Sentencia Civil 145/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 834/2022 de 07 de marzo del 2025

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima las demandas, principal y acumulada, interpuesta por la representación de D. Erasmo y D. Felipe y D. Rodrigo frente a D. Martin, Dª. Delia, Dª. Julieta y D. Mateo condenando a dichos demandados a reintegrar a los actores en la posesión de la franja de terreno colindante al muro situado entre las fincas de demandantes y demandados, procediendo a la reconstrucción del muro en la parte que fue derribada, y reponiendo dicho cierre de muro a su estado anterior al acto de despojo; absteniéndose de ejecutar cualquier otro acto de perturbación de la posesión de los demandantes sobre el citado terreno, así como al pago de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, en el formulado por la representación de D. Martin, Dª. Delia y Dª. Julieta se alega la falta de legitimación activa de los demandantes por no haber demostrado hecho posesorio alguno sobre la franja de terreno discutida, y en caso de entenderse acredita por no ser ésta una posesión exclusiva, menos aún pacífica; la inadmisibilidad de las acciones de tutela posesoria entre coposeedores; la falta de legitimación pasiva de D. Martin, Dª. Delia y Dª. Julieta; la apertura realizada en el muro no cabe entenderse como un acto de perturbación, pues en ningún momento resultó traspasada por nadie; la falta de litisconsorcio pasivo necesario; y la no imposición en costas en caso de no ser revocada la Sentencia de instancia. En el planteado por la representación de D. Mateo vía impugnación, se señala que fue su padre el que construyó por sí mismo el muro que cierra su propia finca sobre parte de su propio terreno por el linde con la franja de terreno discutida; que no han demostrado en modo alguno el hecho posesorio sobre la franja de terreno, con cita de los arts. 441 y 444 del Código Civil y la situación de coposesión; la mera colocación de una puerta en un muro no constituye perturbación; la falta de litisconsorcio pasivo necesario (susceptible de ser apreciado de oficio); y se impugna el pronunciamiento relativo a las costas procesales aun para el supuesto de no revocación de la Sentencia de instancia.-

SEGUNDO.-Como primer motivo de los recursos planteados se reitera que el muro en el que se abrió un hueco y se colocó una puerta fue construido por el padre de los recurrentes y que dicho muro se encuentra dentro del terreno de su propiedad.

Efectivamente los actos denunciados en la demanda consisten en la apertura de un muro en su momento ciego que deslinda la propiedad de los demandados con la de los actores permitiendo el paso sobre un camino cuya detentación era exclusiva de éstos, -según alegan en la demanda-, así como el derribo posterior de un murete de bloques de hormigón paralelo levantado por los actores tras la colocación de la puerta, son realmente constitutivos de una perturbación o despojo, susceptibles de encajar en la tutela sumaria ejercitada en el presente proceso.

Tal como viene estableciendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (asi en STS de 15 de diciembre de 2020 y 17 de junio y 28 de noviembre de 2024, por citar las más recientes) "la tutela posesoria -antes denominada interdictal, en nuestras leyes procesales, en congruencia con sus precedentes del derecho romano- es cautelar, provisional, no definitiva, en el sentido de que su objeto consiste en garantizar la reposición posesoria, sin prejuzgar el mejor derecho sobre la posesión que debe dirimirse en el juicio declarativo correspondiente"y por ello en esta clase de juicios, el conocimiento del juez se encuentra limitado a la constatación de la posesión del demandante, así como a determinar si éste ha sido despojado en ella por actos unilaterales del demandado, y, en tal caso, acordar que sea repuesto en la posesión que disfrutaba.

Por lo que ambas cuestiones, titularidad del muro en el que se procedió a la apertura del mismo y colocación de una puerta, como la propiedad de la porción de terreno que según se señala en la demanda, poseen los demandantes, quedan fuera del objeto del presente proceso, debiendo en su caso las partes acudir al correspondiente proceso declarativo.

Luego como indica claramente la Sentencia de instancia, en consonancia con lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en las ya citadas STS de 15 de diciembre de 2020 y 17 de junio y 28 de noviembre de 2024), los únicos requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión son: (i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído; (ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia; (iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y (iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad.

TERCERO.-Asimismo se viene a sostener por los recurrentes que los demandantes no han demostrado el hecho posesorio en que pretenden ser restituidos y aun cuando se diese el hecho posesorio no se dan las notas definitorias de una posesión tutelable digna de amparo, realizando un relato de los hechos ocurridos en el pasado señalando que el primer acto perturbador en la posesión de los Sres. Julieta Delia Martin Mateo se produce en el año 2006 por la colocación de una verja, que fue contestado extrajudicialmente y ante los Tribunales, y en caso de entenderse que a partir de ese momento los Sres. Erasmo Felipe Rodrigo adquieren posesión exclusiva, el modo en que fue adquirida les impediría obtener el auxilio judicial pretendido, pues esa adquisición se habría verificado mediante un acto de violación de la posesión previa de los recurrentes contraria a los arts. 441 y 444 del CC; que los recurrentes continuaron teniendo acceso a la franja de terreno hasta 2016 los demandantes obtienen una licencia del Ayuntamiento de Gijón para la instalación de un portón y vado permanente, que impide a a los recurrentes la entrada a la franja de terreno, contraria a los ya citado preceptos del Código Civil por lo que los actores no podrían obtener tutela de los Tribunales ante una posesión exclusiva adquirida violentando la previa coposesión existente por parte de los ahora recurrentes.

No puede compartirse dicho argumento, dado el ámbito y naturaleza de los procedimientos de tutela posesoria, así como explicación del fundamento de esta categoría de acciones, la STS de 30 de septiembre de 2005, se señala que "la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión (ius possessionis), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo (ius possidendi). Razón por la que el debate en él queda limitado a determinar si el actor posee, si el demandado ha ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad...".

En ese sentido precisa la STS de 15 de diciembre de 2020 que "Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente",la ya citada STS de 28 de noviembre de 2024 señala que "De esta manera, se restablece la paz social, y se remite a las partes a dirimir sus diferencias en el proceso correspondiente, al que el demandado debió originariamente acudir, y no tomarse la justicia por su mano despojando al demandante de la posesión que disfrutaba. Los procedimientos posesorios son pues sumarios y las sentencias que les ponen fin no producen excepción de cosa juzgada ( arts. 250.1 4 º y 447.2 LEC )".

En definitiva, el objetivo último que se pretende a través de este tipo de tutela posesoria, es la protección del statu quo preexistente, de la relación de hecho ostensible, aparente y actual entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla, siendo irrelevante el modo en que ésta se haya podido obtener pues en cualquier caso será posible un juicio plenario posterior susceptible de desvirtuar dicha adquisición antijurídica, situaciones que se ha contemplado en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 27 de abril de 2004, SAP de Málaga (Sección 4ª) de 8 de abril de 2005, SAP de Cáceres (Sección 1ª) de 10 de junio de 2005, SAP de Madrid (Sección 14ª) de 3 de marzo de 2009, SAP de Badajoz (Sección 3ª) de 11 de mayo de 2009 o SAP de Baleares (Sección 3ª) de 29 de junio de 2005 señalando que si la posesión por alguien es antijurídica, el titular del derecho perturbado por la posesión de otro, debe acudir a los tribunales para hacer cesar esa situación antijurídica, lo que no puede hacer el titular del derecho es resolver la situación ilegal por sus propios medios ya que si lo hiciera, el poseedor, aun disfrutando de una situación ilegal, podría impetrar la protección judicial, por medio de los procesos de tutela posesoria para que el juez lo reponga o lo mantenga en la posesión, sin perjuicio de que el verdadero titular acuda al juicio declarativo para hacer valer su derecho.

Tal como se señala en el recurso al menos desde el año 2006 -si bien ya desde el año 1997 existían discrepancias entre las familias de demandantes y demandados tal como refleja la carta remitida por Felipe a D. Pedro Antonio (doc. nº 14 de la contestación inicial)- en que los demandantes colocaron una verja que cerraba el acceso a la franja objeto del procedimiento, estos vienen detentando de hecho la posesión de dicho terreno; si bien, ante dicha actuación, por parte de los ahora demandados se intentó judicialmente defender su derecho entablando juicio verbal de protección del titular registral al amparo del art. 250.1.7º de la LEC, pretensión que fue desestimada por Sentencia de 15 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Gijón. Manteniéndose por los demandantes dicha posesión de hecho a partir de ese momento, e instalando posteriormente en el año 2016 el actual portón de acceso; por lo que ni cabe hablar de actos meramente tolerados, ni de situación de coposesión del terreno, debiendo ventilarse, en todo caso, en correspondiente proceso declarativo -como ya hemos señalado- los posibles derechos de los codemandados sobre la referida franja de terreno.

CUARTO.-Por lo que a la cuestión de la legitimación pasiva, se reitera la falta de la misma respecto a los codemandados D. Martin, Dª. Delia y Dª. Julieta ya que quedó probado en el procedimiento que ninguno de ellos abrió u ordenó abrir la puerta en el muro levantado por su padre, ni derribó ningún muro, erigido por la parte demandante, tras la apertura de esa puerta, para impedir la salida a través de ella; ni han instigado, auspiciado, alentado, inducido a realizar ningún acto de despojo en relación con la posesión que los demandantes dicen tener sobre la franja de terreno; estimado que la fundamentación de la Sentencia de instancia para desestimar la excepción invocada se refiere a supuestos de tutela sumaria de la posesión en los que no existe prueba plena de la ejecución de un acto de despojo o perturbación de la posesión, supuestos en los que es lógico atribuir su autoría al beneficiado por dicho acto, porque no puede exigírsele al demandante una labor de investigación detectivesca para dar con el autor de los hechos, pero que en el presente supuesto los demandados, copropietarios del terreno en cuestión, identificaron perfectamente al autor de los hechos, D. Mateo y afirmaron no haber tenido noticia de la decisión de aquél.

Ciertamente la jurisprudencia de la Audiencias Provinciales han venido señalando que en muchas ocasiones, no se puede determinar a priori quien es la persona que ordena la ejecución de la acción que ocasiona el despojo o perturbación de la posesión, y que para evitar laboriosas averiguaciones, se admite y acepta por la jurisprudencia menor que la demanda pueda ir dirigida contra quien en apariencia sea el autor o beneficiario de la acción, más aun en el cauce de un procedimiento verbal; y que es ese el caso contemplado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sección 4ª el día 29 de diciembre de 2009, en que se desconocía el autor del derribo del puente y se fija la legitimación pasiva de los codemandados por ser quienes directamente estaban interesados en recuperar la posesión material de la finca.

Como ya ha venido manteniendo desde antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la legitimación pasiva en los supuestos de tutela posesoria está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores; es decir, quien se va a ver afectado de manera positiva por la acción de despojo.

En el presente proceso no ha quedado acreditado que D. Martin, Dª. Delia y Dª. Julieta fueran quienes ordenasen el derribo de parte del muro y la instalación de un puerta en el hueco abierto en el mismo, ya que la factura emitida por Construcciones Tito, que ejecutó dichos trabajos, aparece expedida únicamente a nombre de D. Mateo; pero también debe valorarse, como ya señalamos en el fundamento jurídico anterior, que al menos desde el año 2006 existen discrepancias entre las familias de los ahora demandantes y la de los codemandados, habiendo entablado acción especial de protección registral ante lo que consideraban un hecho perturbador de su posesión por la instalación en dicha fecha de un cierre de acceso a la franja de terreno, por lo que cabe entender que desde entonces han mantenido un interés directo sobre los derechos que pudieran ostentar sobre la franja de terreno objeto de discusión, y se ven afectados de manera positiva por el acto pertubardor.

Y ello viene corroborado al haber expresamente reconocido en el caso de Dª. Delia y Dª. Julieta en la prueba de interrogatorio que estaban de acuerdo con la actuación de su hermano por considerar que el terreno les pertenece, postura que han mantenido a lo largo del procedimiento, por lo que más que ser considerados beneficiarios de dicha actuación como señala la resolución de instancia, presentan un interés directo en dicho acto habiendo reconocido su anuencia o conformidad con dicho acto perturbador, y por ello, afectado de forma positiva por la acción de despojo.

Por último, tras ese hecho ha quedado acreditado, por la prueba documental obrante en autos, que tras el derribo del muro y la instalación de la puerta, los demandantes levantaron un murete de bloques de hormigón, que posteriormente fue también derribado, sin que conste el autor o autores del dicha actuación, hecho al que evidentemente si le sería de aplicación la doctrina de ser directamente beneficiarios de dicha acción, por lo que debe desestimar la falta de legitimación pasiva invocada.

Se indica también en el recurso que la apertura del muro e instalación de una puerta quepa colegir que se trata de un acto de perturbación, pues en ningún momento se ha acreditado que la puerta instalada en el muro haya sido traspasada por ninguno de los codemandados, lo que debería de haberse afirmado (como elemento de hecho integrante de la causa de pedir de su pretensión) y también probado, que los codemandados han accedido a través de esa puerta a la franja de terreno. En contra de lo que se sostiene en los recursos, la apertura del hueco en el muro e instalación de la puerta supone un acto perturbador, ya que por perturbación hay que entender toda conducta que, sin contar con la voluntad del poseedor o contradiciéndola, supone una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a la privación de la posesión, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejerció tal y como venía realizándose antes de la inquietación, sin que ninguna disposición legal o contractual la legitime o autorice, debiéndose incluir dentro del concepto de perturbación no sólo la actual, sino también todo acto que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, por lo que es indiferente que se haya accedido o no a la franja de terreno; y asimismo también constituye un acto perturbador de la posesión el derribo del murete construido a instancia de los actores con la finalidad de impedir el acceso a la franja de terreno por parte de los codemandados.

Asimismo se alega la existencia de un acto propio por parte de los actores que es un hecho impeditivo de la acción que esgrimen en relación a la puerta; y es que dentro de la superficie de la franja discutida tales actores han construido el muro/burladero para cegar la puerta, muro que, efectivamente, cuyo parcial derribo por quien no ha sido demandado en estos autos constituiría el único acto perturbador de la posible posesión material (ius possesionis, que no ius possidendi), que podrían tratar de remover, no así la puerta; y que el cegar la puerta con el muro /burladero es un acto propio de renuncia a la remoción de la instalación de la puerta. Se trata de una alegación extemporánea, introducida ex novo que no puede constituir objeto valido de este recurso de apelación, de acuerdo con el art. 456 LEC, por cuanto esta cuestión no fue planteada en la instancia por los recurrentes en su escrito de contestación a la demanda, lo que supone una "mutatio libelli" proscrita en nuestro ordenamiento procesal por causar indefensión a la parte contraria, de hecho el precepto citado sólo permite que el auto o sentencia a recurrir lo sea con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas al tribunal de primera instancia, de modo que la segunda instancia se extienda únicamente a lo que ha sido objeto de la primera ( STS 246/2016, de 13 de abril). A mayor abundamiento, el derribo del murete, construido a instancia de los actores con la finalidad de impedir el acceso a la franja de terreno por parte de los codemandados, lo que realmente supone es un nuevo acto perturbador de la posesión.

QUINTO.-Se señala en ambos recursos que dados los términos en los que se manifiesta la Sentencia, concurriría un claro supuesto de falta de litisconsorcio pasivo necesario (susceptible de ser apreciado de oficio), pues condenando a tres codemandados a retirar una puerta abierta en un muro, deslinda una propiedad de los codemandados y otros condóminos más no traídos al pleito, la ejecución deviene imposible, pues no puede imponerse una obligación de hacer de reponer el muro y remover la puerta a quien es condómino de la finca colindante y no fue condenado en el pleito.

Este Tribunal se ha pronunciado en Sentencias de 22 de noviembre de 2019, 4 de noviembre de 2022 y 26 de febrero de 2025 señalando que la doctrina general que niega el litisconsorcio en las acciones posesorias, al señalarse que la legitimación pasiva alcanza solamente a quienes han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos , no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trataría de unos efectos reflejos mediatos o indirectos; siendo la excepción la admisión de litisconsorcio pasivo necesario a aquellos supuestos en que exista una cierta relación material de varios no ya referida a lo que es la cuestión material de derecho subyacente y excluida de este ámbito, sino a lo que es propiamente el objeto de debate en la tutela posesoria que es el hecho de la desposesión y, en su caso, la obligación de reponer lo que fue objeto del despojo, beneficiarios del despojo al tiempo de promoverse la acción interdictal, ya que son quienes deben efectuar la reposición.

Precisamente en la Sentencia de 22 de noviembre de 2019 admitimos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario dado que habiéndose señalado que el autor material del despojo había sido un hermano de los codemandados D. Mateo; pero es claro que se ha apreciado la legitimación de los codemandados (con la puntualización que hemos realizado en relación a la legitimación de D. Martin, Dª. Delia, y Dª. Julieta), como frente a los que han cometido los actos perturbadores y/o de despojo, o se aprovechan de modo exclusivo y directo de las consecuencias de los mismos, no bastando la existencia de un simple interés en el resultado del litigio para que haya que demandar todos los que puedan estar afectos al mismo ya que se trata de un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario, por lo que a los efectos del presente recurso no es necesario demandar al resto de los copropietarios de la finca; razones que conducen a su desestimación.

SEXTO.-Como último motivo de los recursos planteados se solicita la revocación de la imposición de las costas de instancia en el caso de D. Martin, Dª. Delia, y Dª. Julieta, no llevaron a cabo acto alguno de los indicados por los demandantes por el mero hecho de poder llegar a ser beneficiarios de dichos actos no parecen ser merecedores de una condena en costas, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el caso debatido, y en caso de D. Mateo que encargó la apertura del hueco en el muro no se ha acreditado realizara acto de perturbación alguna pues, al no haberse probado que ese hueco fuera traspasado por nadie.

Tal como hemos señalado de forma reiterada, no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

En el presente supuesto no cabe apreciar la existencia de serias dudas de hecho invocadas, en el caso de D. Mateo puesto que es claro que fue quien encargo la realización de las obras en el muro, y como hemos indicado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, dicha actuación supone un acto perturbador sin que sea necesario que hubiera accedido a la franja de terreno cuestionada.

Por lo que respecta a los codemandados D. Martin, Dª. Delia, y Dª. Julieta, que fueron los demandados inicialmente, al ser considerados los perturbadores de la posesión de los demandantes, si bien es cierto que no pueden ser considerados autores mediatos de la apertura del muro e instalación de la portón -como se ha razonado en el fundamento cuarto de la presente resolución- tenían un interés directo en dicha actuación y afectado de forma positiva, así como que deben ser considerados beneficiarios del posterior derribo del murete de bloques de hormigón levantado por los demandantes; por lo que no cabe apreciar una mayor complejidad al presente asunto más allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial.-

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponer a las partes recurrentes al desestimarse el mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación