Sentencia Civil 186/2026 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 1011/2024 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Miguel contra la entidad Banco Santander, S.A., declarando en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada con fecha de 10 de junio de 2004, declarando la nulidad de la cláusula quinta, condenando a la entidad demanda a pagar a la actora la suma 524,75 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos indebidos; la nulidad de la cláusula cuarta, apartado primero, sobre comisión de apertura, condenando a la demandada a pagar a la parte prestataria la suma de 1.275 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos; y la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, sobre límites a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, condenando a la demandada a reintegrar a la parte prestataria las cantidades que haya cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, con más los intereses legales calculados desde la fecha de cada pago; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia; así como al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación pasiva respecto de la factura de la gestoría; carencia de objeto en relación con la cláusula suelo; prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora; la declaración de validez de la comisión de apertura; e incorrecta condena en costas.-

SEGUNDO.-Para la resolución de los extremos cuestionados en el recurso debemos reseñar los siguientes elementos de hecho que se deducen de la prueba documental obrante en las actuaciones:

.- Se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 10 de junio de 2004 interviniendo D. Carlos Miguel y Dª. Noemi, como parte prestataria, y la entidad Banco Popular Español, S.A., (en la actualidad Banco de Santander, S.A.) destinado a la adquisición de una vivienda, por un importe de 102.000 euros con vencimiento el 10 de julio de 2029, con u interés nominal del 3,50 % hasta el 10 de junio de 2005 y a partir de dicha fecha un interés variable del Euribor (más 1,25 %) y en el que se establezcan entre otras las siguientes clausulas:

"3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 3,250%".

"4.- Comisiones.

4.1. Comisión de Apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1,250 por ciento del total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura....

4.5. Gastos de estudio.- Este préstamo devengará una comisión por gastos de estudio de cero euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria, a la formalización de la presente escritura..."

"5 Gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos.

5.1.1. Gastos preparatorios de la operación: Los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante, aun cuando el préstamo no llegare a formalizarse:

* Gastos de tasación del/los inmuebles.

* Gastos de verificación de la situación registral del inmueble.

5.1.2. Los gastos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación, y los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones conforme a la Clausula SEGUNDA.

5.1.3. Los Tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipoteca las primas del seguro...".

.- El 26 de junio de 2015 los prestatarios suscribieron un documento privado con la entidad Banco Popular Español, S.A., se suspendía temporalmente la aplicación del límite pactado para la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario "Esta suspensión será efectiva exclusivamente para período comprendido entre el 10/07/2015 y el 10/06/2020"y en el que se recogía "En el supuesto que tengan por conveniente atender nuetra petición, no comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación al mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual...".

.- Con la demanda se adjuntan facturas expedidas a nombre de D. Carlos Miguel por los Gastos de Notaria, del Registro de la Propiedad de Gijón Nº 2 y de Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., de fecha 29 de abril de 2004 en la que consta como "referencia, Valoración efectuada a través de: CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS", en relación al inmueble sito en DIRECCION000. por importe de 174 euros. -

TERCERO.-Como primer motivo del recurso planteado se reitera la falta de legitimación pasiva respecto de la factura emitida por la entidad tasadora por importe de 174,00 euros en la que se indica que la valoración de la finca ha sido efectuada a través de Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con la recurrente ya que no existe vinculación entre la misma y el préstamo hipotecario objeto de la presente Litis.

Ciertamente en la factura emitida por la entidad Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., se señala en el apartado "Referencia, Valoración de la finca efectuada a través de: Caja de Ahorros de Asturias...",y en la escritura al fijar el valor de tasación no se dice que entidad realiza la tasación ni se incorpora al cuerpo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria; pero lo cierto es que dicha factura está emitida a nombre de D. Carlos Miguel, la forma de pago es la adeudo por domiciliación, el inmueble objeto de tasación es el situado en DIRECCION000 de Gijón, el cual es objeto de la hipoteca, y la fecha de la emisión 29 de abril de 2004 es muy próxima (10 de junio de 2004) a la del otorgamiento de la escritura; razones por la cuales se estima que dicha factura se corresponde con el informe utilizado para fijar el valor de tasación, por lo que se desestima el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso se vuelve a reiterar la carencia de objeto en relación con la cláusula suelo ya que las partes suscribieron un acuerdo en fecha 26 de junio de 2015 de eliminar la cláusula suelo antes que se produjera cualquier tipo de reclamación por parte del actor por lo que dicha cláusula ya no existía al haber sido dejada sin efecto, así como la renuncia a reclamar por tal concepto, a lo que la parte actora accedió de manera consciente y voluntaria por lo que se debe considerar válida, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la LEC.

Respecto a dicho documento privado de 26 de junio de 2015 contiene dos estipulaciones relevantes: por una parte, se pacta la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo durante el período comprendido entre el 10 de julio de 2015 y el 10 de junio de 2020; y por otra, los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier reclamación relacionada con lo que se convenía, mientras estuviera en vigor el acuerdo, como elemento de un acuerdo transaccional; por lo que se refiere a la renuncia conforme a ha establecido por el Tribunal Supremo en Sentencias 580 y 581 de 5 de noviembre de 2020 en consonancia con la jurisprudencia de TJUE admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, y en caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, y dado que no se ha aportado información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia, tal como resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 994/2025 de 23 de junio, en un supuesto similar al ahora enjuiciado; y por lo que respecta a la validez de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura pública de préstamo (anteriormente transcrita) se coincide con las razones de su declaración de nulidad que se realizan en la Sentencia de instancia, concordes con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la falta de cumplimiento de las exigencias de transparencia material; razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio.-

QUINTO.-A continuación en el recurso se reitera nuevamente la existencia de la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, de la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo, en base a la misma argumentación vertida en la contestación a la demanda.

El criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la prescripción de la acción restitutoria respecto a los gastos hipotecarios ha quedado fijado ya de forma clara e inequívoca, y es contrario a la tesis que defendía la apelante en su escrito de contestación, pues no existe ninguna prueba de la que deducir el conocimiento de la abusividad por la demandante, ni cabe derivarla tampoco de la existencia de una previa jurisprudencia consolidada sobre el particular, pues no basta con la mayor o menor difusión que pudiera haber tenido esa jurisprudencia consolidada, sino que lo que se exige es "la prueba concreta y específica, en cada caso, de que el profesional suministró al consumidor en cuestión la información precisa para que pudiera conocer el carácter abusivo de la cláusula y su alcance".

Son innumerables las sentencias en las que el TS ha declarado que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula ( STS 617/2025 y 618/2025 ambas de 22 de abril, entre las más recientes), pronunciamientos dictados sobre las cláusulas de gastos hipotecarios, que son extrapolables, a la acción restitutoria propia de la nulidad de otro tipo de cláusulas, como la que contiene la comisión de apertura.

En todo caso, si acudiéramos al momento en que por el consumidor pudo tener conocimiento de que el Tribunal Supremo fija una jurisprudencia consolidada habría que partir de la STS 35/2021, de 27 de enero de 2021 que fijo criterio en relación a los gastos de tasación; y sobre la comisión de apertura lo es a partir de la publicación de la STS de 29 de mayo de 2023; por lo que en ningún caso la acción se encuentra prescrita, debiendo desestimarse el recurso en cuanto a la prescripción de la acción.-

SEXTO.-A continuación se hace referencia al retraso desleal en el ejercicio de las acciones señalando que la Sentencia recurrida vulnera la doctrina de los actos propios por cuanto que nos encontrarnos ante una actuación inequívoca y prolongada en el tiempo que obviamente ha creado, definido y fijado una determinada situación con carácter concluyente e indubitado, máxime cuando en el caso de gastos hipotecarios no se trata de un efecto del art. 1303 sino de pagos efectuados a terceros.

Este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que, el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" , y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho se da cuando el titular de un derecho no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho (es la figura de la Verwirkung).

La jurisprudencia exige, no sólo el mero transcurso del tiempo no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, ha señalado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno, y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción (o de caducidad en su caso) no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho sino que además en la parte deudora se genere la legítima confianza de la conducta permisiva de la parte acreedora.

A juicio de la Sala, no se cumplen los presupuestos para considerar aplicable dicha doctrina al supuesto de autos. En primer lugar, la acción no está prescrita como ya hemos señalado y, en segundo lugar, el hecho de que la actora en el curso de estos años haya permanecido sin ejercitar si derecho hasta el presente, no es un acto concluyente que implique la renuncia al ejercicio de dicha acción, teniendo presente que estamos ante una persona que tiene la condición de consumidor y que, por ello, puede no ser consciente de los derechos que como tal le asisten.-

SEPTIMO.-El siguiente motivo impugnatorio insiste en la falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora

En relación a la comisión de apertura se señala en el recurso que no se acredita haber formalizado de forma alguna el pago relativo a la comisión de apertura con la cantidad de 1.275 euros, al no aportar la parte demandante el justificante del pago en el que se pueda probar que realmente se consignaron por lo que la acción de restitución planteada queda carente de fundamento y prueba. No puede acogerse el motivo por cuanto en la propia escritura se prevé expresamente que el importe de dicha comisión se adeudará en la cuenta de la parte prestataria al momento de la formalización de la escritura.

Por lo que respecta a la factura del Registro de la Propiedad aportada se señala que resulta ilegible de modo que es del todo imposible verificar que su emisión se haya realizado por la formalización del Préstamo Hipotecario objeto de la presente litis. No se puede admitir dicha alegación, por cuanto la copia de la factura obrante en el expediente electrónico es perfectamente legible, está expedida a nombre del actor, por la constitución de hipoteca, importe de 114, 42 euros y de fecha 31 de agosto de 2004 próxima a la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo.

En lo que se refiere a la factura de tasación se reitera que tampoco acredita que su emisión se haya efectuado con motivo de la formalización del préstamo hipotecario objeto de la presente litis, siendo que en la misma se refleja que la solicitud de la valoración de la finca se realizó a través Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con el recurrente, debe estarse a lo ya resuelto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.-

OCTAVO.-Asimismo en el recurso se sostiene la validez de la comisión de apertura que contiene la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ya que cumple con las exigencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE y del TS y que no obedece a ningún servicio diferente de la disposición del dinero a favor del prestatario y remunera actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad.

La Sentencia de instancia considera que la cláusula relativa a la comisión por ampliación de capital no supera el control de transparencia y es nula, por abusiva, ya que la parte actora, no ha demostrado que los dichos servicios hayan sido efectivamente prestados, que dichos servicios pudieran haber sido aceptados o solicitados por el cliente, previa información ofrecida por la entidad financiera, y que se correspondan con el coste real que ha generado la evaluación del riesgo generado por el contrato.

Este Tribunal coincide que la referida clausula no es transparente, pero por diferente fundamentación; a la contenida en la resolución recurrida. En primer lugar, por lo que se refiere a la afirmación de que no se ha acreditado que los servicios inherentes a la comisión de apertura hayan sido efectivamente prestados debemos tener presente que la comisión de apertura de un préstamo es aquella cantidad de dinero que el prestamista o entidad bancaria cobra por la gestión y estudio de tu solicitud de préstamo, es decir, tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión. La Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 establece que el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

Además la cláusula cuestionada supera la transparencia formal, puesto que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluidos los relativos a otras comisiones), sus términos aparecen debidamente resaltados y quedan claros mediante su lectura se comprende que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro se llevaba a cabo en el momento de la entrega del capital prestado.

Por lo que se refiere a la transparencia material propiamente dicha, que es la que se viene a cuestionar en la resolución recurrida, la Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 señala en relación a la misma, que ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». Y asimismo considera como fundamental el valor de la información precontractual obligatoria para que puedan entenderse cumplidas las exigencias de transparencia, lo que se plasma en la STS 816/2023, de 29 de mayo al señalar que se debe "(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito".

Asimismo ha precisado la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24) reitera lo establecido en Sentencia de 16 de marzo de 2023 señalando el Juez, a la vista de todos los elementos de hecho, para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula la comisión de apertura precisando, debe examinar "la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito..." (apartado 41), precisando en cuanto al momento en que debe informarse al consumidor que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración..." (apartado 42) al objeto de que pueda decidir a la vista de dicha información si quiere quedar vinculado por las condiciones redactadas por el profesional.

El Notario refleja al final de la escritura el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los créditos hipotecarios, la entrega al prestatario de la oferta vinculante (art. 5) y las obligaciones del notario de respetar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura al menos durante tres días hábiles y comprobar si en la misma existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advertir en su caso de la misma y la posibilidad del prestatario a desistir del contrato (art. 7); por lo que en definitiva el actor estuvo en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y especialmente de evaluar las consecuencias que se derivan de ella, por lo que no cabe apreciar falta de transparencia de la cláusula que regula la comisión de apertura, ajustándose en su actuación al derecho nacional vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, entiende este Tribunal que hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que consta y resulta muy relevante la contraposición que en el condicionado de la escritura se recoge una comisión de estudio y una comisión de apertura, pues en teoría entre los servicios que comúnmente remunera aquella se encontrarían entre otros precisamente aquellos que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, aun cuando se haga consta un coste de cero euros.

Como ya razonamos en nuestra Sentencia de 8 de abril de 2025 (rec. 519/24) en un supuesto similar al ahora enjuiciado "Ello ha determinado que algunas Salas de esta Audiencia Provincial consideren que ello provoca una falta de transparencia. Tal es el caso de sentencia de 31 de enero de 2024 de la Sección 4 ª citada por el apelado, con procedentes en la también citada de la misma Sala sentencia 490/2023, de fecha 13 de octubre , que en un caso idéntico al que nos ocupa, concluyó revocando la sentencia de la instancia y en su lugar declaró la comisión de apertura, argumentando que:" Ante este contenido ha de concluirse, como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina fijada por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.

Incide así esta duplicidad negativamente en el deber de información que incumbe al Banco pues, en palabras de las indicadas resoluciones, obstaculizaba "entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" y evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" ya que, como se dice, si los servicios inherentes a la comisión se ofrecían como gratuitos, difícilmente podría ser comprensible para el cliente cuales fueran los que se retribuían con la comisión litigiosa....

Contenido que, además, contraviene el mandato que ha venido estableciendo la normativa en esta materia, como la Orden de 5 de mayo de 1994, que al regular la comisión de apertura señalaba en el apartado 4 que estos gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario "deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión". Al igual que después estableció el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , en tanto disponía que la comisión de apertura, "se devengará de una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo" o la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, que señala (norma sexta.1) que "cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", mientras que la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario, en su art. 14.4 , insiste en que la comisión de apertura" se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".

En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en STS 1862/2025, de 16 de diciembre, señalando que en los casos que los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. En consecuencia, en este supuesto, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva; razones que conllevan a desestimar el motivo impugnatorio.-

NOVENO.-Por último se alega la incorrecta condena en costas de la instancia, en base a considerar que existen serias dudas de derecho en relación a la validez de la comisión de apertura ya que la STS de 23 de enero de 2029 consideraba que la dicha clausula formaba parte del precio y que la declaración de abusividad no se justificaba por la no acreditación de los servicios efectivamente prestados (como hace la Sentencia de instancia) y asimismo en relación a la prescripción de la acción restitutoria, por no existir en ambos caso un criterio jurisprudencial unánime.

Dicho motivo debe desestimar, como este Tribunal ya ha señalado en Sentencias de 17 de septiembre de 2025 (rec. 22/2025) y 22 de octubre de 2025 (rec. 832/2025) que "Ya la sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de Pleno del Tribunal Supremo. en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 , reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho, argumentando que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".-

DECIMO.-Por lo que respecta a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso deben imponerse a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Miguel contra la entidad Banco Santander, S.A., declarando en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada con fecha de 10 de junio de 2004, declarando la nulidad de la cláusula quinta, condenando a la entidad demanda a pagar a la actora la suma 524,75 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos indebidos; la nulidad de la cláusula cuarta, apartado primero, sobre comisión de apertura, condenando a la demandada a pagar a la parte prestataria la suma de 1.275 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos; y la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, sobre límites a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, condenando a la demandada a reintegrar a la parte prestataria las cantidades que haya cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, con más los intereses legales calculados desde la fecha de cada pago; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia; así como al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación pasiva respecto de la factura de la gestoría; carencia de objeto en relación con la cláusula suelo; prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora; la declaración de validez de la comisión de apertura; e incorrecta condena en costas.-

SEGUNDO.-Para la resolución de los extremos cuestionados en el recurso debemos reseñar los siguientes elementos de hecho que se deducen de la prueba documental obrante en las actuaciones:

.- Se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 10 de junio de 2004 interviniendo D. Carlos Miguel y Dª. Noemi, como parte prestataria, y la entidad Banco Popular Español, S.A., (en la actualidad Banco de Santander, S.A.) destinado a la adquisición de una vivienda, por un importe de 102.000 euros con vencimiento el 10 de julio de 2029, con u interés nominal del 3,50 % hasta el 10 de junio de 2005 y a partir de dicha fecha un interés variable del Euribor (más 1,25 %) y en el que se establezcan entre otras las siguientes clausulas:

"3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 3,250%".

"4.- Comisiones.

4.1. Comisión de Apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1,250 por ciento del total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura....

4.5. Gastos de estudio.- Este préstamo devengará una comisión por gastos de estudio de cero euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria, a la formalización de la presente escritura..."

"5 Gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos.

5.1.1. Gastos preparatorios de la operación: Los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante, aun cuando el préstamo no llegare a formalizarse:

* Gastos de tasación del/los inmuebles.

* Gastos de verificación de la situación registral del inmueble.

5.1.2. Los gastos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación, y los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones conforme a la Clausula SEGUNDA.

5.1.3. Los Tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipoteca las primas del seguro...".

.- El 26 de junio de 2015 los prestatarios suscribieron un documento privado con la entidad Banco Popular Español, S.A., se suspendía temporalmente la aplicación del límite pactado para la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario "Esta suspensión será efectiva exclusivamente para período comprendido entre el 10/07/2015 y el 10/06/2020"y en el que se recogía "En el supuesto que tengan por conveniente atender nuetra petición, no comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación al mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual...".

.- Con la demanda se adjuntan facturas expedidas a nombre de D. Carlos Miguel por los Gastos de Notaria, del Registro de la Propiedad de Gijón Nº 2 y de Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., de fecha 29 de abril de 2004 en la que consta como "referencia, Valoración efectuada a través de: CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS", en relación al inmueble sito en DIRECCION000. por importe de 174 euros. -

TERCERO.-Como primer motivo del recurso planteado se reitera la falta de legitimación pasiva respecto de la factura emitida por la entidad tasadora por importe de 174,00 euros en la que se indica que la valoración de la finca ha sido efectuada a través de Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con la recurrente ya que no existe vinculación entre la misma y el préstamo hipotecario objeto de la presente Litis.

Ciertamente en la factura emitida por la entidad Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., se señala en el apartado "Referencia, Valoración de la finca efectuada a través de: Caja de Ahorros de Asturias...",y en la escritura al fijar el valor de tasación no se dice que entidad realiza la tasación ni se incorpora al cuerpo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria; pero lo cierto es que dicha factura está emitida a nombre de D. Carlos Miguel, la forma de pago es la adeudo por domiciliación, el inmueble objeto de tasación es el situado en DIRECCION000 de Gijón, el cual es objeto de la hipoteca, y la fecha de la emisión 29 de abril de 2004 es muy próxima (10 de junio de 2004) a la del otorgamiento de la escritura; razones por la cuales se estima que dicha factura se corresponde con el informe utilizado para fijar el valor de tasación, por lo que se desestima el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso se vuelve a reiterar la carencia de objeto en relación con la cláusula suelo ya que las partes suscribieron un acuerdo en fecha 26 de junio de 2015 de eliminar la cláusula suelo antes que se produjera cualquier tipo de reclamación por parte del actor por lo que dicha cláusula ya no existía al haber sido dejada sin efecto, así como la renuncia a reclamar por tal concepto, a lo que la parte actora accedió de manera consciente y voluntaria por lo que se debe considerar válida, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la LEC.

Respecto a dicho documento privado de 26 de junio de 2015 contiene dos estipulaciones relevantes: por una parte, se pacta la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo durante el período comprendido entre el 10 de julio de 2015 y el 10 de junio de 2020; y por otra, los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier reclamación relacionada con lo que se convenía, mientras estuviera en vigor el acuerdo, como elemento de un acuerdo transaccional; por lo que se refiere a la renuncia conforme a ha establecido por el Tribunal Supremo en Sentencias 580 y 581 de 5 de noviembre de 2020 en consonancia con la jurisprudencia de TJUE admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, y en caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, y dado que no se ha aportado información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia, tal como resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 994/2025 de 23 de junio, en un supuesto similar al ahora enjuiciado; y por lo que respecta a la validez de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura pública de préstamo (anteriormente transcrita) se coincide con las razones de su declaración de nulidad que se realizan en la Sentencia de instancia, concordes con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la falta de cumplimiento de las exigencias de transparencia material; razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio.-

QUINTO.-A continuación en el recurso se reitera nuevamente la existencia de la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, de la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo, en base a la misma argumentación vertida en la contestación a la demanda.

El criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la prescripción de la acción restitutoria respecto a los gastos hipotecarios ha quedado fijado ya de forma clara e inequívoca, y es contrario a la tesis que defendía la apelante en su escrito de contestación, pues no existe ninguna prueba de la que deducir el conocimiento de la abusividad por la demandante, ni cabe derivarla tampoco de la existencia de una previa jurisprudencia consolidada sobre el particular, pues no basta con la mayor o menor difusión que pudiera haber tenido esa jurisprudencia consolidada, sino que lo que se exige es "la prueba concreta y específica, en cada caso, de que el profesional suministró al consumidor en cuestión la información precisa para que pudiera conocer el carácter abusivo de la cláusula y su alcance".

Son innumerables las sentencias en las que el TS ha declarado que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula ( STS 617/2025 y 618/2025 ambas de 22 de abril, entre las más recientes), pronunciamientos dictados sobre las cláusulas de gastos hipotecarios, que son extrapolables, a la acción restitutoria propia de la nulidad de otro tipo de cláusulas, como la que contiene la comisión de apertura.

En todo caso, si acudiéramos al momento en que por el consumidor pudo tener conocimiento de que el Tribunal Supremo fija una jurisprudencia consolidada habría que partir de la STS 35/2021, de 27 de enero de 2021 que fijo criterio en relación a los gastos de tasación; y sobre la comisión de apertura lo es a partir de la publicación de la STS de 29 de mayo de 2023; por lo que en ningún caso la acción se encuentra prescrita, debiendo desestimarse el recurso en cuanto a la prescripción de la acción.-

SEXTO.-A continuación se hace referencia al retraso desleal en el ejercicio de las acciones señalando que la Sentencia recurrida vulnera la doctrina de los actos propios por cuanto que nos encontrarnos ante una actuación inequívoca y prolongada en el tiempo que obviamente ha creado, definido y fijado una determinada situación con carácter concluyente e indubitado, máxime cuando en el caso de gastos hipotecarios no se trata de un efecto del art. 1303 sino de pagos efectuados a terceros.

Este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que, el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" , y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho se da cuando el titular de un derecho no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho (es la figura de la Verwirkung).

La jurisprudencia exige, no sólo el mero transcurso del tiempo no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, ha señalado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno, y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción (o de caducidad en su caso) no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho sino que además en la parte deudora se genere la legítima confianza de la conducta permisiva de la parte acreedora.

A juicio de la Sala, no se cumplen los presupuestos para considerar aplicable dicha doctrina al supuesto de autos. En primer lugar, la acción no está prescrita como ya hemos señalado y, en segundo lugar, el hecho de que la actora en el curso de estos años haya permanecido sin ejercitar si derecho hasta el presente, no es un acto concluyente que implique la renuncia al ejercicio de dicha acción, teniendo presente que estamos ante una persona que tiene la condición de consumidor y que, por ello, puede no ser consciente de los derechos que como tal le asisten.-

SEPTIMO.-El siguiente motivo impugnatorio insiste en la falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora

En relación a la comisión de apertura se señala en el recurso que no se acredita haber formalizado de forma alguna el pago relativo a la comisión de apertura con la cantidad de 1.275 euros, al no aportar la parte demandante el justificante del pago en el que se pueda probar que realmente se consignaron por lo que la acción de restitución planteada queda carente de fundamento y prueba. No puede acogerse el motivo por cuanto en la propia escritura se prevé expresamente que el importe de dicha comisión se adeudará en la cuenta de la parte prestataria al momento de la formalización de la escritura.

Por lo que respecta a la factura del Registro de la Propiedad aportada se señala que resulta ilegible de modo que es del todo imposible verificar que su emisión se haya realizado por la formalización del Préstamo Hipotecario objeto de la presente litis. No se puede admitir dicha alegación, por cuanto la copia de la factura obrante en el expediente electrónico es perfectamente legible, está expedida a nombre del actor, por la constitución de hipoteca, importe de 114, 42 euros y de fecha 31 de agosto de 2004 próxima a la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo.

En lo que se refiere a la factura de tasación se reitera que tampoco acredita que su emisión se haya efectuado con motivo de la formalización del préstamo hipotecario objeto de la presente litis, siendo que en la misma se refleja que la solicitud de la valoración de la finca se realizó a través Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con el recurrente, debe estarse a lo ya resuelto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.-

OCTAVO.-Asimismo en el recurso se sostiene la validez de la comisión de apertura que contiene la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ya que cumple con las exigencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE y del TS y que no obedece a ningún servicio diferente de la disposición del dinero a favor del prestatario y remunera actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad.

La Sentencia de instancia considera que la cláusula relativa a la comisión por ampliación de capital no supera el control de transparencia y es nula, por abusiva, ya que la parte actora, no ha demostrado que los dichos servicios hayan sido efectivamente prestados, que dichos servicios pudieran haber sido aceptados o solicitados por el cliente, previa información ofrecida por la entidad financiera, y que se correspondan con el coste real que ha generado la evaluación del riesgo generado por el contrato.

Este Tribunal coincide que la referida clausula no es transparente, pero por diferente fundamentación; a la contenida en la resolución recurrida. En primer lugar, por lo que se refiere a la afirmación de que no se ha acreditado que los servicios inherentes a la comisión de apertura hayan sido efectivamente prestados debemos tener presente que la comisión de apertura de un préstamo es aquella cantidad de dinero que el prestamista o entidad bancaria cobra por la gestión y estudio de tu solicitud de préstamo, es decir, tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión. La Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 establece que el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

Además la cláusula cuestionada supera la transparencia formal, puesto que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluidos los relativos a otras comisiones), sus términos aparecen debidamente resaltados y quedan claros mediante su lectura se comprende que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro se llevaba a cabo en el momento de la entrega del capital prestado.

Por lo que se refiere a la transparencia material propiamente dicha, que es la que se viene a cuestionar en la resolución recurrida, la Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 señala en relación a la misma, que ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». Y asimismo considera como fundamental el valor de la información precontractual obligatoria para que puedan entenderse cumplidas las exigencias de transparencia, lo que se plasma en la STS 816/2023, de 29 de mayo al señalar que se debe "(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito".

Asimismo ha precisado la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24) reitera lo establecido en Sentencia de 16 de marzo de 2023 señalando el Juez, a la vista de todos los elementos de hecho, para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula la comisión de apertura precisando, debe examinar "la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito..." (apartado 41), precisando en cuanto al momento en que debe informarse al consumidor que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración..." (apartado 42) al objeto de que pueda decidir a la vista de dicha información si quiere quedar vinculado por las condiciones redactadas por el profesional.

El Notario refleja al final de la escritura el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los créditos hipotecarios, la entrega al prestatario de la oferta vinculante (art. 5) y las obligaciones del notario de respetar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura al menos durante tres días hábiles y comprobar si en la misma existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advertir en su caso de la misma y la posibilidad del prestatario a desistir del contrato (art. 7); por lo que en definitiva el actor estuvo en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y especialmente de evaluar las consecuencias que se derivan de ella, por lo que no cabe apreciar falta de transparencia de la cláusula que regula la comisión de apertura, ajustándose en su actuación al derecho nacional vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, entiende este Tribunal que hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que consta y resulta muy relevante la contraposición que en el condicionado de la escritura se recoge una comisión de estudio y una comisión de apertura, pues en teoría entre los servicios que comúnmente remunera aquella se encontrarían entre otros precisamente aquellos que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, aun cuando se haga consta un coste de cero euros.

Como ya razonamos en nuestra Sentencia de 8 de abril de 2025 (rec. 519/24) en un supuesto similar al ahora enjuiciado "Ello ha determinado que algunas Salas de esta Audiencia Provincial consideren que ello provoca una falta de transparencia. Tal es el caso de sentencia de 31 de enero de 2024 de la Sección 4 ª citada por el apelado, con procedentes en la también citada de la misma Sala sentencia 490/2023, de fecha 13 de octubre , que en un caso idéntico al que nos ocupa, concluyó revocando la sentencia de la instancia y en su lugar declaró la comisión de apertura, argumentando que:" Ante este contenido ha de concluirse, como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina fijada por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.

Incide así esta duplicidad negativamente en el deber de información que incumbe al Banco pues, en palabras de las indicadas resoluciones, obstaculizaba "entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" y evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" ya que, como se dice, si los servicios inherentes a la comisión se ofrecían como gratuitos, difícilmente podría ser comprensible para el cliente cuales fueran los que se retribuían con la comisión litigiosa....

Contenido que, además, contraviene el mandato que ha venido estableciendo la normativa en esta materia, como la Orden de 5 de mayo de 1994, que al regular la comisión de apertura señalaba en el apartado 4 que estos gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario "deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión". Al igual que después estableció el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , en tanto disponía que la comisión de apertura, "se devengará de una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo" o la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, que señala (norma sexta.1) que "cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", mientras que la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario, en su art. 14.4 , insiste en que la comisión de apertura" se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".

En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en STS 1862/2025, de 16 de diciembre, señalando que en los casos que los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. En consecuencia, en este supuesto, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva; razones que conllevan a desestimar el motivo impugnatorio.-

NOVENO.-Por último se alega la incorrecta condena en costas de la instancia, en base a considerar que existen serias dudas de derecho en relación a la validez de la comisión de apertura ya que la STS de 23 de enero de 2029 consideraba que la dicha clausula formaba parte del precio y que la declaración de abusividad no se justificaba por la no acreditación de los servicios efectivamente prestados (como hace la Sentencia de instancia) y asimismo en relación a la prescripción de la acción restitutoria, por no existir en ambos caso un criterio jurisprudencial unánime.

Dicho motivo debe desestimar, como este Tribunal ya ha señalado en Sentencias de 17 de septiembre de 2025 (rec. 22/2025) y 22 de octubre de 2025 (rec. 832/2025) que "Ya la sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de Pleno del Tribunal Supremo. en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 , reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho, argumentando que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".-

DECIMO.-Por lo que respecta a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso deben imponerse a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Carlos Miguel contra la entidad Banco Santander, S.A., declarando en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada con fecha de 10 de junio de 2004, declarando la nulidad de la cláusula quinta, condenando a la entidad demanda a pagar a la actora la suma 524,75 euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos indebidos; la nulidad de la cláusula cuarta, apartado primero, sobre comisión de apertura, condenando a la demandada a pagar a la parte prestataria la suma de 1.275 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjeron los pagos; y la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, sobre límites a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, condenando a la demandada a reintegrar a la parte prestataria las cantidades que haya cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, con más los intereses legales calculados desde la fecha de cada pago; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia; así como al pago de las costas procesales.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación pasiva respecto de la factura de la gestoría; carencia de objeto en relación con la cláusula suelo; prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora; la declaración de validez de la comisión de apertura; e incorrecta condena en costas.-

SEGUNDO.-Para la resolución de los extremos cuestionados en el recurso debemos reseñar los siguientes elementos de hecho que se deducen de la prueba documental obrante en las actuaciones:

.- Se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 10 de junio de 2004 interviniendo D. Carlos Miguel y Dª. Noemi, como parte prestataria, y la entidad Banco Popular Español, S.A., (en la actualidad Banco de Santander, S.A.) destinado a la adquisición de una vivienda, por un importe de 102.000 euros con vencimiento el 10 de julio de 2029, con u interés nominal del 3,50 % hasta el 10 de junio de 2005 y a partir de dicha fecha un interés variable del Euribor (más 1,25 %) y en el que se establezcan entre otras las siguientes clausulas:

"3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 3,250%".

"4.- Comisiones.

4.1. Comisión de Apertura.- Este préstamo, que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (1,250 por ciento del total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de la presente escritura....

4.5. Gastos de estudio.- Este préstamo devengará una comisión por gastos de estudio de cero euros, la cual se liquidará y adeudará de una sola vez en la cuenta de la parte prestataria, a la formalización de la presente escritura..."

"5 Gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos.

5.1.1. Gastos preparatorios de la operación: Los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante, aun cuando el préstamo no llegare a formalizarse:

* Gastos de tasación del/los inmuebles.

* Gastos de verificación de la situación registral del inmueble.

5.1.2. Los gastos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación, y los gastos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones conforme a la Clausula SEGUNDA.

5.1.3. Los Tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipoteca las primas del seguro...".

.- El 26 de junio de 2015 los prestatarios suscribieron un documento privado con la entidad Banco Popular Español, S.A., se suspendía temporalmente la aplicación del límite pactado para la variación del tipo de interés del préstamo hipotecario "Esta suspensión será efectiva exclusivamente para período comprendido entre el 10/07/2015 y el 10/06/2020"y en el que se recogía "En el supuesto que tengan por conveniente atender nuetra petición, no comprometemos a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tengamos planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo y a no plantear nuevas reclamaciones en relación al mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual...".

.- Con la demanda se adjuntan facturas expedidas a nombre de D. Carlos Miguel por los Gastos de Notaria, del Registro de la Propiedad de Gijón Nº 2 y de Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., de fecha 29 de abril de 2004 en la que consta como "referencia, Valoración efectuada a través de: CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS", en relación al inmueble sito en DIRECCION000. por importe de 174 euros. -

TERCERO.-Como primer motivo del recurso planteado se reitera la falta de legitimación pasiva respecto de la factura emitida por la entidad tasadora por importe de 174,00 euros en la que se indica que la valoración de la finca ha sido efectuada a través de Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con la recurrente ya que no existe vinculación entre la misma y el préstamo hipotecario objeto de la presente Litis.

Ciertamente en la factura emitida por la entidad Tinsa Tasaciones Inmobiliarias, S.A.U., se señala en el apartado "Referencia, Valoración de la finca efectuada a través de: Caja de Ahorros de Asturias...",y en la escritura al fijar el valor de tasación no se dice que entidad realiza la tasación ni se incorpora al cuerpo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria; pero lo cierto es que dicha factura está emitida a nombre de D. Carlos Miguel, la forma de pago es la adeudo por domiciliación, el inmueble objeto de tasación es el situado en DIRECCION000 de Gijón, el cual es objeto de la hipoteca, y la fecha de la emisión 29 de abril de 2004 es muy próxima (10 de junio de 2004) a la del otorgamiento de la escritura; razones por la cuales se estima que dicha factura se corresponde con el informe utilizado para fijar el valor de tasación, por lo que se desestima el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso se vuelve a reiterar la carencia de objeto en relación con la cláusula suelo ya que las partes suscribieron un acuerdo en fecha 26 de junio de 2015 de eliminar la cláusula suelo antes que se produjera cualquier tipo de reclamación por parte del actor por lo que dicha cláusula ya no existía al haber sido dejada sin efecto, así como la renuncia a reclamar por tal concepto, a lo que la parte actora accedió de manera consciente y voluntaria por lo que se debe considerar válida, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la LEC.

Respecto a dicho documento privado de 26 de junio de 2015 contiene dos estipulaciones relevantes: por una parte, se pacta la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo durante el período comprendido entre el 10 de julio de 2015 y el 10 de junio de 2020; y por otra, los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier reclamación relacionada con lo que se convenía, mientras estuviera en vigor el acuerdo, como elemento de un acuerdo transaccional; por lo que se refiere a la renuncia conforme a ha establecido por el Tribunal Supremo en Sentencias 580 y 581 de 5 de noviembre de 2020 en consonancia con la jurisprudencia de TJUE admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada, y en caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, y dado que no se ha aportado información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia, tal como resolvió el Tribunal Supremo en Sentencia 994/2025 de 23 de junio, en un supuesto similar al ahora enjuiciado; y por lo que respecta a la validez de la cláusula de limitación del tipo de interés contenida en la escritura pública de préstamo (anteriormente transcrita) se coincide con las razones de su declaración de nulidad que se realizan en la Sentencia de instancia, concordes con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la falta de cumplimiento de las exigencias de transparencia material; razones que conducen a la desestimación del motivo impugnatorio.-

QUINTO.-A continuación en el recurso se reitera nuevamente la existencia de la excepción de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, de la comisión de apertura, así como de la cláusula suelo, en base a la misma argumentación vertida en la contestación a la demanda.

El criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, en relación a la prescripción de la acción restitutoria respecto a los gastos hipotecarios ha quedado fijado ya de forma clara e inequívoca, y es contrario a la tesis que defendía la apelante en su escrito de contestación, pues no existe ninguna prueba de la que deducir el conocimiento de la abusividad por la demandante, ni cabe derivarla tampoco de la existencia de una previa jurisprudencia consolidada sobre el particular, pues no basta con la mayor o menor difusión que pudiera haber tenido esa jurisprudencia consolidada, sino que lo que se exige es "la prueba concreta y específica, en cada caso, de que el profesional suministró al consumidor en cuestión la información precisa para que pudiera conocer el carácter abusivo de la cláusula y su alcance".

Son innumerables las sentencias en las que el TS ha declarado que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula ( STS 617/2025 y 618/2025 ambas de 22 de abril, entre las más recientes), pronunciamientos dictados sobre las cláusulas de gastos hipotecarios, que son extrapolables, a la acción restitutoria propia de la nulidad de otro tipo de cláusulas, como la que contiene la comisión de apertura.

En todo caso, si acudiéramos al momento en que por el consumidor pudo tener conocimiento de que el Tribunal Supremo fija una jurisprudencia consolidada habría que partir de la STS 35/2021, de 27 de enero de 2021 que fijo criterio en relación a los gastos de tasación; y sobre la comisión de apertura lo es a partir de la publicación de la STS de 29 de mayo de 2023; por lo que en ningún caso la acción se encuentra prescrita, debiendo desestimarse el recurso en cuanto a la prescripción de la acción.-

SEXTO.-A continuación se hace referencia al retraso desleal en el ejercicio de las acciones señalando que la Sentencia recurrida vulnera la doctrina de los actos propios por cuanto que nos encontrarnos ante una actuación inequívoca y prolongada en el tiempo que obviamente ha creado, definido y fijado una determinada situación con carácter concluyente e indubitado, máxime cuando en el caso de gastos hipotecarios no se trata de un efecto del art. 1303 sino de pagos efectuados a terceros.

Este Tribunal ya ha señalado de forma reiterada que, el retraso en el ejercicio de un derecho implica una actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar de forma razonable en que aquel derecho ya no va a ser exigido. En este sentido, el art. 7.1 del Código Civil establece que "los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" , y el art. 7.2 del Código Civil añade la interdicción en el abuso de un derecho o de su ejercicio antisocial: "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Una de las posibles formas de ejercicio abusivo de un derecho es el de su ejercicio con tal demora en el tiempo que se ha generado en el deudor una confianza legítima en que aquel derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando que el retraso desleal en el ejercicio de un derecho se da cuando el titular de un derecho no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho (es la figura de la Verwirkung).

La jurisprudencia exige, no sólo el mero transcurso del tiempo no es suficiente per se para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir. Así, ha señalado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno, y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción (o de caducidad en su caso) no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho sino que además en la parte deudora se genere la legítima confianza de la conducta permisiva de la parte acreedora.

A juicio de la Sala, no se cumplen los presupuestos para considerar aplicable dicha doctrina al supuesto de autos. En primer lugar, la acción no está prescrita como ya hemos señalado y, en segundo lugar, el hecho de que la actora en el curso de estos años haya permanecido sin ejercitar si derecho hasta el presente, no es un acto concluyente que implique la renuncia al ejercicio de dicha acción, teniendo presente que estamos ante una persona que tiene la condición de consumidor y que, por ello, puede no ser consciente de los derechos que como tal le asisten.-

SEPTIMO.-El siguiente motivo impugnatorio insiste en la falta de prueba de la actora para solicitar la restitución del importe abonado en concepto de comisión de apertura y del importe supuestamente abonado en concepto de Registro de la Propiedad pues la factura aportada resulta ilegible, así como en relación a la factura emitida por la Entidad tasadora

En relación a la comisión de apertura se señala en el recurso que no se acredita haber formalizado de forma alguna el pago relativo a la comisión de apertura con la cantidad de 1.275 euros, al no aportar la parte demandante el justificante del pago en el que se pueda probar que realmente se consignaron por lo que la acción de restitución planteada queda carente de fundamento y prueba. No puede acogerse el motivo por cuanto en la propia escritura se prevé expresamente que el importe de dicha comisión se adeudará en la cuenta de la parte prestataria al momento de la formalización de la escritura.

Por lo que respecta a la factura del Registro de la Propiedad aportada se señala que resulta ilegible de modo que es del todo imposible verificar que su emisión se haya realizado por la formalización del Préstamo Hipotecario objeto de la presente litis. No se puede admitir dicha alegación, por cuanto la copia de la factura obrante en el expediente electrónico es perfectamente legible, está expedida a nombre del actor, por la constitución de hipoteca, importe de 114, 42 euros y de fecha 31 de agosto de 2004 próxima a la fecha del otorgamiento de la escritura de préstamo.

En lo que se refiere a la factura de tasación se reitera que tampoco acredita que su emisión se haya efectuado con motivo de la formalización del préstamo hipotecario objeto de la presente litis, siendo que en la misma se refleja que la solicitud de la valoración de la finca se realizó a través Caja de Ahorros de Asturias, entidad que no guarda relación alguna con el recurrente, debe estarse a lo ya resuelto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.-

OCTAVO.-Asimismo en el recurso se sostiene la validez de la comisión de apertura que contiene la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, ya que cumple con las exigencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE y del TS y que no obedece a ningún servicio diferente de la disposición del dinero a favor del prestatario y remunera actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad.

La Sentencia de instancia considera que la cláusula relativa a la comisión por ampliación de capital no supera el control de transparencia y es nula, por abusiva, ya que la parte actora, no ha demostrado que los dichos servicios hayan sido efectivamente prestados, que dichos servicios pudieran haber sido aceptados o solicitados por el cliente, previa información ofrecida por la entidad financiera, y que se correspondan con el coste real que ha generado la evaluación del riesgo generado por el contrato.

Este Tribunal coincide que la referida clausula no es transparente, pero por diferente fundamentación; a la contenida en la resolución recurrida. En primer lugar, por lo que se refiere a la afirmación de que no se ha acreditado que los servicios inherentes a la comisión de apertura hayan sido efectivamente prestados debemos tener presente que la comisión de apertura de un préstamo es aquella cantidad de dinero que el prestamista o entidad bancaria cobra por la gestión y estudio de tu solicitud de préstamo, es decir, tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión. La Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 establece que el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

Además la cláusula cuestionada supera la transparencia formal, puesto que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluidos los relativos a otras comisiones), sus términos aparecen debidamente resaltados y quedan claros mediante su lectura se comprende que consiste en un pago único e inicial, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro se llevaba a cabo en el momento de la entrega del capital prestado.

Por lo que se refiere a la transparencia material propiamente dicha, que es la que se viene a cuestionar en la resolución recurrida, la Sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023 señala en relación a la misma, que ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato». Y asimismo considera como fundamental el valor de la información precontractual obligatoria para que puedan entenderse cumplidas las exigencias de transparencia, lo que se plasma en la STS 816/2023, de 29 de mayo al señalar que se debe "(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito".

Asimismo ha precisado la STJUE de 30 de abril de 2025 (C-39/24) reitera lo establecido en Sentencia de 16 de marzo de 2023 señalando el Juez, a la vista de todos los elementos de hecho, para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula la comisión de apertura precisando, debe examinar "la información ofrecida por la entidad financiera al prestatario, incluida la que esté obligada a ofrecer conforme a la normativa nacional pertinente, y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito..." (apartado 41), precisando en cuanto al momento en que debe informarse al consumidor que "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración..." (apartado 42) al objeto de que pueda decidir a la vista de dicha información si quiere quedar vinculado por las condiciones redactadas por el profesional.

El Notario refleja al final de la escritura el cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los créditos hipotecarios, la entrega al prestatario de la oferta vinculante (art. 5) y las obligaciones del notario de respetar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de escritura al menos durante tres días hábiles y comprobar si en la misma existían discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advertir en su caso de la misma y la posibilidad del prestatario a desistir del contrato (art. 7); por lo que en definitiva el actor estuvo en condiciones de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y especialmente de evaluar las consecuencias que se derivan de ella, por lo que no cabe apreciar falta de transparencia de la cláusula que regula la comisión de apertura, ajustándose en su actuación al derecho nacional vigente en el momento del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Ahora bien, entiende este Tribunal que hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que consta y resulta muy relevante la contraposición que en el condicionado de la escritura se recoge una comisión de estudio y una comisión de apertura, pues en teoría entre los servicios que comúnmente remunera aquella se encontrarían entre otros precisamente aquellos que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente, aun cuando se haga consta un coste de cero euros.

Como ya razonamos en nuestra Sentencia de 8 de abril de 2025 (rec. 519/24) en un supuesto similar al ahora enjuiciado "Ello ha determinado que algunas Salas de esta Audiencia Provincial consideren que ello provoca una falta de transparencia. Tal es el caso de sentencia de 31 de enero de 2024 de la Sección 4 ª citada por el apelado, con procedentes en la también citada de la misma Sala sentencia 490/2023, de fecha 13 de octubre , que en un caso idéntico al que nos ocupa, concluyó revocando la sentencia de la instancia y en su lugar declaró la comisión de apertura, argumentando que:" Ante este contenido ha de concluirse, como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina fijada por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.

Incide así esta duplicidad negativamente en el deber de información que incumbe al Banco pues, en palabras de las indicadas resoluciones, obstaculizaba "entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" y evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" ya que, como se dice, si los servicios inherentes a la comisión se ofrecían como gratuitos, difícilmente podría ser comprensible para el cliente cuales fueran los que se retribuían con la comisión litigiosa....

Contenido que, además, contraviene el mandato que ha venido estableciendo la normativa en esta materia, como la Orden de 5 de mayo de 1994, que al regular la comisión de apertura señalaba en el apartado 4 que estos gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario "deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión". Al igual que después estableció el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , en tanto disponía que la comisión de apertura, "se devengará de una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo" o la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, que señala (norma sexta.1) que "cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", mientras que la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario, en su art. 14.4 , insiste en que la comisión de apertura" se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".

En este mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en STS 1862/2025, de 16 de diciembre, señalando que en los casos que los gastos de estudio no se integran en una única comisión, denominada necesariamente «comisión de apertura», contemplándose en la escritura dos comisiones, una de apertura, y otra por gastos de estudio, de modo que se así se duplican y solapan comisiones por el mismo concepto. En consecuencia, en este supuesto, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura no fue transparente y es abusiva; razones que conllevan a desestimar el motivo impugnatorio.-

NOVENO.-Por último se alega la incorrecta condena en costas de la instancia, en base a considerar que existen serias dudas de derecho en relación a la validez de la comisión de apertura ya que la STS de 23 de enero de 2029 consideraba que la dicha clausula formaba parte del precio y que la declaración de abusividad no se justificaba por la no acreditación de los servicios efectivamente prestados (como hace la Sentencia de instancia) y asimismo en relación a la prescripción de la acción restitutoria, por no existir en ambos caso un criterio jurisprudencial unánime.

Dicho motivo debe desestimar, como este Tribunal ya ha señalado en Sentencias de 17 de septiembre de 2025 (rec. 22/2025) y 22 de octubre de 2025 (rec. 832/2025) que "Ya la sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de Pleno del Tribunal Supremo. en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 , reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho, argumentando que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas".-

DECIMO.-Por lo que respecta a las costas de esta alzada al desestimarse el recurso deben imponerse a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación