Sentencia Civil 393/2026 Audiencia Provincial Civil nº 7 de Asturias, Rec. 1481/2024 de 16 de abril del 2026

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de D. Julián contra la entidad Banco Santander, S.A, declarando nula la cláusula incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de 9 de enero de 2.004, en el que se subrogó el demandante, en virtud de la cual se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 2,90%, condenando a la demandada a restituir al actor las cantidades abonadas en aplicación de la misma, con los intereses correspondientes. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación activa del actor para reclamar contra Banco Santander respecto de contratos suscritos por Banco Popular amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por resolución de 7 de junio de 2.017; prescripción de la acción de restitución por trascurso del plazo legalmente fijado desde que el consumidor conoció del posible carácter abusivo de la estipulación impugnada, fijando como dies a quo el de la papeleta de conciliación previa de 17 de febrero de 2.017; imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato contenido en un préstamo cancelado; falta de acreditación del perjuicio causado; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; finalmente, alega incorrecta condena en costas de la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con la falta de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo a reclamar a Banco Santander respecto de contratos suscritos con Banco Popular y amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por la Junta única de resolución el día 7 de junio de 2017, sostiene la apelante que el préstamo objeto de esta litis fue cancelado en el año 2.015, sin mayor concreción. De la documental aportada en autos consta acreditado que, originariamente, nos encontramos ante un préstamo hipotecario a promotor, suscrito el 9 de enero de 2.004 entre Banco Popular Español, S.A y la mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L, en el que se fijó un plazo de amortización máximo al 4 de enero de 2.036 (doc. 2 de la demanda). El actor, en fecha 28 de diciembre de 2.004, se subrogó en el citado préstamo, en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación, sin convenir ninguna modificación por lo que, en consecuencia, se mantuvo el plazo de amortización (estipulación 2ª).

Llegados a este punto y pesar de las alegaciones de la demandada, no consta acreditado por la entidad bancaria que se haya procedido a la cancelación total del préstamo con anterioridad a la fecha contractualmente prevista como plazo máximo de vencimiento, por lo que el motivo de oposición debe decaer.

Es más; aun cuando efectivamente el préstamo se hubiere amortizado con anterioridad al día indicado por la apelante, es conveniente indicar, tal y como se señala en la SAP de Asturias, Sec. 1ª de 22 de mayo de 2.025 en un supuesto idéntico, "que en dicha fecha el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación del préstamo suscrito con Banco Popular, S.A. aunque se haya cancelado, frente a la entidad absorbente. En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor.", por lo que el motivo de impugnación debe decaer.

TERCERO.-Enlazando con lo anterior y en referencia a la alegación relativa a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un préstamo cancelado, al margen de la ya indicada falta de acreditación de dicho extremo, se debe convenir con la sentencia de instancia que la cancelación de un préstamo no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad, tal y como ha sido declarado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo efecto basta con citar la STS de 22 de noviembre de 2.022, en fundamento que igualmente da respuesta al alegato de retraso desleal en el ejercicio de la acción, por el que se establece lo siguiente: "Como ya hemos adelantado, la cuestión planteada en este motivo ha quedado resuelta en la sentencia del pleno de este tribunal 662/2019, de 12 de diciembre. Por tanto, procede reiterar lo que en ella declaramos por ser aplicable, mutatis mutandis (que no se trata de un contrato extinguido sino novado subjetivamente), al presente caso:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

"2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

"3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

"4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

" 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

"6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

CUARTO.-La prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés.

Muestra la apelante su disconformidad con la desestimación de la excepción de prescripción contenida en la sentencia de instancia por entender que, en el presente procedimiento, es posible probar que el demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula impugnada antes de dictarse la sentencia que declaró su nulidad en la medida en que, de la prueba documental acompañada con la demanda, se confirma que la actora presentó una papeleta de conciliación con fecha 17 de febrero de 2.017 solicitando, precisamente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la presente litis, circunstancia que acredita que en ese momento tenía conocimiento de que la misma podía declarase abusiva, extremo que fue obviado por el Juzgador a los efectos de considerar la prescripción de la acción restitutoria. Entiende que, a partir de la fecha de la papeleta de conciliación, ha de entenderse aplicable el plazo de 5 años previsto en el art. 1964 del Código Civil, debiendo tener en consideración a su vez la suspensión de plazo prevista por la D.A 4ª del RD 463/2020 de 14 de marzo, de modo que la acción, a la fecha de presentación de la demanda el 26 de febrero de 2.024, estaría prescrita.

El motivo de impugnación debe ser estimado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021, establece que: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Doctrina que se reitera en la sentencia del mismo tribunal de 25 de abril de 2024, asunto C-484/2021 al declarar que: " 1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Es decir, la regla general es que el plazo de prescripción de la acción restitutoria empieza a correr desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que el profesional «pruebe» que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Se exige «prueba», y además que sea circunscrita al conocimiento por «ese consumidor», por lo que no puede suponerse, ni referirse a la doctrina del Tribunal Supremo. Cualquier otra interpretación es contraria a la Directiva 13/93, al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para la defensa del consumo.

Así las cosas, procede la estimación del presente motivo de impugnación al constar acreditado en autos que la relación jurídica entre las partes nació en el año 2004 y que la parte actora, en marzo de 2017, presentó papeleta de conciliación frente a la entidad Banco Popular, S.A en la que, con referencia a la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés incorporada a la escritura de préstamo a promotor en la que el actor se subrogó y que fue objeto del presente procedimiento, aludía al carácter abusivo de la misma con cita, entre otras, de la STS de 9 de mayo de 2013 y STJUE de 21 de diciembre de 2016, e invocación del art. 82 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, de modo que concluyó solicitando de la entidad bancaria la inmediata inaplicación de la cláusula suelo, el recalculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, desde la primera revisión hasta la última cuota abonada, con restitución del importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a la cláusula suelo y la que debería haber abonado sin su aplicación. Dicha papeleta dio lugar a la incoación del procedimiento de conciliación nº 156/17 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 11 de Gijón que finalizó sin avenencia por Decreto de 6 de abril de 2017 (doc. 4 a 6 de la demanda)

Desde la fecha de la presentación de la citada papeleta de conciliación en marzo de 2017, de cuyo contenido resulta evidente que el actor conocía de la posible abusividad y, en consecuencia, nulidad de la cláusula suelo cuestionada, hasta la fecha de presentación de la demanda el 27 de febrero de 2024 (ac. 7), ha transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto, esto es, 5 años y 82 días (esto último por la suspensión operada como consecuencia del RD 463/20 de 14 de marzo), por lo que debemos considerar prescrita la acción restitutoria haciendo innecesaria, en consecuencia, la valoración del motivo de impugnación relativo a la falta de acreditación del perjuicio causado.

QUINTO.-Resta por analizar el motivo de impugnación relativo a la incorrecta condena en costas de la primera instancia, entendiendo la apelante que el acogimiento de cualquiera de los motivos de impugnación esgrimidos determinaría una estimación parcial de la demanda resultando incompresible que, en cuanto a la falta de legitimación y la prescripción, no se aprecie, como mínimo, la existencia de dudas de derecho.

El motivo de impugnación se desestima ya que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que viene aplicando tanto este Tribunal, como el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial.

Así, como hemos recogido en la reciente resolución de 9 de julio de 2025: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2024, en donde se pretendía la nulidad de varias cláusulas establecidas en un préstamo multidivisa, señala que "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA", y en el mismo sentido la STS de 24 de marzo de 2025, por citar una de las más recientes en la que vuelve a reiterar que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.", en un supuesto en el que se solicitaba la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión de devolución de recibos e intereses moratorios contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, así como la restitución de las sumas indebidamente satisfechas en su aplicación, la Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de dichas cláusulas sin restitución alguna anudada por falta de acreditación de devengo o pago de importes en su aplicación, y sin que se impusieran las costas, pronunciamiento este último que se confirma en apelación, y en el que el alto Tribunal estima el recurso de casación por aplicación de la doctrina invocada.

Reitera dicha doctrina la STS de 17 de junio de 2025 en la que se desestimaba la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia.

Este es el criterio asumido por varias Secciones de esta Audiencia Provincial de Asturias, así: la Sección Quinta en Sentencia de 11 de diciembre de 2023 en la que también se consideró válida la comisión de apertura, pero nulas la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, la que establece una comisión de reclamación de posiciones deudoras, y la de gastos y de intereses de demora, o la Sentencia de la Sección Cuarta de fecha 29 de noviembre de 2023 en la que, de un total de cinco cláusulas cuya nulidad se pretendía, solo fue declarada nula la que establecía un comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En el mismo sentido lleva pronunciándose de forma reiterada este Tribunal así en Sentencia de 6 de marzo de 2025 en el que la Sentencia de instancia declaraba nula por abusiva la cláusula de los gastos de la escritura de novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y desestimaba la pretensión de nulidad de la cláusula que estipulaba una comisión de apertura y la Sentencia de 24 de abril de 2025 en la que únicamente se estimaba la abusividad de la cláusula de la comisión de apertura y restitución de 70 euros y se desestimaba la pretensión de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que si se declara la nulidad de alguna de las cláusulas impugnadas, aunque tal declaración no afecte al resto, procede la imposición de las costas al banco demandado, señalando que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias [...] conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o [no] se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Este criterio ya se había aplicado en otras resoluciones, del Tribunal Supremo como la STS 816/2023 de 29 de mayo, que impuso las costas a la entidad demandada en un supuesto de estimación parcial de la demanda con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en el que se desestimó la misma petición en relación a la comisión de apertura. Y esta doctrina que, en aplicación del principio de efectividad, ha sido seguida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones precedentes.

Incluso, en STS de 11 de marzo de 2025, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyó aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que señala el art. 394.1 LEC, ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre y 780/2022, de noviembre).

Por lo tanto, declarada la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, el principio de efectividad referido determina la procedencia la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, aun cuando sería aplicable lo establecido en el art. 398.2 de la Lec, conforme a su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2023 de 9 de diciembre (con entrada en vigor el 20 de marzo de 2.024), dado que el presente proceso se inició en febrero de 2.024, en base a lo establecido en la reciente STS del Pleno 1796/25 de 5 de diciembre, procede condenar a la entidad bancaria al abono de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de D. Julián contra la entidad Banco Santander, S.A, declarando nula la cláusula incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de 9 de enero de 2.004, en el que se subrogó el demandante, en virtud de la cual se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 2,90%, condenando a la demandada a restituir al actor las cantidades abonadas en aplicación de la misma, con los intereses correspondientes. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación activa del actor para reclamar contra Banco Santander respecto de contratos suscritos por Banco Popular amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por resolución de 7 de junio de 2.017; prescripción de la acción de restitución por trascurso del plazo legalmente fijado desde que el consumidor conoció del posible carácter abusivo de la estipulación impugnada, fijando como dies a quo el de la papeleta de conciliación previa de 17 de febrero de 2.017; imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato contenido en un préstamo cancelado; falta de acreditación del perjuicio causado; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; finalmente, alega incorrecta condena en costas de la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con la falta de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo a reclamar a Banco Santander respecto de contratos suscritos con Banco Popular y amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por la Junta única de resolución el día 7 de junio de 2017, sostiene la apelante que el préstamo objeto de esta litis fue cancelado en el año 2.015, sin mayor concreción. De la documental aportada en autos consta acreditado que, originariamente, nos encontramos ante un préstamo hipotecario a promotor, suscrito el 9 de enero de 2.004 entre Banco Popular Español, S.A y la mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L, en el que se fijó un plazo de amortización máximo al 4 de enero de 2.036 (doc. 2 de la demanda). El actor, en fecha 28 de diciembre de 2.004, se subrogó en el citado préstamo, en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación, sin convenir ninguna modificación por lo que, en consecuencia, se mantuvo el plazo de amortización (estipulación 2ª).

Llegados a este punto y pesar de las alegaciones de la demandada, no consta acreditado por la entidad bancaria que se haya procedido a la cancelación total del préstamo con anterioridad a la fecha contractualmente prevista como plazo máximo de vencimiento, por lo que el motivo de oposición debe decaer.

Es más; aun cuando efectivamente el préstamo se hubiere amortizado con anterioridad al día indicado por la apelante, es conveniente indicar, tal y como se señala en la SAP de Asturias, Sec. 1ª de 22 de mayo de 2.025 en un supuesto idéntico, "que en dicha fecha el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación del préstamo suscrito con Banco Popular, S.A. aunque se haya cancelado, frente a la entidad absorbente. En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor.", por lo que el motivo de impugnación debe decaer.

TERCERO.-Enlazando con lo anterior y en referencia a la alegación relativa a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un préstamo cancelado, al margen de la ya indicada falta de acreditación de dicho extremo, se debe convenir con la sentencia de instancia que la cancelación de un préstamo no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad, tal y como ha sido declarado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo efecto basta con citar la STS de 22 de noviembre de 2.022, en fundamento que igualmente da respuesta al alegato de retraso desleal en el ejercicio de la acción, por el que se establece lo siguiente: "Como ya hemos adelantado, la cuestión planteada en este motivo ha quedado resuelta en la sentencia del pleno de este tribunal 662/2019, de 12 de diciembre. Por tanto, procede reiterar lo que en ella declaramos por ser aplicable, mutatis mutandis (que no se trata de un contrato extinguido sino novado subjetivamente), al presente caso:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

"2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

"3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

"4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

" 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

"6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

CUARTO.-La prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés.

Muestra la apelante su disconformidad con la desestimación de la excepción de prescripción contenida en la sentencia de instancia por entender que, en el presente procedimiento, es posible probar que el demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula impugnada antes de dictarse la sentencia que declaró su nulidad en la medida en que, de la prueba documental acompañada con la demanda, se confirma que la actora presentó una papeleta de conciliación con fecha 17 de febrero de 2.017 solicitando, precisamente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la presente litis, circunstancia que acredita que en ese momento tenía conocimiento de que la misma podía declarase abusiva, extremo que fue obviado por el Juzgador a los efectos de considerar la prescripción de la acción restitutoria. Entiende que, a partir de la fecha de la papeleta de conciliación, ha de entenderse aplicable el plazo de 5 años previsto en el art. 1964 del Código Civil, debiendo tener en consideración a su vez la suspensión de plazo prevista por la D.A 4ª del RD 463/2020 de 14 de marzo, de modo que la acción, a la fecha de presentación de la demanda el 26 de febrero de 2.024, estaría prescrita.

El motivo de impugnación debe ser estimado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021, establece que: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Doctrina que se reitera en la sentencia del mismo tribunal de 25 de abril de 2024, asunto C-484/2021 al declarar que: " 1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Es decir, la regla general es que el plazo de prescripción de la acción restitutoria empieza a correr desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que el profesional «pruebe» que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Se exige «prueba», y además que sea circunscrita al conocimiento por «ese consumidor», por lo que no puede suponerse, ni referirse a la doctrina del Tribunal Supremo. Cualquier otra interpretación es contraria a la Directiva 13/93, al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para la defensa del consumo.

Así las cosas, procede la estimación del presente motivo de impugnación al constar acreditado en autos que la relación jurídica entre las partes nació en el año 2004 y que la parte actora, en marzo de 2017, presentó papeleta de conciliación frente a la entidad Banco Popular, S.A en la que, con referencia a la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés incorporada a la escritura de préstamo a promotor en la que el actor se subrogó y que fue objeto del presente procedimiento, aludía al carácter abusivo de la misma con cita, entre otras, de la STS de 9 de mayo de 2013 y STJUE de 21 de diciembre de 2016, e invocación del art. 82 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, de modo que concluyó solicitando de la entidad bancaria la inmediata inaplicación de la cláusula suelo, el recalculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, desde la primera revisión hasta la última cuota abonada, con restitución del importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a la cláusula suelo y la que debería haber abonado sin su aplicación. Dicha papeleta dio lugar a la incoación del procedimiento de conciliación nº 156/17 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 11 de Gijón que finalizó sin avenencia por Decreto de 6 de abril de 2017 (doc. 4 a 6 de la demanda)

Desde la fecha de la presentación de la citada papeleta de conciliación en marzo de 2017, de cuyo contenido resulta evidente que el actor conocía de la posible abusividad y, en consecuencia, nulidad de la cláusula suelo cuestionada, hasta la fecha de presentación de la demanda el 27 de febrero de 2024 (ac. 7), ha transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto, esto es, 5 años y 82 días (esto último por la suspensión operada como consecuencia del RD 463/20 de 14 de marzo), por lo que debemos considerar prescrita la acción restitutoria haciendo innecesaria, en consecuencia, la valoración del motivo de impugnación relativo a la falta de acreditación del perjuicio causado.

QUINTO.-Resta por analizar el motivo de impugnación relativo a la incorrecta condena en costas de la primera instancia, entendiendo la apelante que el acogimiento de cualquiera de los motivos de impugnación esgrimidos determinaría una estimación parcial de la demanda resultando incompresible que, en cuanto a la falta de legitimación y la prescripción, no se aprecie, como mínimo, la existencia de dudas de derecho.

El motivo de impugnación se desestima ya que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que viene aplicando tanto este Tribunal, como el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial.

Así, como hemos recogido en la reciente resolución de 9 de julio de 2025: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2024, en donde se pretendía la nulidad de varias cláusulas establecidas en un préstamo multidivisa, señala que "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA", y en el mismo sentido la STS de 24 de marzo de 2025, por citar una de las más recientes en la que vuelve a reiterar que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.", en un supuesto en el que se solicitaba la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión de devolución de recibos e intereses moratorios contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, así como la restitución de las sumas indebidamente satisfechas en su aplicación, la Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de dichas cláusulas sin restitución alguna anudada por falta de acreditación de devengo o pago de importes en su aplicación, y sin que se impusieran las costas, pronunciamiento este último que se confirma en apelación, y en el que el alto Tribunal estima el recurso de casación por aplicación de la doctrina invocada.

Reitera dicha doctrina la STS de 17 de junio de 2025 en la que se desestimaba la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia.

Este es el criterio asumido por varias Secciones de esta Audiencia Provincial de Asturias, así: la Sección Quinta en Sentencia de 11 de diciembre de 2023 en la que también se consideró válida la comisión de apertura, pero nulas la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, la que establece una comisión de reclamación de posiciones deudoras, y la de gastos y de intereses de demora, o la Sentencia de la Sección Cuarta de fecha 29 de noviembre de 2023 en la que, de un total de cinco cláusulas cuya nulidad se pretendía, solo fue declarada nula la que establecía un comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En el mismo sentido lleva pronunciándose de forma reiterada este Tribunal así en Sentencia de 6 de marzo de 2025 en el que la Sentencia de instancia declaraba nula por abusiva la cláusula de los gastos de la escritura de novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y desestimaba la pretensión de nulidad de la cláusula que estipulaba una comisión de apertura y la Sentencia de 24 de abril de 2025 en la que únicamente se estimaba la abusividad de la cláusula de la comisión de apertura y restitución de 70 euros y se desestimaba la pretensión de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que si se declara la nulidad de alguna de las cláusulas impugnadas, aunque tal declaración no afecte al resto, procede la imposición de las costas al banco demandado, señalando que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias [...] conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o [no] se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Este criterio ya se había aplicado en otras resoluciones, del Tribunal Supremo como la STS 816/2023 de 29 de mayo, que impuso las costas a la entidad demandada en un supuesto de estimación parcial de la demanda con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en el que se desestimó la misma petición en relación a la comisión de apertura. Y esta doctrina que, en aplicación del principio de efectividad, ha sido seguida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones precedentes.

Incluso, en STS de 11 de marzo de 2025, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyó aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que señala el art. 394.1 LEC, ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre y 780/2022, de noviembre).

Por lo tanto, declarada la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, el principio de efectividad referido determina la procedencia la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, aun cuando sería aplicable lo establecido en el art. 398.2 de la Lec, conforme a su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2023 de 9 de diciembre (con entrada en vigor el 20 de marzo de 2.024), dado que el presente proceso se inició en febrero de 2.024, en base a lo establecido en la reciente STS del Pleno 1796/25 de 5 de diciembre, procede condenar a la entidad bancaria al abono de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente

PRIMERO.-La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de D. Julián contra la entidad Banco Santander, S.A, declarando nula la cláusula incorporada a la escritura de préstamo hipotecario de 9 de enero de 2.004, en el que se subrogó el demandante, en virtud de la cual se establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 2,90%, condenando a la demandada a restituir al actor las cantidades abonadas en aplicación de la misma, con los intereses correspondientes. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de la entidad Banco Santander, S.A., reiterando la falta de legitimación activa del actor para reclamar contra Banco Santander respecto de contratos suscritos por Banco Popular amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por resolución de 7 de junio de 2.017; prescripción de la acción de restitución por trascurso del plazo legalmente fijado desde que el consumidor conoció del posible carácter abusivo de la estipulación impugnada, fijando como dies a quo el de la papeleta de conciliación previa de 17 de febrero de 2.017; imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato contenido en un préstamo cancelado; falta de acreditación del perjuicio causado; retraso desleal en el ejercicio de las acciones; finalmente, alega incorrecta condena en costas de la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con la falta de legitimación activa del titular de un activo, derecho o pasivo a reclamar a Banco Santander respecto de contratos suscritos con Banco Popular y amortizados con carácter previo a la resolución de esta última entidad acordada por la Junta única de resolución el día 7 de junio de 2017, sostiene la apelante que el préstamo objeto de esta litis fue cancelado en el año 2.015, sin mayor concreción. De la documental aportada en autos consta acreditado que, originariamente, nos encontramos ante un préstamo hipotecario a promotor, suscrito el 9 de enero de 2.004 entre Banco Popular Español, S.A y la mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L, en el que se fijó un plazo de amortización máximo al 4 de enero de 2.036 (doc. 2 de la demanda). El actor, en fecha 28 de diciembre de 2.004, se subrogó en el citado préstamo, en virtud de escritura pública de compraventa y subrogación, sin convenir ninguna modificación por lo que, en consecuencia, se mantuvo el plazo de amortización (estipulación 2ª).

Llegados a este punto y pesar de las alegaciones de la demandada, no consta acreditado por la entidad bancaria que se haya procedido a la cancelación total del préstamo con anterioridad a la fecha contractualmente prevista como plazo máximo de vencimiento, por lo que el motivo de oposición debe decaer.

Es más; aun cuando efectivamente el préstamo se hubiere amortizado con anterioridad al día indicado por la apelante, es conveniente indicar, tal y como se señala en la SAP de Asturias, Sec. 1ª de 22 de mayo de 2.025 en un supuesto idéntico, "que en dicha fecha el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria informó que la Comisión Rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander por 1 Euro tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente -es decir, la JUR-tras ser declarado Banco Popular inviable. Todo ello, de conformidad con el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 y la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Dicha operación era ejecutiva de forma inmediata y Banco Santander se convirtió en propietario del 100% del capital de Banco Popular desde la firma del acuerdo el 7 de junio de 2017, con la conformidad del Banco de España. Por lo tanto, Banco Santander, en cuanto que sucesor universal de Banco Popular, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco Popular frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra. La actora ostenta legitimación activa para ejercitar acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación del préstamo suscrito con Banco Popular, S.A. aunque se haya cancelado, frente a la entidad absorbente. En la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 en el párrafo 20 se indica expresamente que Banco Santander, S.A. es su sucesor.", por lo que el motivo de impugnación debe decaer.

TERCERO.-Enlazando con lo anterior y en referencia a la alegación relativa a la imposibilidad de declarar la nulidad de una cláusula inserta en un préstamo cancelado, al margen de la ya indicada falta de acreditación de dicho extremo, se debe convenir con la sentencia de instancia que la cancelación de un préstamo no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad, tal y como ha sido declarado por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo efecto basta con citar la STS de 22 de noviembre de 2.022, en fundamento que igualmente da respuesta al alegato de retraso desleal en el ejercicio de la acción, por el que se establece lo siguiente: "Como ya hemos adelantado, la cuestión planteada en este motivo ha quedado resuelta en la sentencia del pleno de este tribunal 662/2019, de 12 de diciembre. Por tanto, procede reiterar lo que en ella declaramos por ser aplicable, mutatis mutandis (que no se trata de un contrato extinguido sino novado subjetivamente), al presente caso:

"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

"2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

"3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.

"4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

" 5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

"6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

CUARTO.-La prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés.

Muestra la apelante su disconformidad con la desestimación de la excepción de prescripción contenida en la sentencia de instancia por entender que, en el presente procedimiento, es posible probar que el demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula impugnada antes de dictarse la sentencia que declaró su nulidad en la medida en que, de la prueba documental acompañada con la demanda, se confirma que la actora presentó una papeleta de conciliación con fecha 17 de febrero de 2.017 solicitando, precisamente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de la presente litis, circunstancia que acredita que en ese momento tenía conocimiento de que la misma podía declarase abusiva, extremo que fue obviado por el Juzgador a los efectos de considerar la prescripción de la acción restitutoria. Entiende que, a partir de la fecha de la papeleta de conciliación, ha de entenderse aplicable el plazo de 5 años previsto en el art. 1964 del Código Civil, debiendo tener en consideración a su vez la suspensión de plazo prevista por la D.A 4ª del RD 463/2020 de 14 de marzo, de modo que la acción, a la fecha de presentación de la demanda el 26 de febrero de 2.024, estaría prescrita.

El motivo de impugnación debe ser estimado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024, asunto C-561/2021, establece que: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

Doctrina que se reitera en la sentencia del mismo tribunal de 25 de abril de 2024, asunto C-484/2021 al declarar que: " 1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula. 2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Es decir, la regla general es que el plazo de prescripción de la acción restitutoria empieza a correr desde la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que el profesional «pruebe» que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución. Se exige «prueba», y además que sea circunscrita al conocimiento por «ese consumidor», por lo que no puede suponerse, ni referirse a la doctrina del Tribunal Supremo. Cualquier otra interpretación es contraria a la Directiva 13/93, al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para la defensa del consumo.

Así las cosas, procede la estimación del presente motivo de impugnación al constar acreditado en autos que la relación jurídica entre las partes nació en el año 2004 y que la parte actora, en marzo de 2017, presentó papeleta de conciliación frente a la entidad Banco Popular, S.A en la que, con referencia a la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés incorporada a la escritura de préstamo a promotor en la que el actor se subrogó y que fue objeto del presente procedimiento, aludía al carácter abusivo de la misma con cita, entre otras, de la STS de 9 de mayo de 2013 y STJUE de 21 de diciembre de 2016, e invocación del art. 82 y ss del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, de modo que concluyó solicitando de la entidad bancaria la inmediata inaplicación de la cláusula suelo, el recalculo de las cuotas satisfechas en el préstamo, desde la primera revisión hasta la última cuota abonada, con restitución del importe resultante de la diferencia entre la cantidad abonada conforme a la cláusula suelo y la que debería haber abonado sin su aplicación. Dicha papeleta dio lugar a la incoación del procedimiento de conciliación nº 156/17 seguido ante el Juzgado de Instancia nº 11 de Gijón que finalizó sin avenencia por Decreto de 6 de abril de 2017 (doc. 4 a 6 de la demanda)

Desde la fecha de la presentación de la citada papeleta de conciliación en marzo de 2017, de cuyo contenido resulta evidente que el actor conocía de la posible abusividad y, en consecuencia, nulidad de la cláusula suelo cuestionada, hasta la fecha de presentación de la demanda el 27 de febrero de 2024 (ac. 7), ha transcurrido el plazo de prescripción legalmente previsto, esto es, 5 años y 82 días (esto último por la suspensión operada como consecuencia del RD 463/20 de 14 de marzo), por lo que debemos considerar prescrita la acción restitutoria haciendo innecesaria, en consecuencia, la valoración del motivo de impugnación relativo a la falta de acreditación del perjuicio causado.

QUINTO.-Resta por analizar el motivo de impugnación relativo a la incorrecta condena en costas de la primera instancia, entendiendo la apelante que el acogimiento de cualquiera de los motivos de impugnación esgrimidos determinaría una estimación parcial de la demanda resultando incompresible que, en cuanto a la falta de legitimación y la prescripción, no se aprecie, como mínimo, la existencia de dudas de derecho.

El motivo de impugnación se desestima ya que es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo que viene aplicando tanto este Tribunal, como el resto de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial.

Así, como hemos recogido en la reciente resolución de 9 de julio de 2025: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2024, en donde se pretendía la nulidad de varias cláusulas establecidas en un préstamo multidivisa, señala que "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA", y en el mismo sentido la STS de 24 de marzo de 2025, por citar una de las más recientes en la que vuelve a reiterar que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº35/2021, de 27 de enero, declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.", en un supuesto en el que se solicitaba la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión de devolución de recibos e intereses moratorios contenidas en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, así como la restitución de las sumas indebidamente satisfechas en su aplicación, la Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de dichas cláusulas sin restitución alguna anudada por falta de acreditación de devengo o pago de importes en su aplicación, y sin que se impusieran las costas, pronunciamiento este último que se confirma en apelación, y en el que el alto Tribunal estima el recurso de casación por aplicación de la doctrina invocada.

Reitera dicha doctrina la STS de 17 de junio de 2025 en la que se desestimaba la pretensión de nulidad respecto de la cláusula que prevé la comisión de apertura y se reduce la cantidad reclamada a raíz de la nulidad de la cláusula de gastos al excluir los relativos al IAJD y conceder solo el 50% de los derechos notariales, lo cierto es que se estima la nulidad de la cláusula de gastos y se condena a la demandada a reintegrar al demandante las sumas indebidamente satisfechas por los conceptos de derechos notariales (50%), arancel registral y gastos de gestoría (100%), lo que nos sitúa en el supuesto examinado y resuelto por la jurisprudencia.

Este es el criterio asumido por varias Secciones de esta Audiencia Provincial de Asturias, así: la Sección Quinta en Sentencia de 11 de diciembre de 2023 en la que también se consideró válida la comisión de apertura, pero nulas la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, la que establece una comisión de reclamación de posiciones deudoras, y la de gastos y de intereses de demora, o la Sentencia de la Sección Cuarta de fecha 29 de noviembre de 2023 en la que, de un total de cinco cláusulas cuya nulidad se pretendía, solo fue declarada nula la que establecía un comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En el mismo sentido lleva pronunciándose de forma reiterada este Tribunal así en Sentencia de 6 de marzo de 2025 en el que la Sentencia de instancia declaraba nula por abusiva la cláusula de los gastos de la escritura de novación del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y desestimaba la pretensión de nulidad de la cláusula que estipulaba una comisión de apertura y la Sentencia de 24 de abril de 2025 en la que únicamente se estimaba la abusividad de la cláusula de la comisión de apertura y restitución de 70 euros y se desestimaba la pretensión de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que si se declara la nulidad de alguna de las cláusulas impugnadas, aunque tal declaración no afecte al resto, procede la imposición de las costas al banco demandado, señalando que "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias [...] conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o [no] se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Este criterio ya se había aplicado en otras resoluciones, del Tribunal Supremo como la STS 816/2023 de 29 de mayo, que impuso las costas a la entidad demandada en un supuesto de estimación parcial de la demanda con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en el que se desestimó la misma petición en relación a la comisión de apertura. Y esta doctrina que, en aplicación del principio de efectividad, ha sido seguida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones precedentes.

Incluso, en STS de 11 de marzo de 2025, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyó aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho que señala el art. 394.1 LEC, ( sentencias 419/2017, de 4 de julio, 472/2020, de 17 de septiembre y 780/2022, de noviembre).

Por lo tanto, declarada la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, el principio de efectividad referido determina la procedencia la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación, aun cuando sería aplicable lo establecido en el art. 398.2 de la Lec, conforme a su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/2023 de 9 de diciembre (con entrada en vigor el 20 de marzo de 2.024), dado que el presente proceso se inició en febrero de 2.024, en base a lo establecido en la reciente STS del Pleno 1796/25 de 5 de diciembre, procede condenar a la entidad bancaria al abono de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial dicta el siguiente