Sentencia Civil 553/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 295/2022 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda formulada por Dª Aurelia (también conocida como Susana) frente a D. Elias y D. Emiliano y D. Héctor, en la que se acumulan las acciones de complemento de la legítima de la actora y complemento de las operaciones particionales referidas a la adjudicación parcial de la herencia de la causante Dª Virginia, madre de la demandante y abuela de los demandados D. Elias y D. Emiliano, hijos de su otra hija premuerta Dª Valentina (también conocida como Enriqueta),llevada a cabo por el codemandado D. Héctor, albacea y contador partidor designado en el testamento otorgado por aquella el 25 de enero de 2005. Adjudicación parcial realizada mediante escritura pública formalizada ante el Notario Sr. Balbino en fecha 29 de noviembre de 2018, alegando, en síntesis, que la actuación del albacea testamentario perjudicó a la actora en beneficio de los demandados, haciéndoles entrega, sin su conocimiento, de los legados recogidos en el testamento otorgado por la causante, sin haber realizado previamente un inventario del activo y pasivo de la herencia, ni su avalúo conforme a valores de mercado, pese a conocer su oposición por los motivos expuestos; oposición reiterada al ser requerida para la práctica de las operaciones particionales y adjudicación del remanente del caudal relicto, una vez que le hizo entrega de su legado, otorgando, pese a ello, la citada escritura de adjudicación parcial de herencia, adoleciendo de los defectos denunciados, además de haber omitido dos bienes de la herencia, así como gastos satisfechos por la actora y el crédito frente a D. Emiliano reseñados en la demanda, como pasivo de aquella, resultando lesionada su legítima estricta y resultando infructuosos sus intentos por solucionar tales deficiencias, lo que motivó la presentación de la demanda. Demanda a la que se opusieron los codemandados por separado, defendiendo la actuación del albacea testamentario frente a la conducta obstruccionista de la actora y, en definitiva, que en la adjudicación parcial, que efectivamente, debía ser completada con los bienes omitidos y también con el valor de los bienes donados en vida por la causante a sendas hijas, donaciones a colacionar en la partición a efectuar, no se había lesionado la legitima de la actora.

La sentencia dictada en primera instancia estimando parcialmente la demanda, acordó:

1º/ No ha lugar a declarar que la partición efectuada por el Albacea ha vulnerado la legítima de Dª Aurelia.

2º/ No procede declarar la nulidad parcial de la adjudicación parcial de herencia llevada a cabo por el Albacea en escritura pública otorgada el día 29 de noviembre de 2018.

3º/ El Albacea deberá complementar todo lo que omitió al hacer la adjudicación parcial de herencia de 29 de noviembre de 2018, incorporando al activo los bienes que no incluyó y colacionando lo recibido por las hijas de la causante, bien de ella sola, bien de ambos progenitores, ajustándose en sus cálculos a lo establecido en la presente resolución y rehaciendo las operaciones y distribución de la herencia.

4º/ No procede declarar que Dª Aurelia detenta un crédito frente a la herencia por importe de 5.260,16 €.

5º/ No ha lugar a declarar que D. Emiliano tiene deuda alguna frente a la herencia, a razón de 80 € mensuales ni por otra cantidad, por el uso que haga o haya venido haciendo de plazas de garaje pertenecientes a la herencia, y tampoco a acordar su desalojo de las mismas.

6º/ Es innecesario llevar a cabo otro avalúo de los bienes de la herencia, por no resultar perjudicial para ninguno de los interesados el cálculo efectuado conforme a valores fiscales fijados por la administración a efecto de calcular impuestos.

Resolución corregida y completada por Auto de fecha 16 de febrero de 2022, respectivamente, sobre la legítima que le correspondería a la demandante y cálculos contenidos en su Fundamento Noveno y el avalúo de los bienes.

Pronunciamientos recurridos en apelación por la parte demandante, alegando tanto motivos de carácter procesal: 1)- La sentencia de instancia contiene pronunciamientos, a saber, los apartados 2, 3 y 6 del Fallo, que acogen pedimentos introducidos en la contestación a la demandada realizada por los codemandados D. Elias y D. Emiliano, pese a no haber formulado preceptiva demanda reconvencional, con la consiguiente indefensión para la parte apelante, debiendo quedar sin efecto; y 2)- incongruencia omisiva y contradicción de la sentencia en múltiples puntos. Como motivos de fondo: vulneración de la legítima de la demandante, Dª Aurelia, en la herencia de su madre Dª Virginia, debiendo ser completada, ascendiendo el perjuicio a la suma de 47.037,44 euros; 3)- procedencia de la remoción del albacea testamentario por su actuación culpable, con la consecuencia, de condenarle a devolver a la actora la parte que hubo de abonar por tal concepto o, subsidiariamente, la cantidad que se determine que habría cobrado en exceso; 4)- derecho de crédito a favor de la actora por el importe actualizad de 5.260,16 euros; y 5) deuda contraída por D. Emiliano frente a la herencia, a razón de 80 euros mensuales, por la ocupación de la plaza de garaje antedicha, pendiente de adjudicación, condenándole a su desalojo. Por último, se impugna el pronunciamiento sobre las costas de instancia, sosteniendo que la estimación de la demanda no es parcial, sino sustancial, por lo que las costas deben imponerse a los demandados, teniendo en cuenta los requerimientos efectuados que no obtuvieron respuesta alguna.

Motivos a los que se opusieron los codemandados negando la concurrencia de los defectos formales de la sentencia denunciados y compartiendo la decisión alcanzada en primera instancia en cuanto al fondo a tenor de lo actuado, así como el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Reconvención implícita acogida en los ordinales 2, 3 y 6 del Fallo de la sentencia.

Los demandados D. Elias y D. Emiliano, en el suplico de sus escritos de contestación a la demanda, solicitaron la desestimación de la demanda, no habiendo lugar a declarar la nulidad parcial de la adjudicación parcial de la herencia, ni la remoción del albacea y, a su vez, "que se estime parcialmente la demanda en cuanto lo relativo a rectificar la partición hereditariarealizada en la escritura notarial de 29/11/18 pero exclusivamente en los siguientes términos":

.....

- Que se integrenen el inventario los derechos hereditarios de doña Virginia sobre la parcela b) DIRECCION000 una vez acreditada su concreción real sobre dicho bien.

- Que se lleve a cabo el cálculo de las legítimasrealizando la previa computación de las donaciones realizadas en vida por la causanteconforme a lo expuesto en el hecho sexto de este escrito"

- Que se proceda a realizar la partición de la herencia de doña Virginia colacionando las donaciones recibidas en vida por sus hijas doña Susana y doña Valentina"

En el acto de la audiencia previa celebrada ante el Juez de refuerzo asignado al JPI Cuatro de Gijón, la Letrada de la actora sobre la base de que estos pedimentos constituían nuevas pretensiones, las cuales exigían su planteamiento mediante demanda reconvencional, entendió que no debían ser tenidas en cuenta al no haberse formulado aquella, no pudiendo ser objeto de análisis. Solicitud rechazada por el Juzgador, quien manifestó que no se trataba de una reconvención implícita sino que eran una consecuencia lógica de la solicitud de rectificación de la partición y complemento de la legítima, criterio asumido expresamente por el Magistrado de instancia, como recoge en el Fundamento de Derecho Sexto de la recurrida. Decisión recurrida en reposición por la actora y, desestimado el recurso, formuló protesta.

Defecto procesal reiterado por la recurrente, alegando que la sentencia de instancia señala que estima parcialmente la demanda, cuando realmente está desestimándola en su integridad y estimando la reconvención implícita de la parte demandada al acordar:

2º/ No procede declarar la nulidad parcial de la adjudicación parcial de herencia llevada a cabo por el Albacea en escritura pública otorgada el día 29 de noviembre de 2018.

3º/ El Albacea deberá complementar todo lo que omitió al hacer la adjudicación parcial de herencia de 29 de noviembre de 2018, incorporando al activo los bienes que no incluyó y colacionando lo recibido por las hijas de la causante, bien de ella sola, bien de ambos progenitores, ajustándose en sus cálculos a lo establecido en la presente resolución y rehaciendo las operaciones y distribución de la herencia. Igualmente, deberá tomar en consideración lo que figura en el auto de fecha 16 de febrero de 2022, de corrección de errores materiales y complemento de sentencia.

6º/ Se llevará a cabo por el Albacea el avalúo de todos los bienes de la herencia, para ajustarse a lo que se argumenta en el segundo fundamento de derecho del auto de corrección de errores y complemento de sentencia fechado el 16 de febrero de 2022.

Solicitando, en consecuencia, la estimación de este motivo procesal con la consiguiente improcedencia de analizar las pretensiones contenidas en el segundo apartado del Suplico de la contestación de los codemandados, dejando por tanto sin efecto los tres citados apartados del Fallo apelado, quedando el litigio limitado a decidir si procede o no la acción de complemento de la legítima (la principal de la demanda) con base en las valoraciones justificadas pericialmente y decidir si procede o no la nulidad parcial de la partición pedida por dicha parte en su demanda, a la que se sumarían los demás puntos de la demanda.

Pues bien, partiendo de lo manifestado en el recurso, a saber, que el objeto principal de la demanda es el complemento de la legítima de la actora, la cual se entiende vulnerada o no respetada en la partición realizada por el albacea demandado y con el fin de dar respuesta al defecto formal denunciado, es necesario distinguir los conceptos de computación, imputación y colación propiamente dicha, ya que para establecer la legítima debe sumarse al relictum el donatum y, ello, con independencia de si se dispensó de ella ( STS de 29/2008, de 24 de enero), distinción analizada en la STS 468/2019, de 17 de septiembre, citada por los codemandados Sres. Emiliano Elias, y más recientemente en la STS 807/2023, de 24 de mayo, en su Fundamento de Derecho Tercero, en el siguiente sentido:

1. Las incorrecciones terminológicas del Código civil y la manera poco clara con la que regula la materia han propiciado que se produzcan confusiones entre las operaciones de colación ( art. 1035 CC ) y las de "computación" o reunión ficticia de donaciones ( art. 818.III CC ), que la jurisprudencia de esta sala, de acuerdo con la doctrina, ha distinguido recientemente en las sentencias 473/2018, de 20 de julio , 468/2019, de 17 de septiembre , y 419/2021, de 21 de junio , entre otras.

1.1. A estos efectos podemos recordar, sintéticamente, que la computación es una operación mental para calcular las legítimas que consiste en sumar al valor líquido de los bienes relictos todas las donaciones o liberalidades realizadas en vida por el causante, tanto a extraños como a legitimarios ( art. 818 CC ).

La computación permite fijar la base de cálculo de la legítima global del grupo de legitimarios de que se trate y la parte disponible.

Realizado este cálculo, con la finalidad de defensa de los derechos de los distintos legitimarios, y con el fin de comprobar si han recibido o van a poder recibir lo que les corresponda o si es preciso realizar ajustes o reducciones en caso de que haya lesión de la legítima, procede realizar las operaciones de imputación. La imputación consiste en cargar o colocar las distintas atribuciones por cualquier título (donaciones, legados e institución de heredero) en la porción o porciones correspondientes en el sistema de legítimas (legítima, mejora o parte libre) y en la cuenta de cada beneficiario, en función en cada caso de la clase de beneficiaros que concurran (hijos, extraños, cónyuge viudo), conforme a los arts. 819 , 825 , 828, en relación con los arts. 636 , 654 y 656 CC , entre otros.

1.2. La colación, en cambio, es una operación particional ("en la cuenta de partición", dice el art. 1035 CC) , que tiene la consecuencia de que el legitimario que fue donatario tomará en el momento de la partición de menos todo lo que ya había recibido antes por donación. Salvo previsión en contrario del causante ( art. 1036 CC ), hay que interpretar que la donación hecha al legitimario es un pago a cuenta. Subyace la presuposición por el legislador de que el causante, si no dice lo contrario, querría que lo donado a un legitimario sea un adelanto de lo que le pueda corresponder en su herencia cuando muera".

Las normas concernientes al cómputo del donatum ( art. 818 CC) son de carácter imperativo, no susceptibles de entrar dentro de la esfera de disposición del causante; mientras que la colación puede ser dispensada por el de cuius, siempre que se respeten las legítimas de sus herederos forzosos, art. 1036 CC ( STS de 17 de septiembre de 2019).

A tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta patente que el término "colación" del párrafo 2º del art. 818 CC, no se refiere a la aplicación técnico-jurídica del concepto de colación, sino que se corresponde con la noción de "mera computación" de las donaciones realizadas por el testador para el cálculo de la legítima. La aplicación técnico-jurídica del concepto de colación se encuentra recogida en el art. 1035 CC, basada en la presunta voluntad del causante de igualar a sus herederos forzosos en su recíproca concurrencia a la herencia, sin finalidad de cálculo de legítima, como en el supuesto anterior; todo ello, sin perjuicio de que se haya otorgado la donación en concepto de mejora o con dispensa de colacionar (así SSTS 29/2008, de 24 de enero y 748/2012, de 29 de noviembre).

Así, hecha la imputación antes referida, la siguiente operación sería la colación propiamente dicha, en la que solo se tienen en cuenta las donaciones realizadas a los herederos forzosos, para reconstruir entre ellos el haber del causante, y conseguir la igualdad entre los mismos, bajo la presunción de configurarlas como anticipo de la herencia; operación particional que tiene como consecuencia que el legitimario-donatario tomará de menos en el momento de la partición todo lo que ya había recibido antes por donación, porque, salvo que fuese dispensado por el causante ( art. 1036 CC) , las liberalidades hechas al legitimario son un pago a cuenta, percibiendo sus coherederos el equivalente en cuanto sea posible en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad ( art. 1047 CC) .

Debiendo tener presente a los efectos de la adecuada valoración de las donaciones, para calcular la legítima,lo declarado en la STS 184/2022, de 3 de marzo, que considera como interpretación correcta la de que habrá de estarse al valor de lo donado al tiempo del fallecimiento del causantey no al de la donación, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 818, 1045 y 654 del Código Civil. Precisando que: "Cuando el derecho de los legitimarios viene referido a una cuota (a título de institución de heredero, legado de parte alícuota), la valoración en el momento de la muerte permitirá determinar si existe lesión de la legítima de algún legitimario, y será después, comprobado que no existe lesión cuantitativa de ningún legitimario, a la horade partir y materializar la cuota de los legitimarios que sean partícipes de la comunidad hereditaria, y como regla propia de la partición, cuando habrá de estarse a la valoración de los bienes en ese momento, pues los aumentos o disminuciones patrimoniales posteriores a la muerte del causante de los bienes que se han departir sí son riesgos de la comunidad y de sus partícipes".

En consecuencia, debemos entender que la pretensión recogida en el Suplico del escrito de contestación de los codemandados Sres. Emiliano Elias referida a que "se lleve a cabo el cálculo de las legítimasrealizando la previa computación de las donaciones realizadas en vida por la causante es una pretensión inherente a la deducida con carácter principal en la demanda, cuyo objeto es el complemento de la legítima de la actora por entender que no se había respetado en la partición realizada el 29 de noviembre de 2018, ya que para decidir sobre estos extremos debe llevarse a cabo el cálculo de la legítima conforme dispone el art. 818 CC, norma imperativa y, por ende, de obligado cumplimiento, debiendo computarse, a tales efectos, el valor de los bienes que quedaron a la muerte de la testadora, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender entre ellas las impuestas en el testamento, agregándose a su valor líquido el de las donaciones llevadas a cabo por la causante, que, en este caso, no siendo controvertido que lo donado fueron bienes y dinero ganancial, debe computarse en la herencia de Dª Virginia el 50% de su valor e importe.

Sin embargo, si constituye una pretensión nuevay, por tanto, una reconvención implícita, que en cuanto prohibida legalmente, no debió ser objeto de enjuiciamiento, la que tiene por objeto: "Que se proceda a realizar la partición de la herencia de doña Virginia colacionando las donaciones recibidas en vida por sus hijas doña Susana y doña Valentina", pretensión fundada en el art. 1035 CC, con fundamento en que, la causante no ha dispensado a la actora de la colación de las donaciones, al no constar de forma expresa e indubitada en su testamento, tesis acogida en la sentencia recurrida. Añadiendo que, además, tal colación procede en este caso, al amparo de la cláusula sexta del testamento otorgado por Dª Virginia, que dispone: "si cualquiera de los herederos o legatarios impugnara el testamento, recibirá tan solo lo que por legítima estricta le corresponda y deberá traer a colación a esta herencia cuanto con anterioridad hubiera recibido",entendiendo que la actora al no conformarse con la entrega de los legados y el reparto del remanente de los bienes entre los coherederos en las partes proporcionales fijadas por la testadora, en realidad, está impugnando las disposiciones testamentarias.

Es más, aun admitiendo que tal pretensión no constituya una reconvención implícita, llegaríamos a un resultado idéntico, pues esta Sala, en contra de lo razonado en la primera instancia, considera que la sanción establecida en la cláusula sexta reseñada (cláusula socini), para el supuesto en el que cualquiera de los herederos o legatarios impugnasen el testamento (no debiendo entender por tal la postura mantenida por la actora en este procedimiento), consistente en que, únicamente, recibirían la legítima estricta y deberían traer a colación a esta herencia cuanto con anterioridad hubiesen recibido, expresa claramente la voluntad de la testadora de que no se colacionen las donaciones hechas en vida tanto a la actora, como a su otra hija premuerta, Dª Enriqueta, salvo en el supuesto contemplado en aquella.

Concluyendo,en base a todo lo razonado, que debe quedar sin efectoel pronunciamiento por mor del cual procedería colacionar, al realizar la partición de la herencia de doña Virginia, las donaciones recibidas en vida por sus hijas doña Susana y doña Valentina, con base en los arts. 1035 y 1047 del CC. Estimando, por tanto, en parte este motivo del recurso.

TERCERO.- Incongruencia omisiva. Doc. 2 y 3 contestación.

Debemos comenzar señalando que en la STS 1/2021, de 13 de enero, el TS reitera que "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Para completar la delimitación del vicio de incongruencia el Tribunal Supremo recuerda, con cita de la sentencia núm.176/2010, de 25 de marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 y 19 de junio de 2007 ), esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.

Finalmente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional reiteradamente "obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso", pero a continuación añade que "tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3)".

A partir de tales postulados y fundándose el vicio de "incongruencia omisiva" en el que habría incurrido la sentencia recurrida, en el hecho de no haber interpretado, ni analizado el doc. 2 (documento firmado por la causante Dª Virginia y sus dos hijas, Dª Susana y Dª Enriqueta, madre de los codemandados, ya fallecida, el 1 de septiembre de 1991, en el que se recogen los bienes y capital gananciales donados por aquella y su finado esposo, D. Adriano, a sendas hijas) y el doc. 3 (doc. privado de fecha 15 de marzo de 1989, en el que la actora reconoció haber recibido de su madre, en concepto de préstamo, la suma de 5.000.000 pesetas, equivalentes a 30.050,60 euros, ambos aportados con los escritos de contestación de los demandados Sres. Emiliano Elias.

No cabe acoger el motivo invocado respecto del doc. 2,siendo evidente que, la falta de análisis del mismo en los términos recogidos en el recurso no comporta el vicio procesal denunciado al no constituir una omisión o silencio sobre las pretensiones deducidas en la demanda, más bien se incardinaría lo argumentado, en su caso, en una deficiente o errónea valoración de la prueba.

Ahora bien, en aras de dar cumplimiento al derecho a obtener una tutela judicial efectiva, hemos de indicar que, habida cuenta lo razonado previamente, resultaría innecesario entrar a analizar el texto íntegro del doc. 2, desde el momento en que a la hora de computar las donaciones para el cálculo de la legítima en la herencia de Dª Virginia, deben computarse al 50% ( art. 1046 CC) , bienes y capital donados que tenían carácter ganancial, extremo que no es controvertido.

Es más, aunque en dicho documento, firmado por Dª Virginia y por su esposo, D. Adriano, en el apartado 5º, acuerdan que "la totalidad de bienes inmuebles recibidos y suma de capital expresadas, tienen el carácter de colacionables en la herencia de D. Adriano, de instarse por alguna de las partes la partición". En el apartado 7º, también pactan que "Cuanto se contiene en el apartado quinto de este documento será de plena aplicación en caso de fallecimiento de Dña. Virginia, sin haberse practicado la partición por fallecimiento de D. Adriano", es decir, si aquella premuriese a su esposo y se llevase a cabo la partición de su herencia, lo que no aconteció en este caso, habida cuenta que D. Adriano falleció el 10 de agosto de 1988, instituyendo por testamento herederas por iguales partes a sus dos hijas, Susana y Valentina, legando a su esposa el tercio de libre disposición, habiéndose otorgado escritura pública de aceptación y adjudicación de su herencia en el año 1994, en la que, además, no consta que se hubieran colacionado dichas donaciones.

En cuanto a la incongruencia omisiva denunciada respecto del doc.3,ciertamente concurre dicho defecto formal; si bien, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo (así, la STS 230/2021, de 27 de abril, que se hace eco de lo declarado en Sentencias de fecha 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, 28 de junio y 11 de noviembre de 2010 o 29 de noviembre de 2011), estaría abocada al fracaso, desde el momento en el que no se solicitó por los codemandados Sres. Emiliano Elias, quienes pretendieron que se considerase como "donación indirecta"el préstamo realizado por la causante a favor de la actora, el complemento de la misma, doctrina recogida en nuestra Sentencia de fecha 29 de marzo de 2023, la cual establece como requisito necesario para denunciar la incongruencia omisiva tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) , el haber solicitado, al amparo del art. 215.2 de la LEC, la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, de tal forma que, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia omisiva. De igual modo, se pronunció la STS 141/2016, de 9 de marzo, citada en la Sentencia de la Sala de fecha 23 de marzo de 2023, afirmando que "la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso";y añade que "no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".Razón por la cual este Tribunal tiene vetada la subsanación de tal omisión.

CUARTO.- Contradicción de la sentencia en múltiples puntos.

A)- En el recurso se vuelve a incidir en que, pese a que en el Fallo se recoge que se estima parcialmente la demanda, empleando el término "complemento" de la escritura de adjudicación parcial de 29 de noviembre de 2018, a realizar por el Albacea (ordinal 3º/ del Fallo), desde el momento que se indica que debe incorporar al activo los bienes que no incluyó y colacionar lo recibido por las hijas de la causante, bien de ella sola, bien de ambos progenitores, ajustándose en sus cálculos a lo establecido en la presente resolución y rehaciendo las operaciones y distribución de la herencia; así como, ordenar una nueva valoración de todos los bienes de la herencia (ordinal 6º/), en realidad se desestima la demanda, pues tales pronunciamientos comportan una declaración de nulidad total de dicha escritura, procediendo rectificar el Fallo de la sentencia, declarando la nulidad parcial de la mentada escritura.

El motivo no se acoge. Y ello, porque, con independencia, de que se haya pedido en la demanda la declaración de nulidad parcial de dicha adjudicación parcial, en la propia demanda se solicita que se rehaga, se reforme y se complemente la partición realizada por el Albacea testamentario, con la consiguiente reforma y complemento del inventario del activo y pasivo de la herencia de la causante, el establecimiento de un nuevo avalúo de los bienes de la herencia conforme al resultado de la prueba, para posteriormente realizar la liquidación y adjudicación de bienes, a fin de que teniendo en cuenta la cuota hereditaria que corresponda a cada uno de los herederos, comparándola con las adjudicaciones resultantes de la escritura de partición, se calcule la parte que habría recibido de manos en perjuicio de su legítima la actora. Pretensión que es la acogida en la sentencia, con el añadido omitido en la demanda, de que han de computarse las donaciones realizadas por la causante a sus hijas para calcular la legítima por imperativo legal, con la salvedad que hemos recogido en el Fundamento Segundo.

B)- La sentencia de instancia considera la actuación del Albacea demandado adecuada, sin que proceda su remoción, lo que, a juicio de la apelante, es incongruente y contradictorio con el hecho de que le ordene rehacer las operaciones particionales.

Los alegatos realizados en este apartado guardan más relación con la valoración de la prueba realizada por el Juzgador al resolver sobre la pretendida remoción de dicho Albacea, valoración no compartida por la apelante, que con la invocada incongruencia de la sentencia, no ajustada a la doctrina jurisprudencial transcrita, y con su calificación de contradictoria, de modo que procede analizar esta cuestión al pasar a resolver sobre la procedencia o improcedencia de tal remoción nuevamente instada en el recurso, sobre la que nos pronunciaremos ulteriormente.

QUINTO.- Vulneración de la legítima de la demandante Sra. Aurelia.

Se afirma en el recurso que, a partir del informe pericial aportado a los autos, emitido por la arquitecto Dª Valle, única pericial existente, por lo que, a su juicio, aun cuando no hubiese sido ratificado, ni aclarado, debe atribuírsele eficacia probatoria, en contra de lo recogido en primera instancia, máxime cuando sus valoraciones no fueron cuestionadas por las partes, ha quedado plenamente probado que la legítima de la actora ha resultado lesionada en la cifra de 47.037,44 euros, por lo que debe ser completada.

Alegato que es incierto, toda vez que en el citado informe pericial, únicamente, se han valorado a precio de mercado los bienes existentes a la fecha del fallecimiento de la causante, con omisiónde tales valores respecto de los bienes donadosa las hijas de Dª Virginia, a saber:

Para Dª Susana: 1.-Local de negocio sito en la Plaza San Miguel, de 76 m2, en virtud de escritura otorgada el 17 de septiembre 1985. 2.-Finca rústica DIRECCION001 sita en Cabueñes- Gijón de 2.163 m2 junto con la diecinueveava parte de un trozo de terreno destinado a camino de servicio y una treintava parte indivisa de la instalación de red de alumbrado con conducción eléctrica según escritura otorgada el 8 de marzo 1984. 3.-La suma de 29.800.000 pesetas equivalentes a 179.101,60 euros.

Para Dª Valentina, madre de los demandados, 20.000.000 pesetas, equivalentes a 120.202,42 euros.

Bienes que, como hemos recogido, deben ser computados, por ministerio de la ley, para el cálculo de aquella. En consecuencia, la actora no ha probado cumplidamente que su legítima hubiera sido lesionada. Todo ello, sin perjuicio, de lo que pueda resultar, una vez que se lleve el complemento de las operaciones particionales con el avalúo de los bienes conforme se recoge en el Auto de fecha 16 de febrero de 2022, de corrección de errores materiales y complemento de sentencia.

SEXTO.- Remoción del Albacea por su actuación culpable.

La parte apelante, discrepa de los razonamientos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida, en virtud de los cuales se concluye que no ha lugar a la remoción del Albacea Contador Partidor designado por la causante en su testamento, con las más amplias facultades, por entender que cumplió con las obligaciones que le fueron encomendadas, aunque lo más conveniente hubiera sido que, antes de proceder a adjudicar legados y distribuir la herencia, hubiera confeccionado un inventario comprensivo del activo y el pasivo de la herencia, además del importe del valor de los bienes y donaciones colacionables, no habiendo acreditado la actora, ex art. 217 LEC, ni que su legítima hubiese sido lesionada, ni que la omisión en el activo y pasivo de la herencia fuese intencionada, ni imputable únicamente a su actuar, no justificando tampoco tal remoción el que en el avalúo de los bienes se hubiese acudido a valores fiscales, insistiendo en que la actuación llevada a cabo por el Albacea testamentario Sr. Héctor negligente o culposa, por incurrir en desatención y omisiones constatadas que exceden del simple descuido, señalando que no obró diligentemente cuando siendo conocedor de las donaciones realizadas por ambos progenitores a sus dos hijas, no recabó la documentación necesaria y no las colacionó en la partición de la herencia de Dª Virginia, limitándose a hacer sus cálculos, decidiendo que los legados no eran inoficiosos, procediendo a su entrega.

No cabe discutir, por obvio, que la elaboración de un previo inventario comprensivo del activo y pasivo de la herencia de la causante, su avalúo y la inclusión del valor de lo donado con el fin de poder determinar si se conculcaba o no la legítima de la actora, cuestión principal del proceso, previamente a la entrega de los legados, sería la forma idónea para llevar a cabo una ordenada división y adjudicación de la herencia de Dª Virginia. No obstante, de la prueba practicada (interrogatorio de los codemandados y documental aportada con la demanda), resulta acreditado que en las omisiones habidas en el activo y pasivo de la herencia, denunciadas en la demanda, fue determinante la propia conducta de la actora, y ello, no solamente por las manifestaciones vertidas en el interrogatorio realizado en el plenario, sobre la conducta obstruccionista de aquella, sino porque, notificada notarialmente la entrega de legados a sus sobrinos, oponiéndose a la misma por entender que en la forma realizada se lesionaba su legítima (doc.4 demanda), el Albacea requirió a Dª Susana mediante acta notarial de notificación y requerimiento, de fecha 15 de junio de 2018 (doc.8 demanda); requerimiento contestado vía burofax (doc.9), en el que la actora vuelve a incidir en que la entrega de legados a sus sobrinos se había realizado sin valorarlos previamente; que no se oponía a la entrega de su legado, sin que ello comportase su conformidad con los valores o condiciones; que no había cumplido con sus obligaciones, debiendo realizarse la partición de modo justo y ajustado a derecho. Cuando lo suyo hubiera sido aceptar el requerimiento a fin de poder realizar la pretendida por ella, partición justa, pudiendo contar el Albacea con toda la documentación aportada con la demanda para proceder a la inclusión de los bienes omitidos, créditos y deudas frente a la herencia, a la vez que acordar, en su caso, el nombramiento de perito para la valoración de los bienes a precio de mercado y no conforme a valores fiscales, realizada -según manifestó el demandado Sr. Héctor- para evitar gastos. Y junto a ello, el documento comprensivo de las donaciones a computar, cuyo conocimiento se tuvo a partir de la prueba aportada por los codemandados, Sres. Emiliano Elias. Siendo curioso que, en el recurso, se haga hincapié en que siendo conocedor el Albacea de tales donaciones y, resultando de su interrogatorio, que contó con una copia del mismo a través del que fuera letrado de la actora en el momento de contestar a la notificación de la entrega de legados a sus sobrinos (doc.4), se le reproche el no haberlas incluido en la escritura de adjudicación parcial de la herencia. Explicando el Sr. Héctor en el plenario, que tal hecho aconteció en la reunión mantenida con dicho letrado D. Luis Alberto, tras la notificación a la que nos hemos referido, donde ambos comprobaron que los legados no eran inoficioso, contenido de la reunión, que afirmó, era conocedora Dª Susana. Por otra parte, la valoración de los bienes habidos al fallecimiento de Dª Virginia conforme a valores fiscales no es motivo suficiente para tachar de falta de diligencia la actuación del Albacea, siendo tales valores susceptibles de ser utilizados a tales fines, amén de no haberse derivado perjuicio económico alguno al tiempo de realizarse la partición para la actora, ni de cara al impuesto de sucesiones, ni de oro tipo, siendo los invocados de cara a la posible venta de los bienes en la actualidad, cuestión ajena al actuar del Albacea y cuya concreción, en todo caso, precisaría atender a diversas circunstancias, no tenidas en cuenta en el cálculo realizado en el recurso y, por último, no se ha acreditado que con su actuación hubiese lesionado y/o vulnerado la legítima de la actora.

Razonamientos que, en definitiva, son conducentes a la desestimación de este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Honorarios percibidos por el Albacea.

En conexión con el anterior motivo de recurso y en base a lo argumentado no se acoge la pretensión de la apelante dirigida a obtener un pronunciamiento por el que se condene al Albacea demandado a la devolución de la cantidad por ella abonada en concepto de honorarios, 6.665,79 euros (1/3 de lo minutado por sus trabajos), fundada en que las actuaciones llevadas a cabo, a su juicio, no comportaron complejidad alguna, además de haber omitido una parte esencial de su trabajo, consistente en realizar el inventario y avalúo de bienes con respeto de su legítima.

Tampoco procedería excluir la partida devengada por la realización del impuesto de sucesiones sobre la base de que habida cuenta los valores fiscales utilizados por el Albacea, se vería obligada a hacer una declaración complementaria, en cuanto ello no es una consecuencia derivada de una mala actuación de aquel, sino motivada por aplicación de las normas tributarias en vigor.

De igual modo, no cabe entender que le correspondería abonar un menor importe con relación a sus sobrinos, pues los gastos de partición hechos en interés de todos los coherederos y también los de la entrega de legados, son de cargo de la herencia, sin perjuicio de la legítima ( arts. 1064 y 886.3º CC) .

OCTAVO.- Crédito a favor de Dª Susana por obras.

Crédito relativo a los gastos sufragados por la actora como consecuencia de las obras llevadas a cabo en el local comercial sito en la calle Trinidad nº10 de Gijón, adjudicado a sus sobrinos, los cuales ascendieron, conforme a las facturas aportadas con la demanda como doc.14, a 475.146 ptas. (2.855,68 euros), que actualizadas conforme al IPC y teniendo en cuenta para la actualización la fecha de la última factura (28/05/1993), equivale a 5.260,16 euros, a la fecha de presentación de la demanda (doc.15).

En la primera instancia se excluyeron por entender que la acción de reembolso a ejercitar contra la causante, propietaria del local, había prescrito antes de su fallecimiento, acontecido en el año 2018 y habiéndose llevado aquellas en los años 1902/1903, por lo que no reclamado en vida de aquella, no puede pretender hacer valer dicho crédito frente a la herencia de su madre.

Conclusión que compartimos, decayendo este motivo del recuso. Y ello, porque aunque la recurrente hace especial énfasis en que dichas obras (reforma de fachada consistente en colocación de aluminio y acristalamiento e instalación eléctrica) han comportado un aumento del valor de dicho inmueble, lo cierto es que no fue eso lo reclamado, pues debería haber solicitado que se incluyera como crédito frente a la herencia el mayor valor experimentado por el local por mor de tales obras.

NOVENO.- Crédito de la herencia frente a D. Emiliano frente a la herencia por ocupación de la plaza de garaje DIRECCION002 de Gijón. Desalojo.

Deuda cuantificada a razón de 80 euros mensuales (precio alquiler doc. 19), a contar desde la fecha de ocupación efectiva o subsidiariamente desde la fecha de interposición de la presente demanda, hasta su también efectivo desalojo, condenándole al mismo. Se alega que tal uso supone un enriquecimiento injusto del demandado en perjuicio del resto de los herederos, por lo que debe compensarlo.

No se discute que hasta el fallecimiento de la causante, su abuela, dicha plaza fue utilizada por D. Emiliano con el beneplácito de aquella, uso que se ha prolongado desde su fallecimiento hasta la presentación de la demanda, según manifestó aquel, por consejo de su letrado, el cual se habría llevado a cabo sin que la actora se hubiera opuesto hasta la presentación de la demanda, tolerando aquel.

Al respecto, esta Sala comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, en base a los cuales se desestima tal pretensión de la demanda, señalando que, en tanto no se efectúe la partición y adjudicación de ese bien, omitido por el Albacea por los motivos anteriormente indicados, en el supuesto de que se pueda entender que el uso de la plaza de garaje genera un enriquecimiento o beneficio para dicho coheredero y en perjuicio de Dª Susana, ésta podría promover el procedimiento correspondiente contra D. Emiliano, pero en cualquier caso absolutamente desligado del presente litigio. Al igual que acontece respecto del pretendido desalojo que tiene su propio cauce procesal, amén de carecer de legitimación activa para ejercitarla, habida cuenta que dicho local no es de su propiedad, ostentando una mera expectativa al estar pendiente de adjudicación y/o división.

Ciertamente, desde el fallecimiento de la causante hasta el momento en el que tiene lugar la partición hereditaria y adjudicación de los bienes, existe una comunidad hereditaria respecto de la herencia indivisa, de modo que, a falta de disposición testamentaria sobre el disfrute, administración y disposición de los bienes de la herencia, o de acuerdo al respecto por los coherederos, rigen las normas sobre comunidad de bienes, arts. 392 y siguientes el Código Civil. De modo que, cada uno de los copartícipes tiene derecho a usar y disfrutar de los bienes que integran la herencia indivisa, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho (394 CC) y, en consecuencia, de considerar cualquiera de los coherederos que otro se ha beneficiado por el uso de cualquiera de ellos y en perjuicio de la masa hereditaria, podrá ejercitar las acciones pertinentes en nombre propio y en beneficio de aquella.

DÉCIMO.-En materia de costas, tampoco se acoge lo pretendido por la recurrente, en orden a que deben imponerse las costas de primera instancia a los codemandados, por concurrir una estimación sustancial de la demanda, ya que no existe tal, sino que nos encontramos ante una estimación parcial de la demanda, como así lo entendió el Magistrado de instancia.

En cuanto a las costas del recurso, estimándose en parte, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas por razón del mismo ( art. 398.2 LEC) .

En atención a lo expuesto, la Sección Sétima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente