Sentencia Civil 301/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 7, Rec. 111/2023 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte demandada y actora reconvencional , COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DIRECCION000, VALENCIA , contra la sentencia que estimó en parte las demandas acumuladas contra ellas formuladas por TEAM VALENCIA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN, S.L., en reclamación respectiva de 61.639,17 euros y de 56.747,85 , por el impago de las certificaciones de obra convenidas en sendos contratos de 15-1-2018 para la Rehabilitación de las fachadas, patios de luces y cubiertas de los edificios que integran tales comunidades por un precio total de 194.24,22 euros, según obra certificada y conformada por la dirección facultativa determinada por la estipulación 14ª de dichos contratos en facturas por importe de 22.588Ž31 y de 18.296,24 euros, también respectivamente, sumas a las que se añade, un 10% de penalización por aplicación de la cláusula 16.2 por retraso en el pago y, por su cláusula 24. 1 sobre el desistimiento unilateral, el 20% del precio de la obra que restaba por ejecutar, lo que totalizan las dos primeras sumas citadas, de las que tal sentencia no acogió el importe correspondiente a las últimas penalizaciones.

Igual resolución, desestimó las reconvenciones formuladas por las citadas Comunidades contra la actora inicial, la del Nº 1 en reclamación de 82.422Ž29 euros por penalizaciones por incumplimientos de los plazos y retrasos varios según lo pactado en el mismo contrato, más el importe de reparación/demolición de la obra ejecutada de 4.701Ž13 euros, y , la del Nº 3 por importe de 85.947Ž90 euros por dichas penalizaciones.

En el recurso , sobre la base de la existencia de infracciones procesales con indefensión y de error en valoración de las pruebas, en los términos que desarrollaremos al examinar sus motivos, se insta que << A) Se declare la nulidad de juicio desde el momento en que se admite a la parte actora el dictamen pericial que presenta el día 21 de enero de 2021, con la repetición del juicio y tras él, ordenar que se dicte nueva sentencia por la que no se tengan en consideración como prueba el dictamen pericial de Don Rosendo ni su declaración en el acto del juicio oral. B) Que por la sentencia que se dicte, se consideren ilícitos como prueba y conforme denunció esta parte en su escrito de oposición a la demanda en nombre de las Comunidades de Propietarios DIRECCION000, los dictámenes periciales del Sr. Jesús María y Sr. Benedicto por haber sido obtenidos sin autorización judicial y con entrada sin autorización del propietario de las obras en el edificio, apartando en consecuencia dichas pruebas y sus declaraciones en juicio del estudio que se realiza en la sentencia y ordenando en consecuencia que se dicte nueva sentencia sin tener en cuenta ambos dictámenes. C) Subsidiariamente, que se dicte resolución revocando la sentencia dictada y dictando otra en su lugar por la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora por incumplimiento contractual y abandono de las obras y asimismo se estime la demanda de reconvención, condenando a la entidad TEAM Valencia Arquitectura y Construcción S.L. a todo cuanto se reclama en dichas demandas de reconvención y de la que se ha descontado las obras admitidas por la dirección facultativa y todo ello con expresa imposición de costas>>

La parte actora inicial se opuso al recurso, por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia, la que impugnó solicitando la condena de las demandas al pago de la penalización del 20% del precio de la obra que restaba por ejecutar al resolver injustificadamente los contratos , es decir , a la comunidad de propietarios de DIRECCION000, a la cantidad de 34.307,32 Euros y a la comunidad de propietarios de DIRECCION000, a la cantidad de 36.620,99 Euros, impugnación a la que a su vez se opusieron éstas .

SEGUNDO.- Esta Sala da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación en relación con los motivos del recurso y de la impugnación, con revisión de las actuaciones, pruebas y de su valoración y de las normas y doctrina que les son aplicables partiendo de las que fijan su ámbito y del examen del primer motivo de tal recurso relativo a la nulidad de actuaciones ,de cuya suerte depende el de los demás y el análisis de los del tal impugnación ..

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 5, dice <>

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castán, Francisco, , nos dice: <

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia en coherencia con los arts,410 a 412 de la LEC que fijan que con la demanda y la contestación a ella se inicia la litispendencia y se perpetua la jurisdicción ,es reiterada la jurisprudencia según la cual:"... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione, nihil innovetur" a que se alude...."(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayode 1984 , 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997).

MOTIVO DE RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA RELATIVO A LA NULIDAD DE ACTUACIONES RELACIONADO CON LAS PRUEBAS PERICIALES PROPUESTAS POR LA PARTE ACTORA.

1) Como normas y doctrina citamos:

-El art. 459 de la LEC sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales: dice:" En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

-Sobre la nulidad de actuaciones el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone expresamente que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes"(art. 240.).

De donde se sigue que, como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente, sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC "Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria. 5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. 6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. 7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca".

El Artículo 227 de la LEC dice " Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales. 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate. 2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Artículo 230. "Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad".

El Artículo 231 de la LEC "Subsanación. El Tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes".

La doctrina del TC sobre la misma nulidad ,señala: "Para decretar la repetida nulidad ,se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, «a sensu contrario», no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 1986\48]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983\118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987\102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 1994\75], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997\166] F. 3)".

-En relación con la prueba pericial citamos la sentencia del Tribunal Supremo, Roj: STS 2854/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2854, Nº de Recurso: 3575/2016,Nº de Resolución: 468/2019, Fecha de Resolución: 17/09/2019, Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG que al respecto dice en sus Fundamentos " SEGUNDO.- .2.2.- Vulneración de los arts. 339.3 y 427.4 LEC , 2 LOPJ y jurisprudencia que rigen los actos y garantías del proceso, produciendo indefensión conforme al art. 469.1.3º LEC .A través de este causal de impugnación se cuestiona la admisibilidad de la prueba pericial judicial, al considerar que la misma fue propuesta con infracción de la legalidad procesal en la audiencia previa. En el escrito de demanda la parte actora indicó que interesaría una nueva valoración del negocio farmacia y de los inmuebles mediante la oportuna solicitud de pericial por insaculación en virtud de lo establecido en el art. 339 de LEC , que posibilita llevar a efecto dicha petición con el escrito de demanda. La parte demandada fue perfectamente consciente de tal circunstancia, toda vez que señala, en su escrito de contestación, apartado 5.3 de la relación de hechos, que los demandantes pretenden que un perito judicial valore el negocio de farmacia y los inmuebles reseñados, añadiendo que la primera valoración se encuentra en la escritura de donación aportada como documento primero de la demanda y la segunda, respecto a los inmuebles, si no estaban de acuerdo con las valoraciones antes acompañadas tenían que adjuntar los informes periciales con la demanda conforme al art. 336 o efectuar el correspondiente anuncio con arreglo al art. 337 LEC ; argumento que no podemos compartir, en tanto en cuanto dichos preceptos se refieren a la aportación de dictámenes periciales por peritos designados por la partes, y el art. 339, invocado en la demanda, regula la solicitud de nombramiento de perito judicial en el escrito rector del proceso, constituyendo una opción perfectamente legítima que la parte puede libremente elegir. El demandado formula la alegación de no estar tampoco de acuerdo con la valoración que se llevó a efecto de la farmacia en la escritura de donación, cuestionándola igualmente mediante el anuncio de la aportación de un informe pericial al amparo de los arts. 336.4 y 337.1 LEC , siendo el importe del bien donado, por consiguiente, un hecho controvertido por las partes. Es cierto que el Juzgado no se apercibió de la petición de la parte actora, que fue reiterada al contestar a la providencia de 28 de abril de 2010, en la que se le requería para que especificara la cuantía de la demanda, señalando entonces los demandantes que ello no era posible, "[...] toda vez que la acción ejercitada se incardina en la declaración de inoficiosidad de la donación de un negocio de farmacia, cuya valoración por perito insaculado ha sido solicitada en la propia demanda "Es decir, constaba claramente evidenciado el interés y la petición de la parte actora de solicitar la correspondiente prueba pericial por perito designado por el Juzgado, que se insta de nuevo en la audiencia previa, y no por primera vez, sino reiterando peticiones anteriormente formuladas. Es cierto, que no se llevó a efecto dicha postulada designación, dentro del plazo de los cinco días previstos en el art. 339.2 III LEC , como también lo es que, tomada necesaria constancia de tal petición, el Juzgado debió de pronunciarse de alguna forma sobre la misma ( art. 11.3 LOPJ ), admitiendo o denegando la designación de perito judicial postulada con la demanda. En definitiva, su admisión en la audiencia previa cabe entenderla como una subsanación de la falta de pronunciamiento al respecto, la cual, por otra parte, absolutamente ninguna indefensión produjo a la parte demandada, la cual aportó sobre la valoración de la farmacia un dictamen pericial por perito por ella misma elegido, conoció con suficiente antelación el informe elaborado por el perito judicial, y pudo someterlo a contradicción, como así hizo, en el acto del juicio, exigiendo el art. 469.2.3º LEC , que la indefensión denunciada, presupuesto invocado como causal del recurso, hubiera sido efectivamente padecida por la parte recurrente. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye la proscripción de la indefensión, pero el Tribunal Constitucional ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal y la indefensión alegada, "[...] pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el artículo 24.1 CE , sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material" ( SSTC 122/2007, de 21 de mayo, FJ 3 y 1/2019, de 14 de enero , FJ 4), que, en este caso, obviamente no se ha producido...".

-Sobre el caso y sobre las normas que se dicen infringidas el Artículo 337 de la LEC dice en lo que atañe a la pericial "Anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación. Aportación posterior.1. Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.2. Aportados los dictámenes conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en el juicio regulado en los artículos 431 y siguientes de esta Ley o, en su caso, en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

Su Artículo 338 dice "Aportación de dictámenes en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda. Solicitud de intervención de los peritos en el juicio o vista.1. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley.2. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337.El tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del -artículo anterior".

El Artículo 345 de la LEC "Operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas. Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo.""

2) Revisando las actuaciones bajo el anterior prisma el motivo de rechaza por las siguientes consideraciones.

-Una primer bloque de alegaciones del recurso se refiere a la nulidad de actuaciones, porque se admite a la parte actora el dictamen pericial que presenta el día 21 de enero de 2021 en virtud del citado art. 337 de la LEC siendo que no justifica que le fuera imposible aportarlo con la demanda instando la repetición del juicio y tras él, ordenar que se dicte nueva sentencia por la que no se tengan en consideración como prueba el dictamen pericial de Don Rosendo ni su declaración en el acto del juicio oral.

Si bien es cierto que esta petición tuvo lugar y en las demandas de juicio ordinario por otrosí se pidió tal pericial siendo que las obras datan del 2018 y éstas y las previas de monitorio se interpusieron en el año 2020, dado el plazo perentorio que ante la oposición de sus demandadas a éstas tenía la actora para formular aquéllas ello justifica que en éstas fuera cuando en virtud del art. 337 citado de la LEC se propusieran, cumpliendo sus requisitos.

-Al margen de lo anterior la propia parte apelante también usó esta norma para proponer prueba pericial en sus reconvenciones, lo cual haría entrar en juego para la admisión debatida del art. 338 de la LEC ya citado, y con la demanda ya se aportaron dos informes de los Srs. Jesús María y Benedicto, puesto que los mismos traen causa de las obras ejecutadas por la parte actora en sus estancias en el inmueble llevando a cabo los trabajos contratados.

Con esta resultancia de la que se infiere que no hay infracción procesal alguna para acoger la nulidad instada, la misma tampoco procedería porque, aún de mediar, la repetida proposición y posterior admisión, ello no produjo indefensión alguna a la parte recurrente, que dispuso de la pericia incluso antes del plazo de 5 días en relación con la audiencia previa que exige el repetido art. 337 siendo sus demás alegaciones relativas al ámbito de la valoración de esta prueba debidamente admitida.

-Por último, se solicita en el recurso, que en la sentencia que se dicte, se consideren ilícitos como prueba y conforme denunció esta parte en su escrito de oposición a la demanda en nombre de las Comunidades de Propietarios DIRECCION000, los dictámenes periciales del Sr. Jesús María y Sr. Benedicto por haber sido obtenidos sin autorización judicial y con entrada sin autorización del propietario de las obras en el edificio, apartando en consecuencia dichas pruebas y sus declaraciones en juicio del estudio que se realiza en la sentencia y ordenando en consecuencia que se dicte nueva sentencia sin tener en cuenta ambos dictámenes.

Esta solicitud también se rechaza , sin perjuicio de la valoración que hagamos de esta periciales cuyo error el respecto es otro motivo de recurso, porque , además de que no consta que se solicitara la intervención y presencia de las partes en los términos del referido art. 345 de la LEC cuya infracción concreta no se invoca , la realizada por el Sr. Jesús María, vista su fecha , todavía se hizo a requerimiento de la parte actora cuando ésta todavía estaba trabajando en la obra ante los problemas que surgieron con la Dirección Facultativa que con el fondo examinaremos y la del Sr, Benedicto, conforme a su tenor, solo se hizo en base a datos , proyectos, fotos, etc., facilitados al mismo en diversos momentos, sin olvidar que tampoco consta la indefensión de la apelante por la indebida forma de práctica de estas pruebas.

MOTIVOS DE RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA RELATIVO A LA INDEBIDA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES Y EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS SIN TENER EN CUENTA TALES PRUEBAS PROPUESTAS POR LA DEMANDADA.

1) Como normas y doctrina citamos:

-En lo que afecta a la carga de la prueba la regula con carácter general, el art. 217 de la LEC , que en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

La citada sentencia del TS 468/2019 dice el respecto "SEGUNDO. - Recurso extraordinario por infracción procesal. El precitado recurso se fundamenta en tres causales de impugnación, que procederemos a examinar separadamente. 2.1.-Al amparo del artículo 469.1. 2.º LEC , por incorrecta aplicación de la distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC y del principio de disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, respecto a la cuantificación del caudal relicto a fin de determinar la inoficiosidad de la donación litigiosa. En su desarrollo se señala, en síntesis, que los actores incumplieron su obligación de probar el importe total del activo y pasivo del haber del causante, para apreciar la inoficiosidad de la donación del negocio de farmacia y el perjuicio sufrido en sus legítimas, al no haber aportado las pruebas necesarias para la determinación de dichos elementos fácticos. Las sentencias, tanto del Juzgado como de la Audiencia, dan por acreditado, tras el examen de la prueba practicada, que el valor total del caudal relicto del causante asciende a 2.053.939,61 euros y el negocio de farmacia a 1.462.365,48 euros. El mentada causal de impugnación no debe ser acogido. En efecto, la doctrina jurisprudencial es constante y uniforme, al señalar que las reglas de la distribución de la prueba, previstas en el art. 217 de la LEC , no resultan vulneradas en los casos en los que se ha practicado prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, determinando que hechos considera acreditados, con independencia de la parte que propuso la prueba sobre la que se ha construido la convicción motivada del tribunal, en virtud del principio de adquisición procesal al que se refieren entre otras las SSTS de 7 de marzo de 2000 , 26 de enero de 2001 , 16 de diciembre de 2005 , 4 de febrero y 21 de mayo de 2009 , 29 de marzo 2011 y más recientemente 733/2014, de 29 de abril de 2015 , 158/2015, de 1 de abril y 218/2016 , del 6 de abril ; sino cuando, por el contrario, ante la ausencia de prueba, el órgano jurisdiccional haya modificado, alterado o invertido la estructura de la regla del juicio, atribuyendo las consecuencias del hecho dudoso a la parte a quien no competía su demostración. En definitiva, la infracción del art. 217 LEC no comprende ni permite a su amparo valorar de nuevo el material probatorio practicado cuestionando la convicción judicial, o dicho en palabras de la STS de 22 de julio de 1998 : "[...] el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de pruebas, según frase célebre procedente de la doctrina alemana". Es por ello, como destacan las SSTS 160/2018, de 21 de marzo y 274/2019, de 21 de mayo , metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión. Es precisamente esta ausencia de prueba suficiente para generar la convicción judicial, el supuesto que permite entre en juego las reglas de juicio constituidas por las disposiciones normativas reguladoras de la carga de la prueba, que se infringen en aquellos supuestos en los que se hace recaer las consecuencias de la falta de acreditamiento de un hecho trascendente a parte distinta de la obligada a probar. Esto es, si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha justificado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba al litigante a quien no le competía la carga de la misma, según las reglas establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia interpretativa ( SSTS 559/2015, de 3 de noviembre , 163/2016, de 16 de marzo , 586/2017, 2 de noviembre y 208/2019, de 5 de abril entre otras)La finalidad de las reglas reguladores del onus probandi consisten pues en determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio; pero, en modo alguno, como se pretende erróneamente en el recurso, reputarlas como mecanismos de impugnación de la valoración de la prueba. En efecto, las normas relativas a la carga de la prueba, o "reglas de juicio", le indican al Juez como ha de proceder en los casos de incertidumbre, dado que es lógico que, si el Legislador le impone la indeclinable obligación de resolver, sin que le sea factible acogerse al juramento de no ver claro el negocio sibi non liquere, en justa contraprestación se han de establecer cuáles son los criterios para solventar dicho estado de incertidumbre. La determinación, por consiguiente, del Juez como destinatario de las normas relativas a la carga de la prueba, en el momento de resolver, es destacada por el art. 217.1 LEC , al señalar que "[...] cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". En este sentido, las SSTS 742/2015, de 18 de diciembre , 533/2018, de 28 de septiembre , 208/2019, de 5 de abril y 274/2019, de 21 de mayo , entre otras, señalan que: "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso". Por lo tanto, una vez que el tribunal, tras la valoración motivada de las pruebas practicadas, ha reputado unos hechos como suficientemente acreditados, a los efectos de cuestionar dicha conclusión fáctica no son las reglas de la carga de la prueba del art. 217 LEC las infringidas, sino la concurrencia de un error en la valoración de la prueba. En el caso, que nos ocupa, el tribunal no consideró dudoso o carente de prueba suficiente para su determinación, cuál era el importe del caudal relicto, el montante económico de las legítimas de los herederos forzosos y el valor de la farmacia donada al recurrente por su padre y causante de la herencia; por lo tanto, carece de base normativa la alegada vulneración del art. 217 de la LEC .La reciente STS 308/2019, de 3 de junio , explicita el cauce adecuado de la impugnación excepcional de la valoración probatoria y su distinción con las reglas reguladoras de la carga de la prueba, al señalar que: "Son dos cuestiones distintas, una es que el resultado de la prueba practicada se hubiera valorado incurriendo en error notorio o arbitrariedad y con ello se haya vulnerado el art. 24 CE ; y, otra distinta, que ante la ausencia de prueba respecto de un determinado hecho, se hayan aplicado las reglas de la carga de la prueba. La primera (error notorio o arbitrariedad en la valoración de la prueba) debe impugnarse por el ordinal 4º del art. 469.1 LEC , mientras que la segunda (infracción de las reglas de la carga de la prueba) debe impugnarse por el ordinal 2º del art. 469.1 LEC (infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto del art. 217 LEC )".No es de extrañar entonces, como dice la STS 484/2018, de 11 de septiembre , que: "[...] es contradictorio y ello determina que resulte inadmisible, que al mismo tiempo se denuncie error en la valoración de la prueba e infracción de la carga de la prueba, puesto que las reglas de la carga de la prueba previstas en el art. 217 LEC son aplicables justamente en ausencia de prueba suficiente, no cuando se ha decidido con base en una determinada valoración de la prueba ( STS 12/2017, de 13 de enero )". El principio de disponibilidad y facilidad probatoria, igualmente considerado como infringido, hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente, regla que, consagrada en la LEC, ya venía siendo acogida por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo y 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 , todas ellas citadas por la sentencia 591/2016, de 5 de octubre ); pues bien, dicho principio no puede reputarse como vulnerado cuando ambas partes litigantes se encuentran en la misma posición jurídica, en tanto en cuanto son hijos y herederos del causante, y como tales perfectamente conocedores de los bienes y derechos integrantes de su patrimonio. Es más, por el contrario, es precisamente el demandado recurrente el que se encuentra en posesión de la oficina de farmacia, cuya explotación lleva a efecto, y, por lo tanto, quien ostenta una privilegiada posición para conocer sus existencias rendimientos y deuda...".

-Respecto a la valoración de las pruebas, la jurisprudencia señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

En esta sentido cabe añadir que conforme a la doctrina, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir sus argumentos y, en aras de la economía procesal, debe corregir sólo que resulte necesario ( STS de 16-10-92), toda vez que la fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva .

La prueba documental el art. 326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice": 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

La prueba de testigos es regulada en el art. 376 L.E.C que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

Sobre la prueba pericial , su valoración ha de ser según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ),es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010 ).

Igual STS nº 468/2019 fundamenta "2.3 .- Infracción procesal al amparo del art. 469.1. 4º de la LEC , por vulneración en el proceso civil del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , con respecto a la valoración de la prueba practicada. La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración. Desde esta perspectiva, la sana crítica se concibe como un sistema integrado por las reglas de la lógica y de la experiencia. En definitiva, si las pruebas, en virtud del principio de aportación de parte, son propuestas por los litigantes a los efectos de obtener la convicción del Juez sobre las alegaciones efectuadas, la apreciación probatoria es la labor jurisdiccional, en virtud de la cual el Juez determina, por mor de la aplicación de normas legales de valoración probatoria o mediante el análisis crítico de las pruebas practicadas bajo su inmediación y correlativas máximas de experiencia, si un hecho quedó o no debidamente justificado. Ahora bien, la valoración de la prueba es actividad procesal, que corresponde a la primera y segunda instancia, impropia de unos recursos extraordinarios, como son los de infracción procesal y casación. No obstante lo cual, ello no significa que no sea susceptible de corrección, por la vía de la vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la CE , una valoración probatoria, que atente de forma notoria al canon de razonabilidad, que ha de presidir cualquier resolución judicial, lo que acontece cuando tal apreciación sea absurda, patentemente errónea o arbitraria, en cuyo caso es susceptible de ser reparada bajo la cobertura normativa que dispensa el art. 469.1.4º LEC . Ahora bien, tal causal de impugnación no permite llevar a efecto una nueva valoración probatoria, pretendiendo de este Tribunal, una discordante apreciación del material fáctico obrante en las actuaciones conforme a los intereses de la parte recurrente, como si de una instancia se tratase. En efecto, como señalan las sentencias de esta Sala 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de segunda instancia, proclaman que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales. En definitiva, como ha destacado entre otras muchas la STS 626/2012, de 11 de octubre , que cita a su vez las sentencias de 14 de junio de 2010 , 23 de junio de 2010 , 2 de noviembre de 2010 , 4 de febrero de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 24 de junio de 2011 , 27 de enero de 2012 , 9 febrero de 2012 , 4 de abril de 2012 , la valoración de la prueba no cabe en el recurso por infracción procesal, cuyo artículo 469.1 no la menciona como motivo, y la jurisprudencia así lo ha destacado de una forma reiteradísima, al indicar que: "[...] que esta Sala no constituye una tercera instancia, como dicen las sentencias de 25 de junio de 2010 , 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 y 2 de junio de 2011 entre otras muchas, anteriores. Sólo sería posible una revisión de prueba en un caso excepcional, que no se da en el presente supuesto, por más que se citen sentencias en este sentido en el desarrollo del motivo, de que se haya producido una violación del artículo 24 de la Constitución Española como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y se haya formulado un motivo al amparo del número 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " La STS 785/2012, de 4 de enero de 2013 , explicita en qué concretos supuestos cabe cuestionar, con éxito, la valoración probatoria: "[...] a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falseé de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007 , con cita a las de 14 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1997 , 30 de octubre de 1998 , 30 de noviembre de 1998 , 28 de mayo de 2001 , 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 )" Y con respecto a la pericial, que es el fundamental elemento de prueba utilizado por las sentencias de instancias para concluir que se ha producido una lesión en las legítimas de los actores, enseña la STS 502/2014, de 2 de octubre , que: "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000 , 28 de junio de 2001 , 28 de febrero y 15 de abril de 2003 , etc.) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la sentencia de 29 de abril de 2005 , es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. No obstante, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 de la Constitución ), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las afirmaciones de los peritos o en la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 13 de diciembre de 2003 , 9 de junio de 2004 , etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 118 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002 , etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 3 de marzo de 2004 , 18 de diciembre de 2001 ) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial ( SSTS 21 y 28 de febrero de 2003 , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , etc.)". Pues bien, el examen de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia sobre el juicio fáctico motivado de la valoración de la actividad probatoria practicada, en modo alguno, permite concluir que, en tan esencial función de la jurisdicción, se haya incurrido en errores de tal naturaleza y entidad como los exigidos para la estimación del recurso por infracción procesal interpuesto, a los efectos de considerar lesionado el canon de la racionalidad que protege el art. 24.1 de la CE . En efecto, las sentencias de instancia hacen referencia a las pruebas periciales propuestas sobre la cuantificación de los bienes de la herencia. Las analizan en su conjunto, utilizando criterios tales como la proximidad valorativa entre los diferentes informes existentes en autos y el de la mayoría coincidente. Se explicita el proceso racional que lleva a la fijación de las concretas valoraciones aceptadas, que de ninguna manera se apartan de las reglas de la lógica o de la razón, ni suponen una aceptación arbitraria de las conclusiones de alguno de dichos informes, ni incurren en una tergiversación de lo afirmado por los peritos. Nos hallamos ante peritajes de opinión y contradictorios sobre la valoración de la farmacia, con respecto a los cuales los tribunales de instancia necesariamente han de optar para resolver la contienda suscitada, y, en el caso que nos ocupa, se acepta el informe del perito judicial, ponderando su imparcialidad, aceptando su método valorativo como más ajustado al objeto de la pericia, e incluso destacando, para desvirtuar el informe pericial del demandado, en una valoración conjunta de la prueba, el distanciamiento económico existente entre el precio fijado en el mismo de 815.651,80 euros, con respecto a la propia valoración de la farmacia llevada a efecto en la escritura pública de donación de noviembre de 2007, por un importe superior de 1.083.390,80 euros, incluyendo activo y pasivo. Optar a favor del método valorativo utilizado por el perito judicial, fundado en una amplia comparativa de oferta de precios de venta de farmacias en el ámbito andaluz (utilizando incluso como referencia los ingresos y gastos derivados del informe de la parte recurrente), así como, partiendo de una técnica de capitalización de los beneficios, para formar una media de los importes resultantes de tales metodologías, y atribuirle mayor valor que el informe del perito propuesto por el demandado, que emplea el procedimiento de descuento de flujo libre de caja, complementado con un criterio de capitalización del beneficio medio obtenido por el titular de la farmacia en los tres años anteriores al devengo del impuesto de sucesiones, al amparo de una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo a efectos puramente fiscales, de ninguna manera atenta al canon de la razonabilidad, ni incurre en un error lógico con los calificativos de patente o notorio, ni supone conclusión arbitraria a corregir, sino simple valoración racional de la prueba, que no corresponde fiscalizar a este tribunal, a través del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , por mor de todo el conjunto argumental anteriormente expuesto..."

También señala la STS Tribunal Supremo Sala 1ª, S 21-7-2016, nº 514/2016, rec. 2218/2014, Pte: Baena Ruiz, Eduardo" 1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro. Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones. Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentados de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia: I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 ..2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998 .5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal. La nueva LEC, al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:« En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:1°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .2°. - Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .3°. - Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .4°. - Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .»3.- En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatad...".

-Ya en lo que atañe al contrato de arrendamiento de obra ante el que nos encontramos, según el citado art. 217 de la LEC y doctrina ( Ss TS de 16 de diciembre de 1985, 24 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987) que lo desarrolla, entre los elementos fácticos, en supuestos como el de autos, en los que la demanda se refiere al cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones de pago, frente al arrendador, el actor, de un contrato de obra encuadrable en los arts. 1583, 1588 y concordantes del citado Código, se encuentra la determinación de la identidad de dicho arrendador, la realización de la obra prestada y el importe del precio; el impago del mismo, una vez invocado, precisa desvirtuarse por la prueba por parte del deudor como hecho extintivo de la obligación reclamada.

Es decir, incumbe al actor la carga de la prueba del precio pactado al ser el hecho constitutivo de la obligación de pagarlo al igual que la determinación de la obra efectivamente realizada como medio de la fijación concreta de ese precio , de donde se sigue que a quien exija su importe corresponde probar no sólo el contrato sino también que realizó la obra y ejecutó todo aquello cuyo importe o costo económico pretende cobrar como precio cierto.

--En la interpretación de las cláusulas de los contratos debemos tener presente lo dispuesto en los artículos 1281 y siguientes del CC y de la que de tales preceptos realiza la jurisprudencia,

Así, según ésta la regla que rige las normas sobre interpretación se aplica también en la fijación del tipo contractual realmente querido por las partes, puesto que "los contratos son los que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes" ( sentencia de 14 de mayo de 2001 ), de modo que "la calificación de los contratos constituye función propia de los juzgadores de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que sea arbitraria, absurda o ilegal" ( sentencia de 11 de diciembre de 2002 .

En definitiva, la identificación se hace por los tribunales sobre la base del contenido pactado, es decir, de los deberes y obligaciones asumidos por cada una de las partes. Ahora bien, con ser esto todo esto cierto no podemos olvidar que el artículo 1.281, párrafo segundo, del Código Civil, según el cual "si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas",que refleja el criterio espiritualista que rige nuestro derecho de la contratación. Esta doctrina la resume la STS de 19 septiembre de 2000 al decir que "Tan sólo si las palabras resultan contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre su mera literalidad, consigna el art. 1281,2, añadiendo el siguiente precepto, art. 1282, que resulta complementario del art. 1281,2 como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1983 , que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenerse a los actos de estos coetáneos y posteriores. Pero tal investigación de la voluntad, de la intención de las partes, tan sólo cabe, de conformidad al art. 1281,2, si parecieren contrarias a tal intención las palabras expresadas, como señalan al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 30 de marzo , 17 de julio y 28 de diciembre de 1982 . Finalmente, el art. 1283, como ya destacó la añeja sentencia de 9 de abril de 1947 , una de las reglas de interpretación de los contratos para fijar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad contenidas en ellos, pero como destacó la sentencia de 30 de noviembre de 1962 , no contiene canon o principio sobre valoración de la prueba impuesto al juzgador y que éste deba acatar en contra de su propio y personal criterio".

Destacamos la sentencia del Tribunal Supremo del 4 de noviembre de 2016, Roj: STS 4717/2016, Nº de Recurso: 1633/2014, Nº de Resolución: 651/2016. Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, en la que se dice:<< Para la fundamentación de la desestimación de este motivo debe partirse de la doctrina de esta Sala acerca de las directrices y criterios en materia de interpretación de los contratos. En este sentido, con carácter general, esta Sala en las sentencias núm. 27/2015, de 29 enero , 247/2016, de 25 de abril y 365/2016, de 3 de junio , tiene declarado lo siguiente «[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:» i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.» La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.» Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo, aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )». Esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), también ha resaltado la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado.>>.

Por otro lado, igual interpretación de los contratos , al igual que la valoración de la prueba, es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer al menos que se demuestre que es ilógico o absurdo ( Sentencias de 16 de marzo y 23 de mayo de 1983) o se impugne por la vía adecuada el error sufrido, hoy solo por error de derecho, con cita de la norma de hermenéutica que se considere infringida, suprimido el error de hecho por Ley 10/1992, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada por el órgano jurisdiccional ( Sentencias de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982, 4 de mayo de 1984, 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986, entre otras muchas). (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1997).

- El incumplimiento de los contratos lo regula el Art.1.101 del CC , que dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas y el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un "aliud por alio" que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia .Se trata de que hay tal inhabilidad del objeto, y no una mera inexactitud en el cumplimiento al que le sean aplicables las normas específicas de los arts.336 y 342 del C. Comercio en relación con el Art.1490 del CC,

El Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995, de 27 de mayo 1996, y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de "aliud pro alio" para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994).o" para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994,),oponiéndose la primera por la vía de la excepción "non rite adimpleti contractu"y la segunda por la de la "non adimpleti contractu ",ambas a probar por quien las alega .

La indemnización que deriva de ese incumplimiento es carga de la prueba de la parte actora conforme al citado art. 217 de la LEC, quien también pecha con la de probar la indemnización que reclama y en ella indemnización ha de primar el criterio de la "restitutio in integrum e in natura " fundado, entre otras razones, en que proceder diversamente impone una especie de expropiación atípica en interés privado y prima, sobre todo, un acto ilícito -el de su causante - a costa del patrimonio damnificado, conforme a la doctrina contenida en la S.T.S. de 3 de marzo de 1978, según la cual, quedaría al arbitrio del causante de un daño elegir libremente entre reponer la cosa dañada a su estado anterior o sustituirla por otra distinta y de condiciones análogas, lo que resulta jurídicamente intolerable. Esta carga de la actora de acreditar la realidad de los daños y su cuantificación como hechos constitutivos de su pretensión parte de la reiterada Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993, entre otras ).

A este respecto establece el artículo 1.106 del CC que la indemnización de daños y perjuicios comprende la pérdida sufrida y la ganancia dejada de obtener, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten y. según reiterada jurisprudencia haciendo uso de la facultad moderadora del art. 1154 CC. en aras de la necesidad de evitar enriquecimientos injustos, y también por mor del art. 1.103 del C.c. en caso de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.

-En lo que afecta a la resolución de los contratos el Artículo 1124 del CC dice "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ".

La doctrina en relación con tal art. 1124 del CC establece con carácter general (entre otras la sentencia de Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1989) que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, es decir, el órgano judicial sólo ha de constatar si la resolución unilateral efectuada por el acreedor está o no bien hecha, de modo que, en caso afirmativo, la sentencia se limita a declarar la correspondiente situación jurídica, que produce efectos "ex tunc". Para determinar esa viabilidad de la acción resolutoria ,reiterada jurisprudencia viene exigiendo la prueba de los siguientes requisitos: a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e)Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994).

Ahora bien, como señalamos en nuestra sentencia de 22-6-2011, Rollo 189/2011, entre otras , puede darse el caso de que acudiendo a la vía judicial ,la situación puede estar constituida por un contrato resuelto, y cuya resolución en definitiva ha sido consentida y aceptada tácitamente por ambas partes, siendo la consecuencia jurídica que regula la misma jurisprudencia para ellos la de la extinción de sus efectos y la reposición de las costas a su estado anterior ( SSTS 24-7-1999 o 3-5-1999) en los términos del art.1303 del CC y a salvo de que lo las mismas partes hayan pactado ,encontrándonos en lo que se llama mutuo disenso en los que, sobre esta reposición y pactos el TS establece (Sentencias de 10 de marzo de 1950, 15 de abril de 1959, 8 de junio de 1972, 17 de junio de 1986, 17 de abril de 1997), que cuando el contrato dejado sin efecto lo sea de tracto único y haya sido en parte cumplido por las partes ha de partirse del principio de que estas deben de devolverse recíprocamente las prestaciones que cada una ellas hubiere recibido de la otra, ello sin perjuicio de lo que al respecto en su caso los contratantes hubieren podido convenir autorregulando libremente sus intereses, dado que habrá que estar de modo preferente a tales pactos. Según ello, si se adveran los cumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de ambas contratantes dándose en un muto disenso definido ,no es necesario hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso de una parte o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del demandado, porque dicha facultad resolutoria al amparo del art. 1124 C.C.. impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en sus respectivas prestaciones ( STS de 10-11-1994, 17-4-1997, 30-6-1997, 25-10-1999, 2-11-1999), de modo que no puede ser nunca aplicable la cláusula penal estipulada.

El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio y como contrato válido según los arts.1255 y ss CC que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261 del Código Civil) .

La S.T.S. de 8 de octubre de 2008 declaró que, si ninguna de las partes desea la persistencia del vínculo contractual en sentido positivo, es decir, hasta alcanzar la consumación, la situación en caso de reproches mutuos es equivalente en la práctica a la extinción del contrato por mutuo disenso.

La STS de 4 de octubre de 2010 que destaca como "la propia actuación incumplidora de ambas partes frustrando la finalidad del contrato (...) con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso "que es una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil (EDL 1889/ 1)( STS de 25 agosto 2009) pues "a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente." ( STS de 26 de septiembre de 2008 por remisión a la de 5 de abril 1979)"

2) Revisando los hechos no debatidos, las pruebas y su valoración a la luz de la anterior exposición jurídica, cabe llegar a las consideraciones que pasamos a referir.

- Las primeras alegaciones del recurso en un intento de su sintetización difícil dada su extensión, son los que se refieren a la indebida interpretación de determinados pactos de los contratos por la sentencia apelada y en que la actora ha prescindido de ellos, adelantando y resolviendo ya, que el que impugna que éstos son dos y no uno como dice tal sentencia, fuera de las consecuencias económicas para cada comunidad demandada en función de las obras ejecutadas en una u otra , no es relevante porque aquellos pactos, por serlos estos contratos, son iguales .

Los contratos ( doc 1 de la demanda principal ) lo fueron para la rehabilitación de fachadas, patios de luces y cubiertas de los edificios de las comunidades de propietarios promotoras, DIRECCION000, Valencia, ello, sin intervención en la estructura, por el precio total de 194.24,22 euros y con base en el proyecto redactado por el Sr. Genaro (Doc. tres demanda principal) asumiendo la función de Jefe de la Obra por el arquitecto y representante de la entidad contratista Sr. Julio.

No se debate que las obras comenzaron sobre las cubiertas en fecha 12 de febrero de 2018 (. Doc. Cuatro, acta de inicio de conformidad) sin protesta pese a que en dichos contratos se acordó que debía de comenzarse a ejecutar la obra a los 15 días de su firma.

De sus pactos cabe destacar, como relevantes para la presente cuestión su cláusula 5.13 que dice, "el contratista no paralizará por ningún concepto la ejecución de las obras e instalaciones salvo autorización expresa del promotor".

El 14." CERTIFICACIONES DE OBRA. Dentro de los cinco primeros días de cada mes, el CONTRATISTA, procederá a la valoración de la obra realmente ejecutada en el mes anterior. El resultado de la valoración será entregado a la DIRECCIÓN FACULTATIVA para que en el plazo de diez días de su conformidad o disconformidad a la misma. Aceptada la mediación y valoración de la obra realmente ejecutada el CONTRATISTA emitirá la correspondiente Certificación, que será a origen y en la que se desglosarán todos y cada uno de los trabajos ejecutados, atendiéndose, única y exclusivamente, a las unidades realizadas y a los precios previsto en el PRESUPUESTO ECONÓMICO que forma parte de este contrato. Esta Certificación, previo el visto bueno de la DIRECCIÓN FACULTATIVA será entregado al PROMOTOR, quien el último día del mes de su entrega hará efectivo su importe al CONTRATISTA, en la forma establecida en este contrato. La cantidad para facturar se obtendrá por diferencia con la certificación a origen anterior. Bajo ningún concepto se podrán incluir en las Certificaciones de Obra partidas en concepto de acopios de materiales. De acuerdo con lo establecido en la ESTIPULACIÓN 8ª, el PROMOTOR podrá exigir, como requisito para el pago de las certificaciones de obra facturadas, que el CONTRATISTA le aporte el certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias regulado en el artículo 43.1 f) de la Ley 58/2003, General Tributaria , que haya sido emitido a estos efectos por la Administración Tributaria durante los doce meses anteriores al pago de cada factura, que deberá entenderse a la fecha del vencimiento del pago por parte del PROMOTOR, o bien el CONTRATISTA le aporte aval bancario por el importe máximo total facturado, en garantía de la responsabilidad tributaria en los términos establecido en ella ESTIPULACIÓN 8ª.Se entenderá que las cantidades satisfechas por el PROMOTOR al CONTRATISTA, en concepto de certificaciones de obra, tienen carácter de "entrega a cuenta" y como anticipos de una ulterior liquidación definitiva que significan, en modo alguno, la aceptación y recepción de las obras abonadas por parte del PROMOTOR. De todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas el PROMOTOR practicará una retención del diez por ciento (10%) en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del CONTRATISTA de las obligaciones dimanantes del presente contrato, así como de las obligaciones de pago de salarios y seguros sociales y de carácter tributario a las que se refiere la ESTIPULACIÓN 8ª. (Circular 120/2.005A. Promotores Valencia)La base imponible de la factura será el importe certificado menos la retención practicada."

El 15". FORMA DE PAGO. Las Certificaciones de Obra ejecutadas, con las retenciones y descuentos que procedan conforme a lo establecido en la ESTIPULACIÓN 14º, serán abonadas el último día de cada mes por el PROMOTOR al CONTRATISTA, previa la presentación de la Factura y Certificación Correspondiente aprobada por la DIRECCIÓN FACULTATIVA en el domicilio del PROMOTOR, recogido en la ESTIPULACIÓN 25º de este contrato. La forma de pago estipula por ambas partes es la de transferencia Bancaria a la cuenta corriente del CONTRATISTA".

El 21.- "DESISTIMIENTO UNILATERAL 21.1. EL PROMOTOR puede desistir, en cualquier momento, por su sola voluntad, de continuar la relación contractual con el CONTRATISTA, con sujeción a lo que se pacta en los siguientes apartados: EL PROMOTOR notificará al CONTRATISTA, su decisión de desistir del contrato, con treinta días de antelación, por conducto Notarial. Será practicada la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro del mes siguiente a la desestimación de la PROPIEDAD, siempre que la obra ejecutada se encuentre en perfectas condiciones de recepción ya que en caso de rechazo por parte de la PROPIEDAD o DIRECCIÓN FACULTATIVA deberán ser subsanadas en el plazo de diez días, siendo asimismo de aplicación a dichas obras las garantías y acuerdos recogidos en la ESTIPULACIÓN 20º. Además, el CONTRATISTA tendrá derecho a un veinte por ciento (20%) de la obra pendiente de ejecución, por todos los conceptos incluida la indemnización por daños y perjuicios. 1. El 10% retenido al CONTRATISTA en las Certificaciones de obra emitidas hasta el desistimiento del PROMOTOR, le será devuelto a este al cabo de un año desde la desestimación si la obra ejecutada no presenta defectos ya que de haberlos se estará a lo dispuesto en el punto anterior (2).1. El CONTRATISTA deberá dejar la obra libre y a disposición del PROMOTOR en un plazo máximo de los diez días otorgados para la subsanación de defectos, contados desde la comunicación de resolución adoptada por el PROMOTOR y hecha por conducto notarial según lo indicado en el punto 1 de esta ESTIPULACIÓN. 21.4- El PROMOTOR satisfará al CONTRATISTA el importe de los trabajos realizados, así como la indemnización prevista hasta el momento de la extinción del contrato, en las condiciones y forma de pago determinadas en las ESTIPULACIONES 14º, 15º y 21º de este contrato".

El 24."- CAUSAS Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO. 24.1. Sin prejuicio de lo establecido legalmente, el PROMOTOR podrá resolver el presente contrato por los siguientes motivos: 1.Por el incumplimiento de alguna o algunas de las estipulaciones establecidas en el presente contrato. 1 Por la suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, disolución o extinción de la empresa que actúa como CONTRATISTA. Por la cesión a un tercero de los derechos y obligaciones dimanantes de este contrato por parte del CONTRATISTA sin consentimiento expreso del PROMOTOR. Por la falta de inicio o paralización de la obra por más de diez días por causas imputables al CONTRATISTA. Por retraso en la ejecución de las obras en más de diez días sobre los plazos establecidos por la DIRECCIÓN FACULTATIVA para el cumplimiento del Plazo final de las obras. Por la mala fe en la ejecución de los trabajos y la desobediencia o incumplimiento de las órdenes dadas por la DIRECCIÓN FACULTATIVA. Por no reparar, corregís o subsanar los defectos de construcción denunciados por la DIRECCIÓN FACULTATIVA o el PROMOTOR. De acuerdo con lo establecido en la ESTIPULACIÓN 6º, por no aportar el CONTRATISTA el certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, o bien, siempre que se den las circunstancias establecidas en dicha ESTIPULACIÓN, el aval bancario en garantía de la responsabilidad tributaria subsidiaria en que pueda incurrir el PROMOTOR, por los pagos realizados al CONTRATISTA sin el certificado vigente o renovado. Por incumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA en materia de Seguridad y Salud. Si se produce la resolución del presente contrato por causas imputables al CONTRATISTA, se procederá a la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro del mes siguiente a la resolución. Sin perjuicio de la facultad de repetición en cuanto al exceso, al saldo resultante de liquidación se le deducirá: Las penalizaciones a que hubiere lugar por retrasos en la ejecución de las obras. Un diez por ciento (10%) del importe de las obras ejecutadas más un veinte por ciento (20%) del importe de las obras pendientes de ejecutar del presupuesto, como penalización por incumplimiento. La indemnización de daños y perjuicios a que hubiera lugar, sin perjuicio del derecho del PROMOTOR a repetir contra el CONTRATISTA el importe de la deuda tributaria que en su caso se le exigiere por aplicación de la responsabilidad subsidiaria establecida en el artículo 43.1.f) de la Ley 58/2003, General Tributaria . El importe de los descubiertos del CONTRATISTA o de sus subcontratistas frente a las Tesorería General de la Seguridad Social que puedan resultas exigibles al PROMOTOR por aplicación del art. 42 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Los importes de los conceptos a que se hace referencia en el último párrafo la ESTIPULACIÓN 4ª del presente contrato. Además, el CONTRATISTA deberá dejar la obra libre y a disposición del PROMOTOR en un plazo máximo de diez días, contado desde la comunicación por conducto notarial de la resolución del presente contrato efectuado por el PROMOTOR. 24.2. Sin perjuicio de lo establecido legalmente, el CONTRATISTA podrá resolver el presente contrato por los siguientes motivos:Por falta de pago injustificado de tres certificaciones de obra. Se entenderá justificada la falta de pago por no haber aportado el certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias ni, en su defecto, el aval bancario en garantía de la responsabilidad tributaria subsidiaria del PROMOTOR conforme a lo previsto en la ESTIPULACIÓN 8ª.Por la paralización de las obras durante más de dos meses, por causas directamente imputables al PROMOTOR. En caso de producirse esta resolución el CONTRATISTA tendrá derecho a practicar la liquidación de las obras realmente ejecutadas dentro del mes siguiente a la resolución, siempre que la obra ejecutada se encuentre en perfectas condiciones de recepción ya que en caso de rechazo por parte de la PROPIEDAD o DIRECCIÓN FACULTATIVA deberán ser subsanadas en el plazo de diez días, así como a las indemnizaciones y forma de pago de acuerdo con lo establecido en la ESTIPULACIÓN 21ª de este contrato. No obstante, y sin perjuicio de este derecho, el CONTRATISTA deberá dejar la obra libre y a disposición del PROMOTOR en un plazo máximo de diez días contados desde la comunicación por conducto notarial de la resolución del presente contrato efectuado por el CONTRATISTA."

Es cierto que con este claro tenor y, sobre la base de que no se debate que la contratista notificó a la propiedad la suspensión del curso de la obra con causa en el impago de las certificaciones de la ejecutada el 6 de abril de 2018 ni que la propiedad CP DIRECCION000, encargó acta notarial de presencia y constancia de fecha 16 de abril de 2018 en la que, por visita a la obra girada el 12 anterior, se constata que dicha obra está abandonada de forma unilateral por la contratista comunicando por ello la resolución del contrato de obra, que como se dice en el recurso , no cabía según lo pactado esa suspensión por el mero hecho del impago de aquellas certificaciones, en los términos que analizaremos seguidamente ,máxime cuando no las aprobó la dirección facultativa como requisito necesario para su exigencia

-Bajo esta premisa de lo pactado, hay que analizar las demás pruebas practicadas para ver el acatamiento de ello por una u otra parte y, al margen, para decidir sobre la bondad, como nos compete, de un contrato que se nos presenta resuelto.

Así, de los documentos 8, 9, 11, 12, 22 y 23 aportados por la parte actora y del del bloque documental 2 aportado por la parte demandada, con la valoración conjunta de estos correos electrónicos, se infiere que desde el inicio de las obras no hubo acuerdo entre la contratista, sobre la forma y las mediciones de la obra que se certificó, en especial sobre el hormigón de la cubierta, y la Dirección Facultativa llegándose incluso al cambio de jefe de obra y haciendo constar ésta su paralización el 20-3-2018.

En este contexto, e iniciadas las obras el 12-1-2018, el 3 de marzo de 2018 remitió la actora a tal Dirección , Arquitecto Sr. Julio, la primera certificación para que diera el visto bueno, y se abonara por la propiedad ( DOCUMENTO SIETE de la demanda ) sin que lo diera sobre el hormigonado de la cubierta e indicando también la falta de trabajadores y , tras reuniones de éstos y de la propiedad sin éxito, a finales de marzo de 2018 se pasa una nueva certificación para su aprobación, así como otra por obras no previstas pero también realizadas( Documentos TRECE y TRECE BIS,CATORCE Y CATORCE BIS) y las correspondientes facturas incluidas otras que solo recogían las partidas que sí tenían tal visto bueno sin que, en contra de la previsión contractual, se abonaran el 30 de marzo, incluso las últimas remitidas por correos de 28 de marzo, al que el administrador comunitario pidió información, que se le dio, sobre la forma de pago (DOCUMENTO 23 ).

En el curso de todo ello y antes de la resolución del contrato en las fechas indicadas , la actora , llevó a cabo catas y toma de muestras del cemento colocado, y solicitó el informe al respecto , (documentos 16 y 17) y esa toma de muestras del hormigón se hizo por la empresa C2C SERVICIOS TÉCNICOS DE INSPECCIÓN S.L. y, en base a las tomadas cuando las obras se están ejecutando, 14 y 21 de marzo de 2018 y por la empresa Gandía Control, S.L., el Arquitecto D. Jesús María emitió informe. (documento 18 ),en el que señalaba la buena ejecución de la cubierta de hormigón, valoró dicha ejecución y que la calidad de lo ejecutado es superior a lo que señala el propio proyecto, en cuanto al espesor como al armado, con encargo y (documento 19 ) de otro informe que emitió D. Benedicto, Profesor Asociado de la Universidad Politécnica de Valencia, experto en el cálculo de estructuras, el cual concluye que siendo el hormigón proyectado no inscribible en una obra estructural, sino de los llamados " de pendientes", las prestaciones indicadas en el proyecto no son las adecuadas para este tipo de elemento.

Estos informes fueron ratificados por sus emisores en el acto del juicio y , si bien el Sr. Jesús María en este acto dijo que no recogió en concreto muestras de la lechada del hormigón lo que sí recoge el informe del laboratorio INCONCUSA respecto del de ambas comunidades que lo aportan, con el resto de tomas y catas indicadas en el precedente por varios técnicos con inmediatez a la ejecución de la que adolece este último informe y rechazada la ilegalidad en su consecución al examinar el primer motivo de recurso, cabe dar como adverada como dice la juez de instancia la buena ejecución de la cubierta de hormigón pese a su no aprobación por la Dirección Facultativa en coherencia con lo que informó el otro perito de esta demandante Sr. Severiano que, a modo de resumen , concluye ", La solución prevista en el Proyecto de Rehabilitación para las cubiertas fue sustituida en los términos ya expuestos. El mallazo colocado en la capa de compresión fue en sustitución autorizada del previsto de 15x15 y diámetro de alambre 4 mm, así consta en facturas del material suministrado a las obras y del certificado del fabricante, (páginas 36, 37 y 38 de la pericia), cumple normativa y es suficientemente competente. El espesor de la capa de compresión es adecuado. Sobre planeidad, en general, el acabado de la superficie es correcto. Respecto de la resistencia del hormigón, es correcta y los ensayos superaron los 15 N/mm2, resistencia exigida por la Dirección facultativa"."

-Valorando esta resultancia se concluye con que, si bien es cierto que según lo pactado la actora no podía paralizar la obra por el impago de unas certificaciones no aprobadas por la Dirección Facultativa , además de que el mismo tampoco se produjo por las demandadas sobre las sí aprobadas por ésta, por lo que ambas incurrieron en incumplimientos parciales , al enjuiciar estos hechos nos encontramos ante un contrato resuelto al que se entiende de aplicación la doctrina citada sobre le mutuo disenso .

En efecto , estamos en el caso de que acudiendo a la vía judicial , la situación ésta constituida por un contrato resuelto, y cuya resolución en definitiva ha sido consentida y aceptada tácitamente por ambas partes, siendo la consecuencia jurídica de ello que regula la misma jurisprudencia la de la extinción de sus efectos y la reposición de las cosas a su estado anterior ( SSTS 24-7-1999 o 3-5-1999) en los términos del art.1303 del CC , conforme a lo cual , si se adveran los cumplimientos parciales y la voluntad resolutoria de ambas contratantes dándose ese muto disenso no es necesario hacer la determinación de si concurre un desistimiento caprichoso de una parte o por el contrario en su caso justificado por un incumplimiento del demandado, porque dicha facultad resolutoria al amparo del art. 1124 C.C.. impone a cada una de las partes la repetida necesidad de restituirse en sus respectivas prestaciones, sin perjuicio de lo pactado.

Esta restitución, probado en la presente que las obras certificadas en cuanto a la cubierta estaban correctas en sí y en su extensión por lo que la falta de trabajadores denunciada por la Dirección facultativa, tampoco probada, no sería casual, lleva a confirmar la sentencia apelada en la restitución de su importe reclamado en las demandas pero, y en eso se acoge el recurso, sin añadir el 10% por mora en su pago pactado dado que, cuando se exigió su pago, repetimos, no era procedente contractualmente .

-Por último, queda por examinar las alegaciones sobre la desestimación de las reconvenciones formuladas por las citadas Comunidades contra la actora inicial, la del Nº 1 en reclamación de 82.422Ž29 euros por penalizaciones por incumplimientos de los plazos y retrasos varios según lo pactado, más el importe de reparación/demolición de la obra ejecutada de 4.701Ž13 euros, y la del Nº 3 por importe de 85.947Ž90 euros por dichas penalizaciones.

Estas alegaciones no se acogen porque, estando a la citada estipulación 24 sobre las causas de resolución a instancias de la propiedad, entre otras causas , por paralización de la obra durante más de diez días, las penalizaciones por retraso que regula lo son solo cuando hay un incumplimiento contractual del que es exclusivamente responsable la contratista lo que no acontece en el caso según lo expuesto en los precedentes, de lo que también deriva, que no proceda el referido importe de reparación/demolición de la obra ejecutada de 4.701Ž13 euro de la comunidad nº 1 .

IMPUGNACIÓN DE LA PARTE ACTORA POR INCONGRUENCIA AL NO CONCEDERSE LA PENALIZACIÓN DEL 20% DEL PRECIO DE LA OBRA.

1) Como normas y doctrina citamos;

-Respecto de la incongruencia y, en general, nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01) en relación con el art. 218 de la LEC que la regula , viene a establecer que no incurren en ella las sentencias desestimatorias de las pretensiones de la demanda ,y que ésta se genera por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

-Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice <y su art. 218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice :"1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

2) Aplicadas estas normas y doctrina al caso se desestiman esta impugnación por lo siguiente:

-Se dice por la parte actora que la no estimación de lo pedido en las demandas iniciales, en aplicación de la estipulación 24 del contrato que une a las partes, es incongruente pues, si la sentencia reconoce que debía haber cobrado determinadas cantidades, y de hecho condena al pago de las mismas y de una penalización del 10% porque el retraso en el pago es culpable, según la 16 del contrato , también entiende que la obra no está mal ejecutada en su conjunto y que por ello no ha de ser derribada, y que no había incumplimiento por su suspensión, de ello se ha de extraer la consecuencia contractual lógica, de que cuando el 11 de abril se elabora el acta por el notario, y las demandadas resuelven los contratos dicha resolución no tiene base alguna y por lo tanto no teniendo justificación es de aplicación lo que prevén en estos casos, el abono del 20% de la obra no ejecutada.

-Los propios argumentos del recurso decaen porque del tenor de esta resolución se infiere que este razonamiento de la sentencia no se comparte y que, por ello, se ha acudido a la doctrina del mutuo disenso que excluye el incumplimiento culpable y exclusivo de una de las partes para conceder esta indemnización con cargo a las demandadas , indemnización cuya no concesión en aquella sentencia no es incongruente si no producto de su valoración probatoria que no revisamos por la aplicación de tal doctrina .

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos que llevan a la estimación en parte del recurso y al rechazo de la impugnación , se revoca la sentencia de instancia reduciendo la suma objeto de su condena, respecto a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a 24.619,264 euros y respecto a la del Nº 3 a 18.113,274 euros, resultado de descontar el 10% por retraso en el pago de las certificaciones ,con su confirmación en su demás pronunciamientos , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada respecto de la parte apelante y con su imposición a la parte impugnante, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.