Sentencia Civil 192/2025 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 7, Rec. 519/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación estima la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Marcelina frente a Banco de Santander, SA. y declaro la nulidad de las cláusulas contractuales reguladoras de la variación del tipo de interés, de los gastos, comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras e intereses de demora, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con originariamente con Banco Popular Español, SA el día 28 de julio de 2003, y condenó a la demandada a la restitución de las cantidades cobradas por dichos conceptos, con el correspondiente devengo de intereses, así como al pago de las costas causadas.

La sentencia es apelada por el Banco demandado quien considera por los siguientes puntos: 1º Incongruencia omisiva. 2º Cuestión prejudicial: este procedimiento debe permanecer en suspenso hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales. 3º Prescripción de la acción de restitución. 4º Retraso desleal, 5º Falta de prueba para solicitar la restitución de cantidades. 6º Incorrecta declaración de nulidad de la comisión de apertura. 7º Devengo del interés remuneratorio. 8. Incorrecta condena en costas de Primera Instancia.

Sin perjuicio de que sean examinadas todas y cada una de las cuestiones planteadas la Sala, por razones sistemáticas, va a alterar el examen de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-De las diversas estipulaciones cuya nulidad fue declarada el recurso solo cuestiona una decisión al respecto: la referida a la comisión de apertura. Pues bien, como ya hemos señalado en recientes sentencias de 3 y 20 de julio de 2023, para el análisis de la validez de la comisión de apertura debemos partir de la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, así como especialmente de la posterior de 16 de marzo de 2023, que ha determinado el dictado de una nueva sentencia por el Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo, que corrige en parte la doctrina que había establecido en sus sentencias núm. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.

Y a estos efectos, tras reconocerse en la citada sentencia del TJUE de fecha 16 de marzo de 2023, que "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio», analiza la cuestión referente a la trasparencia de la cláusula, y se responde así a la segunda de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021:

«ha de responderse a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen».

Del contenido de dicha sentencia podemos destacar que tal como señala la sentencia Pleno del Tribunal Supremo nº 816/2023, de 29 de mayo:

Que los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".

Y a fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv)También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

TERCERO.-Con respecto al control de contenido, como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).

En relación a esos últimos presupuestos, la STS 816/2023, de 29 de mayo, resume la doctrina del TJUE en estos términos:

"i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".

De lo que concluye que, en cuanto al control de contenido, el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, salvo que el tribunal nacional competente compruebe que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida correspondan al ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, nuestro Alto Tribunal ha dictado la STS 816/2023, de 29 de mayo, señaló "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Debe, no obstante tenerse presente también en lo que respecta a la proporcionalidad del importe de esta comisión, que en la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, en Pleno celebrado el 8 junio 2023, acordó por unanimidad el siguiente acuerdo "Al analizar las acciones antedichas y dilucidarla validez o invalidez de las citadas comisiones se seguirán las pautas sentadas en la STS 816/2023 de 29 de Mayo , en interpretación de la STJUE de 16 de Marzo de 2023, respecto a la aplicación a las comisiones de los controles de incorporación, de transparencia y de contenido, con la precisión en este último de que al valorar la proporcionalidad del importe de la comisión se tendrá como proporcional una comisión cuyo montante oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital de préstamo con un límite cuantitativo de 1000 euros".

CUARTO.-En el supuesto enjuiciado la comisión en cuestión aparece recogida en la Cláusula Cuarta, sobre comisiones, y en concreto en el apartado 4.1 donde se indica que este préstamo, "que es de carácter mercantil, devenga una comisión de apertura de MIL QUINIENTOS EUROS(DOS POR CIENTO sobre el total importe del préstamo), la cual se liquidará y adeudará de una sola vez. Esta comisión de apertura se adeudará en la cuenta de la parte prestataria a la formalización de de la presente escritura." En el apartado 4.5. se alude a los gastos de estudio, y se indica que "Este préstamo NO DEVENGARA comisión por gastos de estudio".

Pues bien, esta Sala no cuestiona en principio la transparencia de la cláusula, por encontrarse diferenciada en el contrato y resaltada, mas, con independencia de que haya o no existido información previa, resulta muy relevante la contraposición que en el condicionado de la escritura se recoge entre comisión de estudio y comisión de apertura, pues en teoría entre los servicios que comúnmente remunera esta se encontrarían entre otros precisamente aquellos.

Ello ha determinado que algunas Salas de esta Audiencia Provincial consideren que ello provoca una falta de transparencia. Tal es el caso de sentencia de 31 de enero de 2024 de la Sección 4ª citada por el apelado, con procedentes en la también citada de la misma Sala sentencia 490/2023, de fecha 13 de octubre, que en un caso idéntico al que nos ocupa, concluyó revocando la sentencia de la instancia y en su lugar declaró la comisión de apertura, argumentando que:" Ante este contenido ha de concluirse, como ya ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones, que la comisión litigiosa no supera los presupuestos mínimos para evitar su declaración de abusividad, según la doctrina fijada por las indicadas sentencias del TJUE y del Tribunal Supremo. Esa duplicidad en la exposición de las comisiones induce a confusión al cliente pues se alude a una comisión de estudio, separada de la de apertura, que se presenta como gratuita o exenta, de tal modo que, además del solapamiento por el mismo concepto, que ha de rechazarse según establecen las resoluciones citadas, el consumidor no puede conocer razonablemente cuáles son los servicios proporcionados como contrapartida, dado que el núcleo principal que integra el contenido de esta clase de cláusulas es precisamente el estudio de la solvencia del prestatario, de los riesgos inherentes a la operación, de su viabilidad y de cómo llevar a cabo la tramitación singularizada del préstamo; y esos gastos, como se ha visto, se ofrecían de forma gratuita, desconociéndose cuáles otros podrían incluirse en la cláusula litigiosa.

Incide así esta duplicidad negativamente en el deber de información que incumbe al Banco pues, en palabras de las indicadas resoluciones, obstaculizaba "entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" y evaluar "las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella" ya que, como se dice, si los servicios inherentes a la comisión se ofrecían como gratuitos, difícilmente podría ser comprensible para el cliente cuales fueran los que se retribuían con la comisión litigiosa. Conclusión que se ve reforzada en este caso ante la ausencia total de prueba acerca de que la entidad prestamista hubiera suministrado información alguna a la prestataria sobre el contenido y alcance de la comisión cuestionada, a la que ninguna referencia se hace en la escritura salvo su propia plasmación en los términos indicados.

Contenido que, además, contraviene el mandato que ha venido estableciendo la normativa en esta materia, como la Orden de 5 de mayo de 1994, que al regular la comisión de apertura señalaba en el apartado 4 que estos gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario "deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión". Al igual que después estableció el art. 5.2 b) de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en tanto disponía que la comisión de apertura, "se devengará de una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo" o la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, que señala (norma sexta.1) que "cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes", mientras que la más reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario, en su art. 14.4, insiste en que la comisión de apertura" se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".

El mismo criterio es el que recoge la sentencia de la Sección 1ª del 25 de octubre de 2023.

Pues bien, con independencia de que pudiera sostenerse que tal solapamiento no existe pues cabría entender que el conceptos de comisión de apertura incluiría solo los de formalización y no los gastos de estudio de los que el prestatario estaría exento, en todo caso, la conclusión de la nulidad de la comisión de apertura llegaría por la vía de la desproporción, pues lo que no se comprende es que si solo remunera los servicios de simple gestión para la formalización de préstamo, y ni tan siquiera los inherentes a su documentación en escritura pública y acceso al Registro de la Propiedad, que son considerados como gastos distintos, lo que parece evidente es que una comisión por el importe señalado es notoriamente excesiva y desproporcionada sin no se incluyen las gestiones para obtener y analizar la información sobre su solvencia, y particularmente la valoración de la garantía hipotecaria ofrecida, que pudiera constituir la tarea más ardua y dificultosa a la hora de decidir sobre la concesión de un préstamo. Es más, debe hacerse notar que el Tribunal Supremo en la sentencia citada STS 816/2023 de 29 de Mayo, valorar la proporcionalidad del importe de la comisión partiendo de un montante que oscile entre el 0,25% y el 1,50% del capital prestado, pero lógicamente teniendo en cuenta que se remuneran todos los servicios que comúnmente comprende la comisión de apertura; sin embargo en este caso la pactada equivale a un 2 % del capital prestados por lo que es obvio con arreglo a dicho criterio su desproporción.

QUINTO.-Se alega también prescripción de la acción para reclamar las sumas cobradas en virtud de las clausulas declaradas nulas, si bien solo se argumenta expresamente con respecto a lo reclamado por gastos y por la aplicación de la clausula suelo, considerando que la reclamación pudo realizarse desde que se aplicó, o en su defecto a partir de la difusión de determinadas sentencias del Tribunal Supremo.

El recurso también debe ser desestimado y ni que decir tiene que no cabe ya pretender la suspensión por la existencia de cuestión prejudicial alguna ante el TJUE. La STJUE de 25 de enero de 2024, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, a petición de la Sección 15ª Audiencia Provincial de Barcelona, donde, en definitiva se descarta que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, pues como señala en su fundamentación jurídica (59) "no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Doctrina esta reiterada por las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024 dictadas en los cuestiones prejudiciales C-484/21 Caixabank y C- 561/21 Banco Santander, esta última planteada por el Tribunal Supremo en aquel auto.

En el asunto C-561/21, que plantea el TS, la Sentencia de 25 de abril de 2024,el Tribunal de Justicia razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C'776/19 a C'782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

Por todo ello el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

En el asunto C-484/21, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

Por ello el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

Pues bien, el Pleno del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de gastos hipotecarios en contratos con consumidores en sentencia de Pleno 857/2024, de 14 de junio, en ella aplica la doctrina del TJUE y argumenta sobre el día inicial de la prescripción de la acción de restitución. En ella se concluye que salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

Al igual que hemos resuelto en situaciones similares anteriores (así, y por todas, sentencia de 6 de noviembre de 2024 en recurso 1056/2024, y particularmente en la de 11 de diciembre de 2024 dictada en el recurso 1288/2024), dada la exclusión del criterio manejado en el recurso, sin prueba alguna de que los apelados tuvieran conocimiento anterior de la nulidad de las estipulaciones el cuestión, pues debe insistirse que la jurisprudencia reiterada no es garantía de que el consumidor tenga conocimiento de ello, ni hay prueba de que los servicios jurídicos de la demandada, de algún modo se lo hicieran saber, el recurso debe ser desestimado y por ello confirmada la decisión sobre las costas causadas en la instancia.

Al margen de ello, la cuestión litigiosa, al menos con respecto a los gastos, no quedó definidamente resuelta con las sentencias que se invocan, sino con las del Tribunal Supremo que determinan cómo deben distribuirse los gastos, y que definitivamente resuelven sobre el reparto de gastos en estos casos, lo serían: las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo y, 48/2019, de 23 de enero, referidas al impuesto de Actos Jurídicos Documentados; la sentencia 48/2019, de 23 de enero, respecto de los gastos de notaría y registro; respecto de los gastos de gestoría la sentencia 49/2019, de 23 de enero; y finalmente, en cuanto a los gastos de tasación, la sentencia 35/2021, de 27 de enero de 2021.

SEXTO.-En cuanto a la doctrina de los actos propios y el retraso desleal, ya hemos señalado (por todas sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2024), que conforme a la STS 148/2017, de 2 de marzo, lo siguiente: "[...] La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil (EDL 1889/1)), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ".

En base a lo expuesto estimamos que esta doctrina no puede ser aplicada al caso que nos ocupa en la medida en que, la acción no se encuentra prescrita, ni ningún acto propio del actor -más allá del pago de las correspondientes comisiones- puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no le iba a ser exigido, sin olvidar que la otra razón dada tampoco se acredita, pues en ningún caso queda acreditado que la actora fuera conocedora de la jurisprudencia en el materia que le hubiese permitido una reclamación anterior.

SÉPTIMO.-En orden a la improcedencia de la condena al pago de las cantidades reclamadas por falta de acreditación de su pago, es cierto que esta fue una cuestión alegada y no resuelta en la sentencia, incurriendo así en incongruencia omisiva que procede subsanar mediante esta resolución, si bien para desestimar dicho motivo de apelación.

Con respecto a los gastos notariales y de registro su acreditación no ofrece dudas desde el momento en el que se acompañan las facturas con la demandada, y otro tanto cabe en lo referido a la comisión de apertura, pues la propia cláusula declarada nula, que hemos reproducido literalmente en un fundamento anterior es de por sí acreditativa del pago. Los importes están cuantificados en la demanda y, en realidad, no se entiende por qué no se decidió expresamente sobre este extremo ya en el fallo.

Y en cuanto al resto es cierto que no existe acreditación de su aplicación, mas ello no impide la condena a su pago. La propia parte demandante en el primer "otro sí" de su demanda solicitó que se requiera a la entidad bancaria a fin de que aporte el resguardo de abono de la comisión de apertura del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, además del cuadro de amortización del préstamo para poder determinar cuántas cantidades se le han cobrado indebidamente consecuencia de la cláusula suelo, la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas y la comisión por subrogación.

Conforme el criterio de la facilidad probatoria ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , dado el tiempo transcurrido es razonable que la actora carezca de dicha documentación, lo que la demandada conocía tras el traslado de la demanda, y pese a que necesariamente debería estar la misma en su poder, teniendo con ello la oportunidad de clarificar tales extremos, no cabe más que confirmar dicha decisión, que en nada perjudicaría a la demandada si efectivamente, cosa ciertamente dudosa cuando menos en la cláusula suelo (no se entiende que la acción pudo ya ejercitarse con ocasión de su cobro, para luego negarlo), en sede de ejecución se demuestra su inaplicación.

En lo que sí guarda razón es que la sentencia, declara la nulidad de la cláusula de gastos, y sin mayor precisión condena al pago de las cantidades cobradas por razón de la misma, cuando en la demanda únicamente se reclama por los gastos de notaría o registro. Dado que expresamente en la sentencia se argumenta sobre los gastos de gestoría que no son objeto de reclamación expresa, habiéndose reservado la parte actora en su demanda las acciones correspondientes para una futura reclamación, en la medida en que se denegó la aclaración al respecto, debe ser estimada el recurso en este punto, señalando que la cantidad a abonar por gastos queda limitada a la reclamada en la demanda de 336, 27 euros, junto con los correspondientes intereses reclamados en la demanda.

Por lo demás la cuestión relativa a la posibilidad de reserva o no de acciones para futuras reclamaciones es una cuestión ajena al presente proceso y la eventual oposición a ello podrá plantearse en un futuro en el caso en el que se entable el correspondiente proceso.

OCTAVO.-En cuento a la posibilidad de que, pese a la declaración de nulidad del tipo de interés moratorio pactado, ello no sea óbice para que la demandada pudiera en caso de que la prestataria incurriera en mora reclamar intereses remuneratorios, es una cuestión expresamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de abril de 2015 al señalar que la nulidad implica la "supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada", por lo que no se ve en qué medida era preciso que este pronunciamiento se recogiese expresamente en la sentencia, pues lo que se declara el nulidad del tipo de interés de demora, no del remuneratorio.

NOVENO.-Finalmente en cuanto a la decisión sobre la condena en costas lo que existe es una estimación total de la demanda por lo que rige el criterio objetivo, sin que quepa alegar dudas de derecho en torno a la cuestión de la prescripción de la acción de reembolso para eludir su pago.

Ya la sentencia nº 472/2020, de 17 de septiembre de Pleno del Tribunal Supremo. en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho, argumentando que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.

DECIMO.-Dada la estimación parcial del recurso no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por la presente apelación y ello de conformidad con el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.