero, sobre las tarjetas de crédito revolving-en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, precisa esta sentencia, no resulta directamente aplicable a los préstamos personales en los que el tipo medio de mercado es inferior al 15%. Sin embargo, concluye, nada impide que esa doctrina se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó. Cuestión distinta sería que concurrieran circunstancias que justificase el interés convenido.

Este criterio ha sido reiterado posteriormente, así en sentencia nº 697/2024, de 20 de mayo.

TERCERO.-El supuesto enjuiciado por dicho Tribunal lo era de un préstamo en el que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23%, mientras que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11 % concluyendo así que el convenido es notablemente superior al tipo medio.

Aquí estamos ante un préstamo al consumo por plazo superior a cinco años, con un 11,8529 % TAE, mientras que las publicaciones del Banco de España de intereses medios a préstamos al consumo por periodo superior a cinco años, como es el caso de autos, arrojan en el mes y año de contratación un TEDR del 7,25 %, y no el que contempla la sentencia, que parte del TEDR previsto para operaciones de crédito con fines distintos al consumo, que no es el aplicable a la operación de autos, lo que implica que el recurso debe ser estimado en este punto, pues el pactado no supera el margen de los seis puntos porcentuales, lo que obliga a estimar el recurso en este punto y entrar en el análisis de las pretensión deducida con carácter subsidiario.

CUARTO.-Subsidiariamente, se pretende que se declare la nulidad comisión de apertura, como de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Con respecto a la primera de ellas, como ya hemos señalado en recientes sentencias de 3 y 20 de julio de 2023, para el análisis de la validez de la comisión de apertura debemos partir de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, así como especialmente de la posterior de 16 de marzo de 2023, que ha determinado el dictado de una nueva sentencia por el Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Y a estos efectos, tras reconocerse en la citada sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023, que "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio», analiza la cuestión referente a la trasparencia de la cláusula, y se responde así a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Del contenido de dicha sentencia podemos destacar que tal como señala la sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo:

Que los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C: 2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

QUINTO.-Con respecto al control de contenido, como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).

En relación a esos últimos presupuestos, la STS 816/2023, de 29 de mayo, resume la doctrina del TJUE en estos términos:

"i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".

De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, salvo que el tribunal nacional competente compruebe que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida correspondan al ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, nuestro Alto Tribunal ha dictado la STS 816/2023, de 29 de mayo, señaló "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

SEXTO.-Debe precisarse que la aplicación por parte de nuestro Alto Tribunal en sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, lo es para analizar la transparencia y contenido de un comisión de apertura estipulada en un préstamo hipotecario, mientras que en el supuesto de autos estamos ante un préstamo personal, por lo que sus conclusiones no son plenamente extrapolables al supuesto de autos.

Particularmente aquí resulta de aplicación Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3 nº 1 determina que "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes" y su párrafo segundo añade que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En cuanto a la información precontractual, su art. 6 dispone que "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta. Y su art. 9 determina que "Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera", añadiendo que "Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente", y su art. 11 nº 1 dispone que "Toda la información, documentación y comunicaciones dirigidas a los clientes de servicios bancarios previstas en esta orden se realizarán en papel, formato electrónico o en otro soporte duradero, y estarán redactadas en términos fácilmente comprensibles, de manera claramente legible, en castellano o en cualquiera de las demás lenguas españolas oficiales de las respectivas Comunidades Autónomas en las que se preste el servicio o en cualquier otra lengua acordada entre las partes".

Por su parte la Ley 16/2011, de 24 de junio, contrato de créditos al consumo, también establece en su art. 10 el contenido de la información precontracual, el en art. 7 la forma en que debe realizarse la misma, y en el art. 9 recoge la información básica que debe contener la publicidad.

SEPTIMO.-En el supuesto de autos, sí hay constancia de que dicha información precontractual se ha realizado en la forma indicada, pues el propio contrato, al final del mismo, ya prevé que los efectos de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, que el prestatario, como consumidor, ha recibido la Información Normalizada Europea por escrito y explicaciones adecuadas de forma individualizada, previa al contrato, y con suficiente antelación, no siendo esta declaración en ningún momento cuestionada por la apelada, sin que, de otro lado, la comisión se solape con otras, y la misma viene recogida en el propio contrato en una cláusula específica, referida a las diversas condiciones aplicables, de forma individualizada y separada del resto, y gramaticalmente comprensible, permitiendo conocer la carga económica que se asume, pues se fija un porcentaje del 3 % sobre el capital dispuestos, expresando un importe total de 479,57 euros.

Por el contrario, hemos de concluir el carácter desproporcionado de la comisión. Como señala la sentencia del TJUE de 23 de noviembre de 2023 en el asunto C-321/22, el Tribunal no puede limitarse a realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa para advertir la concurrencia de un desequilibrio importante, pero cuando aquella apreciación de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. Y en el caso de los contratos de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporción, y esto es lo que a nuestro juicio concurre en el supuesto de autos.

En el supuesto enjuiciado por esta Sala en la sentencia de 5 de diciembre de 2024 rec. 382/2024, concluimos la abusividad en un supuesto similar de una comisión de apertura del 2,3 % sobre un préstamo con un capital de 11.000 euros, con un resultado de 252 euros, la consideramos excesiva y desproporcionada. En el resuelto por sentencia 30 de enero de 2025 rec. 412/2024, hicimos lo propio en un préstamo con garantía personal y con tipo de interés fijo por un importe de 12.447,50 euros y se establece comisión de apertura del 2,75 % sobre el capital prestado que arroja un importe de 333,14 euros.

Aquí estamos ante un préstamo de financiación a comprador para la adquisición de un vehículo, con un capital prestado de 16.425,25 euros, en el que se fija una comisión de apertura del 3 % que equivale a 479,57 euros. Aunque el mismo está sujeto a la Ley de Venta a Plazos, y está prevista la tasación del vehículo y su acceso al Registro de Bienes muebles, la condición general 18 del contrato prevé que "Todos los impuestos o gravámenes o gastos de cualquier clase que se originen por la constitución, .... de las obligaciones resultantes de este contrato, especialmente la inscripción del contrato y la reserva de dominio así como la cancelación de esta última, los honorarios o corretajes de fedatarios públicos, en su caso el arancel del registro y los gastos de comunicación de correo serán a cargo del prestatario". Es decir los gastos de gestión que se cobrarían a través de la comisión de apertura no comprenden los previsto en la citada condición general, y es por ello que la comisión discutida, que se supone que remunera los servicios de gestión y estudio, ha de considerarse desproporcionada, pues tampoco se acredita una especial dificultad a la hora de desarrollar tales tareas que justifiquen una cantidad tan importante como la establecida en el contrato.

OCTAVO.-Finalmente, procede entrar en el análisis de la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras que se fijan en la cantidad de 30 euros, por cada posición deudora reclamada.

En relación a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, ciertamente el Banco de España admite la validez de esta cláusula siempre y cuando se cumplan los requisitos que él establece no siendo abusivo el hecho de poner un importe fijo, que resulta plenamente válida al amparo del principio de autonomía de la voluntad. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 3, establece que las comisiones por operaciones o servicios prestados por Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. En el mismo sentido se recoge en la Circular del Banco de España 8/1.990, establece que todas las entidades de crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela y que la moderada comisión pactada en la cláusula impugnada responde a los costes de gestión derivados de la reclamación.

Esta Sala en su Sentencia de 28 de enero de 2021, con cita de las de fecha 1 de febrero y 4 de octubre de 2018 y 14 de febrero y de 11 de julio de 2019, al igual que en la posterior de 10 de febrero de 2021 o la de 30 de septiembre de 2021, ha señalado con respecto a la nulidad de este tipo de comisiones, que la misma "ha sido recogida en diversas resoluciones de esta Audiencia tal como sostiene la de la instancia, entre otras en las de la Sección 1ª de 5 de mayo de 2017 o de la 5ª de 29 de abril de 2003, 17 de julio de 2015, 28 de julio de 2017, o en auto de esta misma Sección de 15 de abril de 2016, y es que, con independencia de que estas comisiones pudieran tener una cierta cobertura legal, deben responder bien a la prestación de un servicio, bien a que efectivamente la entidad bancaria haya incurrido en un gasto. Y particularmente la Sección 4ª de esta Audiencia en su sentencia 24 de mayo de 2018 declaró la nulidad de esta misma cláusula, al estimar que la misma debe declararse "cuando vienen fijadas en una cantidad predeterminada y no se justifica que respondan a un servicio efectivo ni que se adecuan al coste de la reclamación. No se discute que estas comisiones, abstractamente consideradas, puedan ser válidas, ni tampoco la normativa que contempla su existencia. Pero como señalan esas mismas normas, su validez requiere que obedezcan a servicios efectivamente prestados pues de no ser así vulneran el art. 82 de la citada Ley (antes 10 bis) en tanto causan un perjuicio injustificado al consumidor al obligarle a abonar un servicio inexistente, o por un coste diferente del real, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones". Consideración que no viene impedida por el hecho de no haberse aplicado porque lo que se impone es un devengo generalizado y automático sin supeditarlo a la producción efectiva de un gasto; en términos de la Sentencia de la Sección 1ª de 11 de julio de 2016 "se deja fijada una cantidad no reducida con carácter general y que funciona exclusivamente como una sanción al consumidor que deje sin pagar alguna amortización".

Por otra parte, este tipo de comisiones han sido analizadas por el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de octubre de 2019, considera que la comisión no reúne los requisitos exigidos por la normativa bancaria puesto que vendría, sin más, a sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto ya que la cláusula se plantea como reclamación automática y no precisa las gestiones a realizar para el cobro con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

NOVENO.-En el supuesto de autos, no hay alegación alguna sobre qué gestiones ser realizan en estos casos, por lo que se concluye su nulidad, dado que la comisión pactada permite su cobro reiterado y automático, establece una cantidad fija, con independencia de la actuación que vaya a llevarse a cabo para reclamar la deuda y, sobre todo, sin justificar su proporcionalidad, porque es cierto que fija una cantidad fija, y que con ello se ajusta precisamente a las orientaciones del Banco de España que prohíbe tarifas porcentuales, mas no es menos cierto también que en la propia estipulación no se indican cuáles son los servicios que la financiera presta, ni la proporcionalidad entre el alto importe de la comisión pactada, que en algunos casos, incluso pudiera suponer la posibilidad de su devengo pese a que el saldo deudor sea menor, y los costes que la entidad asume con el servicio que prestaría. Nótese en este sentido que la comisión se pacta de forma indistinta, sin discriminar el modo en el que se comunica el descubierto y se reclama la regularización, siendo evidente que si ello se hace mediante comunicación verbal con ocasión de cualquier gestión realizada por el cliente, no puede tener el coste señalado.

Y es que, en definitiva, como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2022, al analizar la misma comisión ahora cuestionada, que califica como de un importe elevado, con cita de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de Octubre de 2019, la cláusula "habilita para la imposición de lacomisión de modo reiterado cada vez que se verificara un incumplimiento; y aun cuando parece condicionarse su devengo a la realización de gestiones específicas extrajudiciales de reclamación, sin embargo, no condiciona su cuantificación en función del tipo de gestión, devengándose lacomisión en el referido importe con independencia de la naturaleza de las posibles gestiones de reclamación a realizar, no pudiendo por ello deducirse que se adapte su aplicación a las circunstancias concretas de cada impagado, siendo más bien de exacción automática;.....".

Señalar por último, que aunque ahora, pese a no constestar a la demanda, se alegue que dicha comisión no se ha aplicado, ello no sería óbice para declarar su nulidad, desde el momento en el que el contrato aún está en vigor, y por lo tanto el actor tiene interés en que se declare su nulidad.

DÉCIMO.-Lo expuesto conduce a la estimación parcial del recurso sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón de la presente apelación ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , manteniéndose no obstante la condena en costas causadas en la instancia dado que la pretensiones subsidiaria se estiman en su totalidad, estando las mismas fundadas en la abusividad de las cláusulas del contrato, entrando así en juego, en último extremo, la doctrina fundada en el principio de efectividad que es el criterio que en estos casos es tenido en cuenta tanto por el Tribunal de Justicia Europeo (así, STJUE del 16 de julio de 2020), como por el Tribunal Supremo (sentencias del 13 de febrero de 2024 y 22 de enero y 6 de febrero de 2024).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,