Sentencia Civil 116/2026 Audiencia Provincial Civil nº 7 de Asturias, Rec. 151/2023 de 23 de enero del 2026

PRIMERO.-Por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante, Cameto) se ejercita demanda frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait) en reclamación de cantidad por importe de 366.684,15 euros correspondiente a dos facturas que resultaron impagadas (retenidas por TSK Kuwait por los daños que refiere que se le han ocasionado por el retraso en la ejecución de la obra) por la misma por la ejecución en Kuwait de un contrato de arrendamiento de obra (Contrato de Montaje), sin suministro de material, corriendo tal suministro a cargo de terceros intervinientes, por los trabajos de Prefabricación y Montaje de las tuberías e interconexiones de los lazos de colectores solares del denominado Proyecto Shagaya, una Central Termosolar de 50 MW que TSK Kuwait estaba desarrollando para el Gobierno de Kuwait.

La representación de la entidad TSK Kuwait TSK se opuso a dicha demanda y formuló demanda reconvencional en solicitud de la declaración de responsabilidad contractual por parte de la entidad Cameto por los incumplimientos derivados de ese Contrato de Montaje fijando el importe de su reclamación en 678.300,60 euros (reducidos a 599.000,58 euros en el acto de audiencia previa.

En el curso del procedimiento se formuló por la entidad TSK Kuwait excepción de litispendencia internacional al haberse instado ante la jurisdicción kuwaití demanda por dicha relación contractual con idéntico sentido; que tras su correspondiente tramitación fue estimada por el Juzgado en su Auto de 18 de enero de 2022 en el que se estimaba dicha excepción acordando la suspensión del procedimiento a la espera de lo que se resuelva por el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait sobre el presente asunto; resolución recurrida en apelación por la entidad Cameto, siendo desestimado dicho recurso por este Tribunal en Auto de fecha 18 de enero de 2022.

La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso apreciando la litispendencia/cosa juzgada internacional, acuerda el archivo de la demanda principal interpuesta por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), con imposición a la actora de las costas procesales, y desestima la demanda formulada por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), frente a la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., absolviendo a la referida demandada reconvenida de las pretensiones contra la misma ejercitadas, con imposición costas a la reconviniente.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación; en el interpuesto por la representación de la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante Cameto), se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait; la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España; y la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto y en el formulado por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait), la desestimación de lo solicitado respecto a los costes soportados por la realización de los "monos" y a los daños materiales causados por Cameto (pernos y zapatas, y doble aislamiento).

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait, alegándose en primer término que incurrió en error la Ilma. AP al resolver el recurso interpuesto en el Auto de 18 de enero de 2022, puesto que no habría tenido en la debida consideración toda la documentación obrante en autos; en concreto, el informe pericial emitido por experto Asma Al-Osaimi en el procedimiento judicial seguido en Kuwait, que sirvió de base para dar resolución al mismo; y que tampoco cabía pedir la modificación del mismo mediante aclaración ni mediante la vía del complemento, siendo la única forma de atacar la resolución de este Tribunal mediante la presentación del presente recurso de apelación; para a continuación reiterar los motivos por los que considera que no concurre la apreciación de litispendencia/cosa juzgada, señalando que las resoluciones dictada en el proceso kuwati se hace referencia a una reclamación por los importes debidos por TSK por el impago de las dos últimas facturas emitidas por la ejecución de los trabajos del contrato de fecha 14 de diciembre de 2016, sino la deuda existente en concepto de daños y perjuicios soportados por la recurrente como consecuencia del retraso y ampliación del plazo de ejecución del contrato .

No puede compartirse dicho motivo impugnatorio por cuanto la entidad Cameto durante la tramitación del recurso nº 706/2020 presentó ante este Tribunal escrito de ampliación de hechos de fecha 8 de junio de 2021, en el que se acompañaba la Sentencia dictada el 29 de abril de 2021 en el Procedimiento 6235/2018, del Tribunal de Instancia de Kuwait (confirmada posteriormente por el Tribunal de Apelación en Sentencia de 8 de diciembre de 2021), así como el informe pericial emitido por Asma Al-Osaimi de fecha 22 de diciembre de 2020; documentación que fue admitida por este Tribunal por Auto de fecha 20 de julio de 2021; por lo que, en contra de lo ahora invocado por la recurrente, fue tenido en cuenta por este Tribunal al dictar en dicho recurso el Auto de fecha 17 de enero de 2022 por el que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad Cameto contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 en los autos de procedimiento ordinario 427/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en el que se apreciaba la excepción de litispendencia internacional. Así consta expresamente en dicha resolución al indicar "Conclusión que también se extrae del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia de Kuwait (Procedimiento 6235/2018 ), que recoge los pedimentos antes expuestos por la demandante CAMETO, los realizados por TSK Kuwait y las conclusiones del informe pericial emitido el 22/12/2020 con ocasión de dicha demanda, también aportado por la apelante,en las que tras recoger el vínculo contractual entre estas partes (contrato de subcontratación, de 14/12/2016), las obligaciones de cada una,...se recoge que la demandante abandonó sus obligaciones contractuales, lo que ocasionó la paralización total de las obras durante un periodo estimado de 42 días, al conceder a sus empleados licencias periódicas fuera del Estado de Kuwait y de igual modo, que la demandada TSK Kuwait abandonó sus obligaciones contractuales en lo referente a la provisión de los materiales necesarios para la fabricación; teniendo derecho la demandante CAMETO a reclamaciones económicas por valor de 209312,360 kwd (582.566,67 euros), en concepto de compensación por los daños y las pérdidas sufridos debido a que el equipo de dirección del proyecto amplió el plazo y los medios necesarios para la ejecución de las obras hasta después de la fecha de finalización acordada....".

Es más, en ese informe emitido por experto Asma Al-Osaimi conforme a lo solicitado por Tribunal de Kuwait en relación al contrato por el que la entidad TSK Kuwait encargó a Cameto los trabajos de la primera fase del proyecto SHAGAYA para la producción de energía renovable, recoge en su punto 4 "Liquidación de cuentas entre las partes del litigio: D - Al liquidar la cuenta entre las partes de la demanda, la responsabilidad del primer demandado ante el demandante se cierne sobre una cantidad de 209312,360 dinares kuwaitíes (doscientos nueve mil trescientos doce dinares kuwaitíes y treinta y seis fils) como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a cambio de la prórroga del plazo del contrato por causas imputables al primer demandado";por lo que en contra de lo sustentado en el recurso se liquida el contrato teniendo en cuenta el incumplimiento por ambas partes de las obligaciones asumidas en el contrato.

La propia Sentencia dictada por Tribunal de instancia de Kuwait al recoger los pedimentos formulados por Cameto señala que solicita que se calcule "los importes debidos a la empresa demandante por parte de la empresa demandada primera (TSK Kuwait) por los trabajos objeto del contrato de subcontratación fechado el 14/12/2016, en el que se declaraba que la empresa demandante percibiría estos importes sin falta"y más adelante señala al describir los incumplimientos de la demandada mencionaba "lo cual ocasionó pérdidas económicas demostradas y, como puede observarse en la deuda de la empresa demandada hacia la empresa demandante, el importe asciende a ciento quince mil (115000) dinares kuwaitíes, resultado de los demás importes adeudados derivados del contrato",mientras que en el presente procedimiento fijaba dicho importe de 125.952,03 KWD.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la existencia de otro procedimiento entre las partes, autos de juicio ordinario nº 214/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, instados por la entidad Cameto contra la entidad TSK Kuwait en reclamación de cantidad por importe 247.531,67 euros por la retención que se negaba la demandada a devolver a la actora, derivada de las mismas relaciones comerciales existentes entre las partes. Estando tramitándose el correspondiente Recurso de Apelación contra el Auto de 19 de marzo de 2021 en el que se acordaba la suspensión del procedimiento, por la prejudicialidad civil que provocaba en el mismo el presente procedimiento ordinario y el procedimiento 6235/2018 del Tribunal de Instancia de Kuwait; la entidad Cameto presento otro escrito de ampliación de hechos el mismo 8 de junio de 2021 en el que expresamente se recogía "b. Procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait 7 (Nº 625/2018, Asunto Mercantil 18347/550) que tiene por objeto la total y más amplia liquidación económica del Contrato de Montaje para la determinación de las cantidades debidas por TSK Kuwait a CAMETO y la fijación de los daños y perjuicios causados, esto es, liquidación total y definitiva de las responsabilidades de cada una de las partes en la ejecución del Contrato de Montaje". Lo cual es obviado por la recurrente cuando dicho escrito es también valorado asimismo por este Tribunal en el Auto de fecha 17 de enero de 2022 para desestimar el recurso que había interpuesto al presentar una afirmación contradictoria.

Razones todas ellas, por la que no procede que este Tribunal vuelva analizar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la litispendencia internacional.-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España, aunándolo a que en la Sentencia de instancia incurre en contradicción e incongruencia al referirse a la posibilidad de que se extendiese a la reconvención la cosa juzgada apreciada en relación a la demanda principal, señala que la apreciación de la cosa juzgada derivada de una sentencia extranjera precisa del previo reconocimiento de ésta; a través de los mecanismos previstos en los convenios internacionales vigentes para España, en otros instrumentos legales internaciones o, en su defecto, a través de los artículos 44 a 49 de la Ley 29/2015, y que sin dicho reconocimiento, dicha sentencia no puede servir de sustento para una excepción de cosa juzgada en España; por lo que concluye que dado que si la sentencia kuwati no ha sido reconocida en España, por las razones que sean, tampoco impediría que un nuevo proceso en España sobre la misma cuestión siempre que los tribunales españoles dispongan de competencia internacional, porque no concurrirá la excepción de "cosa juzgada".

Olvida la recurrente que ya había cuestionado en el recurso planteado contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, que la resolución que se dictase en Kuwait fuera una resolución susceptible de ser reconocida en España, por no tratarse de una resolución judicial, cuestión que asimismo fue desestimada en nuestro Auto de fecha 17 de enero de 2022.

La entidad Cameto se limita ahora a señalar que la Sentencia kuwati no ha sido reconocida en España "por la razones que sean",cuando precisamente dado el fallo de la resolución estimatorio de sus pretensiones, es dicha entidad quien se encuentra legitimada para solicitar el exequatur tal como señala el art 54.1 de la LCJIMC "a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo".

Ciertamente los órganos jurisdiccionales españoles tras haber apreciado la excepción de litispendencia internacional pueden acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 39.2 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC) en concreto en su nº 5 "que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España";pero es que la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia Kuwiti fue confirmada en apelación y es firme, como así han reconocido ambas partes, por lo que entra en juego lo dispuesto en el apartado 3 del citado art 39 de la LCJIMC, que si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España, el órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones, y el recurrente ni tan siquiera indico en la instancia en el trámite de conclusiones, ni en el presente recurso cuales pudieran ser las razones por las que la Sentencia Kuwati no pudiera ser objeto de reconocimiento y ejecución en España, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-Por último, en el recurso interpuesto por la entidad Cameto se reitera la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto, al considerar que la primera empleaba los mismos argumentos y realizaba las mismas peticiones que en el procedimiento seguido en Kuwait, como ya había denunciado en su escrito de contestación a la reconvención, en la apelación del Auto por el que el Juzgado apreciaba la litispendencia internacional, y en el de hechos nuevos. En el escrito de oposición formulado por la entidad TSK Kuwait se sostiene no es posible recurrir en apelación la desestimación de la reconvención para solicitar un cambio en la motivación de la Sentencia.

El art. 448.1 de la LEC establece que "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley",recogiendo legalmente el denominado requisito del gravamen como presupuesto del recurso, exigencia de gravamen reconocida por el Tribunal Constitucional en STC 157/2003, de 15 de septiembre. De ahí que el art.456.1 de la LEC señale que el recurso de apelación persigue "que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente",por lo que carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado, y que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso supone que la entidad Cameto carecía de gravamen que le legitimara para apelar la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la entidad TSK Kuwait contra aquella entidad y con imposición a la reconviniente al pago de las costas.

Aun cuando es cierto que la entidad TSK Kuwait ha recurrido en apelación algunas partidas de su demanda reconvencional, lo que facultaría a la entidad Cameto que al oponerse al mismo invocase la litispendencia/cosa juzgada internacional (lo que no hace, al margen de que no se planteo dicha excepción en la instancia), lo cierto es que la plantea a través de su propio recurso de apelación presentado el 30 de enero de 2023 (conforme justificante LexNET) -antes del planteado por la entidad TSK Kuwait presentado el 31 de enero de 2023 (justificante LEXNET)-, por lo que en conclusión dicha pretensión carecía de gravamen y por tanto procede inadmitir la misma, ya que no puede en su recurso tener por objeto discrepancias sobre los motivos por los procedía desestimar la demanda reconvencional, ya que dicha entidad ha visto plenamente estimada su pretensión respecto de la sentencia que le ha sido favorable, aunque sea en base a otros argumentos.-

QUINTO.-En el recuso formulado por la entidad TSK Kuwait se impugna la Sentencia de instancia en relación a la desestimación de lo solicitado en su demanda reconvencional respecto de algunas partidas derivadas del incumplimiento por parte de la entidad Cameto respecto de contrato de montaje suscrito entre ambas partes.

Antes de analizar dichas partidas debemos recordar que los daños y perjuicios indemnizables son sólo los que se encuentran vinculados a un incumplimiento contractual culposo por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo a quien solicita su reparación la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

La primera partida cuestionada se refiere a los costes soportados por la realización de los "monos",señalando que aunque la resolución recurrida reconoce el incumplimiento de Cameto por la no realización de esos monos, no considera acreditado suficientemente la cuantificación del coste, discrepando en el argumento de la perito Dª. Martina había validado los cálculos de TSK, puesto que dicha entidad corrigió a la baja las cuantías inicialmente reclamadas en base a dicho informe aunque sea una rebaja simbólica de 20 euros; que en dicho informe al haber efectuado los mismos el propio personal de TSK Kuwait realiza un cálculo del tiempo necesario para su realización, sin que Cameto cuestione el coste horario de 58 euros hora aplicado de adverso, y que ante la discrepancia respeto del tiempo necesario para la realización de cada uno de los monos, a la vista de loa discrepancia manifestada por los peritos, en caso de no estimarse necesarias las 250 horas que fija la perito Dª. Martina, debiera fijarse el importe de 3.194,83 euros por los 5 minutos que deben emplearse para su ejecución según la pericial de Cameto.

La Sentencia de instancia considera acreditado que Kuwait soportó un coste que contractualmente no le correspondía por dicha partida, pero se rechaza la petición indemnizatoria porque su cuantificación no se acredita suficientemente pese a la disponibilidad y facilidad para hacerlo.

Conclusiones que comparte este Tribunal, ya que en primer lugar no puede entenderse realmente acreditado que fueran 661 las unidades soldadas fallidas, lo que es cuestionado por la demandante reconvenida, aun cuando en la demanda reconvencional se cuantifica el coste en 14.520 euros "equivalentes a 250 horas de trabajo de un técnico de calidad Nivel II de TSK Kuwait a razón de un precio unitario de 58,08 euros/hora, de los que debe responder CAMETO. Este cálculo será objeto del informe pericial anunciado"ninguna referencia se hace al número de soldaduras fallidas, ni documentación alguna sobre dichas soldaduras fallidas. En el informe pericial de la actora elaborado por Dª. Martina se señala que son 661 el número de las soldaduras fallidas, dato que señala que obtiene "a partir del welding book aportado por Cameto",el citado documento no consta aportado a las actuaciones, puesto que la entidad Cameto solamente aporta una hoja del mismo (doc. 4.1), que lo hace, según refiere, a modo de ejemplo para ilustrar uno de los informes rechazados por la entidad TSK; por lo que nos está debidamente acreditado el número efectivo de soldaduras fallidas.

Junto a ello, por lo respecta al importe del coste por hora de los trabajos que se señalan realizados por el propio personal de la entidad TSK Kuwait es prácticamente similar al fijado por la perito Dª. Martina que en su informe elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait, 58€/h, de ahí que la reducción del importe, que señala el recurso, realizada en el acto de audiencia previa sea insignificante en lo que se refiere a su importe, por lo ninguna trascendencia tiene dicho extremo, ya que dicha cuantía ya se concretaba en la demanda sin soporte documental alguna, no aportando nada distinto el informe pericial que anunciaba aportar.

Por último, existen claras discrepancias en relación al tiempo necesario para la realización de los monos 20 minutos según el informe pericial de Dª. Martina elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait y 5 minutos según el informe pericial de D. Demetrio aportado por la entidad Cameto, por lo que ante la ausencia de prueba alguna para justificar el tiempo realmente empleado tampoco puede estimarse acreditado que fueran 250 horas de trabajo las necesarias, razones que conducen a la desestimación de dicha partida indemnizatoria.-

SEXTO-Asimismo en el recurso interpuesto por la entidad TSK Kuwait se cuestiona otras dos partidas, en primer término los daños derivados de la necesaria sustitución y/o reparación de los pernos,señalando que la resolución recurrida omite casi en su totalidad el apartado que la Sra. Martina dedica en su informe a exponer los daños causados (apartado 7.3.1 del informe), así como las concretas medidas adoptadas para su reparación, Anejo nº 11 de su informe en el que se extractan en cuáles de los pernos instalados fue necesario reconstruir las zapatas por parte de Prime One y aquellos pernos que eran susceptibles de reparación directa se repuso únicamente el tramodañado (adoptando así la solución menos gravosa), trabajos que se encargaron a la empresa Maracof, reclamando sus importes y cuestionando que en la resolución recurrida se señale que no son susceptibles de ser tomados en consideración, en la medida en que los mismos se han aportado de manera extemporánea.

Este Tribunal tras revisar la prueba practicada, alcanza las mismas conclusiones que el Juzgador de instancia, existe insuficiencia de prueba para acreditar que los daños fueron ocasionados por personal de la entidad Cameto, salvo lo manifestado testificalmente por su propio personal, y sustancialmente una falta absoluta de prueba en relación el importe de los daños que se reclaman.

En relación a este último extremo, en la demanda reconvencional, al igual que sucedía en el apartado anterior, se cuantifica el importe de los daños diferenciando entre los daños producidos en los pernos (3.869,01 KWD) debido a "la necesidad de ejecutar varias zapatas del Campo Solar debido al daño producido sobre los pernos de éstas durante la ejecución de los trabajos mecánicos llevados a cabo por CAMETO"acompañándose una tabla, se supone que elaborada por la propia TSK Kuwait (doc. nº 10 de la reconvención) y sin indicar quien llevo a cabo dichos trabajos. Es en el informe pericial elaborado por Dª. Martina a instancia de la reconviniente donde se señala que la reconstrucción de estas zapatas fue realizada por la empresa Prime One, se hace referencia al coste de movilización (2.500 KWD) "según presupuesto aportado por la empresa PRIME ONE",si bien el mismo no se aporta con el anejo 11, daños producidos en pernos (en el que únicamente se vuelve a incluir el doc. 10 de la reconvención), y asimismo el coste de la reconstrucción de las zapatas (1369,01 KWD), documentación que resulta insuficiente para acreditar dicho coste, dado que no se han aportado prueba alguna (documental o testifical) tendente a acreditar que efectivamente dichos trabajos fueron realizados por dicha empresa, tal como correctamente se señala en la Sentencia de instancia.

En cuanto al arreglo de pernos pendientes (460 KWD) en la demanda reconvencional se señala que el extracoste "se debe a la última reparación de pernos llevada a cabo en el Campo Solar por una de las empresas de Obra Civil del Bloque de Potencia, en este caso, Maracof",sin aportar documentación acreditativa de dicha empresa en relación a los trabajos y su coste, y ello a pesar de que la entidad Cameto, solicitó su aportación en la contestación a la demanda reconvencional y en el curso de la primera instancia; sin que el informe pericial de Dª. Martina aporte nada nuevo, señalando que en algunos pernos se pudo proceder a su reparación directa, sin necesidad de reconstruir las zapatas, y que es "estos trabajos fueron realizados por la empresa MARACOF y supusieron un extracoste para TSK KUWAIT de 1.375,4 € (460 KWD)".Por lo que en definitiva se considera correcto la desestimación del importe reclamado por los daños que se refieren producidos en los pernos.

La otra partida reclamada en el recurso, se refiere a los daños derivados de la doble manipulación del aislamiento,en el que se vuelve a insistir en los incumplimientos por parte de la entidad Cameto ya puestos de manifiesto en su demanda reconvencional, que la doble manipulación del aislamiento constituye un hecho no controvertido, en tanto que admitido de contrario, los emails intercambiados entre TSK Kuwait y Cameto, y en que si se ha acreditado la existencia y cuantificación del sobrecoste soportado, consistente en el desmontaje parcial de los aislamientos y su reconstrucción posterior mediante las facturas que se acompañan como anejo 12 del informe pericial de Dª. Martina.

Vuelve a suceder lo mismo, en la demanda reconvencional, se señala que la falta de rendimiento en la ejecución de NDT's (Ensayos No Destructivos) en las diferentes uniones del tipo "Golden Joint" del Campo Solar supuso que la empresa asturiana Aislamientos Suaval, S.A., tuviera que aislar dos veces muchas de las uniones de los lazos a los Headers de HTF y que la entidad Cameto se ausentó del emplazamiento por decisión unilateral, impactando no sólo en la ejecución de las pruebas neumáticas de los lazos que quedaban pendientes sino también en el rendimiento de Aislamientos Suaval, S.A., y se cuantifica el importe de dichos trabajos en 596,70 KWD, pero sin aportar con dicho escrito documento alguno justificativo de la intervención de la empresa Aislamientos Suaval, S.A.; no siendo hasta el informe pericial de Dª. Martina, cuando se acompaña con el anejo 12, no solo los emails intercambiados entre la entidad TSK Kuwait y Cameto, sino también los OTS?s Sumary, Works Out of Scope, y Works Out of Scope Assessiment, firmados por el representante de Suaval y personal de TSK sobre los trabajos realizados entre diciembre de 2017 y enero de 2018; documentos que como señala la resolución recurrida no habían sido aportados con la demanda reconvencional tal como exige el art. 265 de la LEC, dado que dicha partida indemnizatoria es el fundamento de su derecho a la tutela judicial que pretendía, y sin que lo hiciera posteriormente -hasta su inclusión extemporánea en el informe pericial-, aun cuando también había sido requerida la entidad TSK Kuwait por parte de la entidad Cameto con escrito de contestación (petición asimismo reiterada en la instancia) para que aportase el justificante de los trabajos efectuados por Aislamientos Suaval S.A.; razones que conducen a desestimar asimismo dicha partida y en definitiva el recurso formulado por la entidad TSK Kuwait.-

SEPTIMO.-Al desestimarse tanto el recurso formulado por la representación de la entidad Cameto como el interpuesto por la representación de la entidad TSK Kuwait Gordaliza, las costas de los mismos deben imponerse a los respectivos recurrentes, por aplicación del art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-Por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante, Cameto) se ejercita demanda frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait) en reclamación de cantidad por importe de 366.684,15 euros correspondiente a dos facturas que resultaron impagadas (retenidas por TSK Kuwait por los daños que refiere que se le han ocasionado por el retraso en la ejecución de la obra) por la misma por la ejecución en Kuwait de un contrato de arrendamiento de obra (Contrato de Montaje), sin suministro de material, corriendo tal suministro a cargo de terceros intervinientes, por los trabajos de Prefabricación y Montaje de las tuberías e interconexiones de los lazos de colectores solares del denominado Proyecto Shagaya, una Central Termosolar de 50 MW que TSK Kuwait estaba desarrollando para el Gobierno de Kuwait.

La representación de la entidad TSK Kuwait TSK se opuso a dicha demanda y formuló demanda reconvencional en solicitud de la declaración de responsabilidad contractual por parte de la entidad Cameto por los incumplimientos derivados de ese Contrato de Montaje fijando el importe de su reclamación en 678.300,60 euros (reducidos a 599.000,58 euros en el acto de audiencia previa.

En el curso del procedimiento se formuló por la entidad TSK Kuwait excepción de litispendencia internacional al haberse instado ante la jurisdicción kuwaití demanda por dicha relación contractual con idéntico sentido; que tras su correspondiente tramitación fue estimada por el Juzgado en su Auto de 18 de enero de 2022 en el que se estimaba dicha excepción acordando la suspensión del procedimiento a la espera de lo que se resuelva por el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait sobre el presente asunto; resolución recurrida en apelación por la entidad Cameto, siendo desestimado dicho recurso por este Tribunal en Auto de fecha 18 de enero de 2022.

La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso apreciando la litispendencia/cosa juzgada internacional, acuerda el archivo de la demanda principal interpuesta por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), con imposición a la actora de las costas procesales, y desestima la demanda formulada por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), frente a la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., absolviendo a la referida demandada reconvenida de las pretensiones contra la misma ejercitadas, con imposición costas a la reconviniente.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación; en el interpuesto por la representación de la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante Cameto), se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait; la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España; y la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto y en el formulado por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait), la desestimación de lo solicitado respecto a los costes soportados por la realización de los "monos" y a los daños materiales causados por Cameto (pernos y zapatas, y doble aislamiento).

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait, alegándose en primer término que incurrió en error la Ilma. AP al resolver el recurso interpuesto en el Auto de 18 de enero de 2022, puesto que no habría tenido en la debida consideración toda la documentación obrante en autos; en concreto, el informe pericial emitido por experto Asma Al-Osaimi en el procedimiento judicial seguido en Kuwait, que sirvió de base para dar resolución al mismo; y que tampoco cabía pedir la modificación del mismo mediante aclaración ni mediante la vía del complemento, siendo la única forma de atacar la resolución de este Tribunal mediante la presentación del presente recurso de apelación; para a continuación reiterar los motivos por los que considera que no concurre la apreciación de litispendencia/cosa juzgada, señalando que las resoluciones dictada en el proceso kuwati se hace referencia a una reclamación por los importes debidos por TSK por el impago de las dos últimas facturas emitidas por la ejecución de los trabajos del contrato de fecha 14 de diciembre de 2016, sino la deuda existente en concepto de daños y perjuicios soportados por la recurrente como consecuencia del retraso y ampliación del plazo de ejecución del contrato .

No puede compartirse dicho motivo impugnatorio por cuanto la entidad Cameto durante la tramitación del recurso nº 706/2020 presentó ante este Tribunal escrito de ampliación de hechos de fecha 8 de junio de 2021, en el que se acompañaba la Sentencia dictada el 29 de abril de 2021 en el Procedimiento 6235/2018, del Tribunal de Instancia de Kuwait (confirmada posteriormente por el Tribunal de Apelación en Sentencia de 8 de diciembre de 2021), así como el informe pericial emitido por Asma Al-Osaimi de fecha 22 de diciembre de 2020; documentación que fue admitida por este Tribunal por Auto de fecha 20 de julio de 2021; por lo que, en contra de lo ahora invocado por la recurrente, fue tenido en cuenta por este Tribunal al dictar en dicho recurso el Auto de fecha 17 de enero de 2022 por el que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad Cameto contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 en los autos de procedimiento ordinario 427/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en el que se apreciaba la excepción de litispendencia internacional. Así consta expresamente en dicha resolución al indicar "Conclusión que también se extrae del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia de Kuwait (Procedimiento 6235/2018 ), que recoge los pedimentos antes expuestos por la demandante CAMETO, los realizados por TSK Kuwait y las conclusiones del informe pericial emitido el 22/12/2020 con ocasión de dicha demanda, también aportado por la apelante,en las que tras recoger el vínculo contractual entre estas partes (contrato de subcontratación, de 14/12/2016), las obligaciones de cada una,...se recoge que la demandante abandonó sus obligaciones contractuales, lo que ocasionó la paralización total de las obras durante un periodo estimado de 42 días, al conceder a sus empleados licencias periódicas fuera del Estado de Kuwait y de igual modo, que la demandada TSK Kuwait abandonó sus obligaciones contractuales en lo referente a la provisión de los materiales necesarios para la fabricación; teniendo derecho la demandante CAMETO a reclamaciones económicas por valor de 209312,360 kwd (582.566,67 euros), en concepto de compensación por los daños y las pérdidas sufridos debido a que el equipo de dirección del proyecto amplió el plazo y los medios necesarios para la ejecución de las obras hasta después de la fecha de finalización acordada....".

Es más, en ese informe emitido por experto Asma Al-Osaimi conforme a lo solicitado por Tribunal de Kuwait en relación al contrato por el que la entidad TSK Kuwait encargó a Cameto los trabajos de la primera fase del proyecto SHAGAYA para la producción de energía renovable, recoge en su punto 4 "Liquidación de cuentas entre las partes del litigio: D - Al liquidar la cuenta entre las partes de la demanda, la responsabilidad del primer demandado ante el demandante se cierne sobre una cantidad de 209312,360 dinares kuwaitíes (doscientos nueve mil trescientos doce dinares kuwaitíes y treinta y seis fils) como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a cambio de la prórroga del plazo del contrato por causas imputables al primer demandado";por lo que en contra de lo sustentado en el recurso se liquida el contrato teniendo en cuenta el incumplimiento por ambas partes de las obligaciones asumidas en el contrato.

La propia Sentencia dictada por Tribunal de instancia de Kuwait al recoger los pedimentos formulados por Cameto señala que solicita que se calcule "los importes debidos a la empresa demandante por parte de la empresa demandada primera (TSK Kuwait) por los trabajos objeto del contrato de subcontratación fechado el 14/12/2016, en el que se declaraba que la empresa demandante percibiría estos importes sin falta"y más adelante señala al describir los incumplimientos de la demandada mencionaba "lo cual ocasionó pérdidas económicas demostradas y, como puede observarse en la deuda de la empresa demandada hacia la empresa demandante, el importe asciende a ciento quince mil (115000) dinares kuwaitíes, resultado de los demás importes adeudados derivados del contrato",mientras que en el presente procedimiento fijaba dicho importe de 125.952,03 KWD.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la existencia de otro procedimiento entre las partes, autos de juicio ordinario nº 214/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, instados por la entidad Cameto contra la entidad TSK Kuwait en reclamación de cantidad por importe 247.531,67 euros por la retención que se negaba la demandada a devolver a la actora, derivada de las mismas relaciones comerciales existentes entre las partes. Estando tramitándose el correspondiente Recurso de Apelación contra el Auto de 19 de marzo de 2021 en el que se acordaba la suspensión del procedimiento, por la prejudicialidad civil que provocaba en el mismo el presente procedimiento ordinario y el procedimiento 6235/2018 del Tribunal de Instancia de Kuwait; la entidad Cameto presento otro escrito de ampliación de hechos el mismo 8 de junio de 2021 en el que expresamente se recogía "b. Procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait 7 (Nº 625/2018, Asunto Mercantil 18347/550) que tiene por objeto la total y más amplia liquidación económica del Contrato de Montaje para la determinación de las cantidades debidas por TSK Kuwait a CAMETO y la fijación de los daños y perjuicios causados, esto es, liquidación total y definitiva de las responsabilidades de cada una de las partes en la ejecución del Contrato de Montaje". Lo cual es obviado por la recurrente cuando dicho escrito es también valorado asimismo por este Tribunal en el Auto de fecha 17 de enero de 2022 para desestimar el recurso que había interpuesto al presentar una afirmación contradictoria.

Razones todas ellas, por la que no procede que este Tribunal vuelva analizar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la litispendencia internacional.-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España, aunándolo a que en la Sentencia de instancia incurre en contradicción e incongruencia al referirse a la posibilidad de que se extendiese a la reconvención la cosa juzgada apreciada en relación a la demanda principal, señala que la apreciación de la cosa juzgada derivada de una sentencia extranjera precisa del previo reconocimiento de ésta; a través de los mecanismos previstos en los convenios internacionales vigentes para España, en otros instrumentos legales internaciones o, en su defecto, a través de los artículos 44 a 49 de la Ley 29/2015, y que sin dicho reconocimiento, dicha sentencia no puede servir de sustento para una excepción de cosa juzgada en España; por lo que concluye que dado que si la sentencia kuwati no ha sido reconocida en España, por las razones que sean, tampoco impediría que un nuevo proceso en España sobre la misma cuestión siempre que los tribunales españoles dispongan de competencia internacional, porque no concurrirá la excepción de "cosa juzgada".

Olvida la recurrente que ya había cuestionado en el recurso planteado contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, que la resolución que se dictase en Kuwait fuera una resolución susceptible de ser reconocida en España, por no tratarse de una resolución judicial, cuestión que asimismo fue desestimada en nuestro Auto de fecha 17 de enero de 2022.

La entidad Cameto se limita ahora a señalar que la Sentencia kuwati no ha sido reconocida en España "por la razones que sean",cuando precisamente dado el fallo de la resolución estimatorio de sus pretensiones, es dicha entidad quien se encuentra legitimada para solicitar el exequatur tal como señala el art 54.1 de la LCJIMC "a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo".

Ciertamente los órganos jurisdiccionales españoles tras haber apreciado la excepción de litispendencia internacional pueden acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 39.2 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC) en concreto en su nº 5 "que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España";pero es que la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia Kuwiti fue confirmada en apelación y es firme, como así han reconocido ambas partes, por lo que entra en juego lo dispuesto en el apartado 3 del citado art 39 de la LCJIMC, que si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España, el órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones, y el recurrente ni tan siquiera indico en la instancia en el trámite de conclusiones, ni en el presente recurso cuales pudieran ser las razones por las que la Sentencia Kuwati no pudiera ser objeto de reconocimiento y ejecución en España, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-Por último, en el recurso interpuesto por la entidad Cameto se reitera la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto, al considerar que la primera empleaba los mismos argumentos y realizaba las mismas peticiones que en el procedimiento seguido en Kuwait, como ya había denunciado en su escrito de contestación a la reconvención, en la apelación del Auto por el que el Juzgado apreciaba la litispendencia internacional, y en el de hechos nuevos. En el escrito de oposición formulado por la entidad TSK Kuwait se sostiene no es posible recurrir en apelación la desestimación de la reconvención para solicitar un cambio en la motivación de la Sentencia.

El art. 448.1 de la LEC establece que "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley",recogiendo legalmente el denominado requisito del gravamen como presupuesto del recurso, exigencia de gravamen reconocida por el Tribunal Constitucional en STC 157/2003, de 15 de septiembre. De ahí que el art.456.1 de la LEC señale que el recurso de apelación persigue "que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente",por lo que carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado, y que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso supone que la entidad Cameto carecía de gravamen que le legitimara para apelar la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la entidad TSK Kuwait contra aquella entidad y con imposición a la reconviniente al pago de las costas.

Aun cuando es cierto que la entidad TSK Kuwait ha recurrido en apelación algunas partidas de su demanda reconvencional, lo que facultaría a la entidad Cameto que al oponerse al mismo invocase la litispendencia/cosa juzgada internacional (lo que no hace, al margen de que no se planteo dicha excepción en la instancia), lo cierto es que la plantea a través de su propio recurso de apelación presentado el 30 de enero de 2023 (conforme justificante LexNET) -antes del planteado por la entidad TSK Kuwait presentado el 31 de enero de 2023 (justificante LEXNET)-, por lo que en conclusión dicha pretensión carecía de gravamen y por tanto procede inadmitir la misma, ya que no puede en su recurso tener por objeto discrepancias sobre los motivos por los procedía desestimar la demanda reconvencional, ya que dicha entidad ha visto plenamente estimada su pretensión respecto de la sentencia que le ha sido favorable, aunque sea en base a otros argumentos.-

QUINTO.-En el recuso formulado por la entidad TSK Kuwait se impugna la Sentencia de instancia en relación a la desestimación de lo solicitado en su demanda reconvencional respecto de algunas partidas derivadas del incumplimiento por parte de la entidad Cameto respecto de contrato de montaje suscrito entre ambas partes.

Antes de analizar dichas partidas debemos recordar que los daños y perjuicios indemnizables son sólo los que se encuentran vinculados a un incumplimiento contractual culposo por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo a quien solicita su reparación la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

La primera partida cuestionada se refiere a los costes soportados por la realización de los "monos",señalando que aunque la resolución recurrida reconoce el incumplimiento de Cameto por la no realización de esos monos, no considera acreditado suficientemente la cuantificación del coste, discrepando en el argumento de la perito Dª. Martina había validado los cálculos de TSK, puesto que dicha entidad corrigió a la baja las cuantías inicialmente reclamadas en base a dicho informe aunque sea una rebaja simbólica de 20 euros; que en dicho informe al haber efectuado los mismos el propio personal de TSK Kuwait realiza un cálculo del tiempo necesario para su realización, sin que Cameto cuestione el coste horario de 58 euros hora aplicado de adverso, y que ante la discrepancia respeto del tiempo necesario para la realización de cada uno de los monos, a la vista de loa discrepancia manifestada por los peritos, en caso de no estimarse necesarias las 250 horas que fija la perito Dª. Martina, debiera fijarse el importe de 3.194,83 euros por los 5 minutos que deben emplearse para su ejecución según la pericial de Cameto.

La Sentencia de instancia considera acreditado que Kuwait soportó un coste que contractualmente no le correspondía por dicha partida, pero se rechaza la petición indemnizatoria porque su cuantificación no se acredita suficientemente pese a la disponibilidad y facilidad para hacerlo.

Conclusiones que comparte este Tribunal, ya que en primer lugar no puede entenderse realmente acreditado que fueran 661 las unidades soldadas fallidas, lo que es cuestionado por la demandante reconvenida, aun cuando en la demanda reconvencional se cuantifica el coste en 14.520 euros "equivalentes a 250 horas de trabajo de un técnico de calidad Nivel II de TSK Kuwait a razón de un precio unitario de 58,08 euros/hora, de los que debe responder CAMETO. Este cálculo será objeto del informe pericial anunciado"ninguna referencia se hace al número de soldaduras fallidas, ni documentación alguna sobre dichas soldaduras fallidas. En el informe pericial de la actora elaborado por Dª. Martina se señala que son 661 el número de las soldaduras fallidas, dato que señala que obtiene "a partir del welding book aportado por Cameto",el citado documento no consta aportado a las actuaciones, puesto que la entidad Cameto solamente aporta una hoja del mismo (doc. 4.1), que lo hace, según refiere, a modo de ejemplo para ilustrar uno de los informes rechazados por la entidad TSK; por lo que nos está debidamente acreditado el número efectivo de soldaduras fallidas.

Junto a ello, por lo respecta al importe del coste por hora de los trabajos que se señalan realizados por el propio personal de la entidad TSK Kuwait es prácticamente similar al fijado por la perito Dª. Martina que en su informe elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait, 58€/h, de ahí que la reducción del importe, que señala el recurso, realizada en el acto de audiencia previa sea insignificante en lo que se refiere a su importe, por lo ninguna trascendencia tiene dicho extremo, ya que dicha cuantía ya se concretaba en la demanda sin soporte documental alguna, no aportando nada distinto el informe pericial que anunciaba aportar.

Por último, existen claras discrepancias en relación al tiempo necesario para la realización de los monos 20 minutos según el informe pericial de Dª. Martina elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait y 5 minutos según el informe pericial de D. Demetrio aportado por la entidad Cameto, por lo que ante la ausencia de prueba alguna para justificar el tiempo realmente empleado tampoco puede estimarse acreditado que fueran 250 horas de trabajo las necesarias, razones que conducen a la desestimación de dicha partida indemnizatoria.-

SEXTO-Asimismo en el recurso interpuesto por la entidad TSK Kuwait se cuestiona otras dos partidas, en primer término los daños derivados de la necesaria sustitución y/o reparación de los pernos,señalando que la resolución recurrida omite casi en su totalidad el apartado que la Sra. Martina dedica en su informe a exponer los daños causados (apartado 7.3.1 del informe), así como las concretas medidas adoptadas para su reparación, Anejo nº 11 de su informe en el que se extractan en cuáles de los pernos instalados fue necesario reconstruir las zapatas por parte de Prime One y aquellos pernos que eran susceptibles de reparación directa se repuso únicamente el tramodañado (adoptando así la solución menos gravosa), trabajos que se encargaron a la empresa Maracof, reclamando sus importes y cuestionando que en la resolución recurrida se señale que no son susceptibles de ser tomados en consideración, en la medida en que los mismos se han aportado de manera extemporánea.

Este Tribunal tras revisar la prueba practicada, alcanza las mismas conclusiones que el Juzgador de instancia, existe insuficiencia de prueba para acreditar que los daños fueron ocasionados por personal de la entidad Cameto, salvo lo manifestado testificalmente por su propio personal, y sustancialmente una falta absoluta de prueba en relación el importe de los daños que se reclaman.

En relación a este último extremo, en la demanda reconvencional, al igual que sucedía en el apartado anterior, se cuantifica el importe de los daños diferenciando entre los daños producidos en los pernos (3.869,01 KWD) debido a "la necesidad de ejecutar varias zapatas del Campo Solar debido al daño producido sobre los pernos de éstas durante la ejecución de los trabajos mecánicos llevados a cabo por CAMETO"acompañándose una tabla, se supone que elaborada por la propia TSK Kuwait (doc. nº 10 de la reconvención) y sin indicar quien llevo a cabo dichos trabajos. Es en el informe pericial elaborado por Dª. Martina a instancia de la reconviniente donde se señala que la reconstrucción de estas zapatas fue realizada por la empresa Prime One, se hace referencia al coste de movilización (2.500 KWD) "según presupuesto aportado por la empresa PRIME ONE",si bien el mismo no se aporta con el anejo 11, daños producidos en pernos (en el que únicamente se vuelve a incluir el doc. 10 de la reconvención), y asimismo el coste de la reconstrucción de las zapatas (1369,01 KWD), documentación que resulta insuficiente para acreditar dicho coste, dado que no se han aportado prueba alguna (documental o testifical) tendente a acreditar que efectivamente dichos trabajos fueron realizados por dicha empresa, tal como correctamente se señala en la Sentencia de instancia.

En cuanto al arreglo de pernos pendientes (460 KWD) en la demanda reconvencional se señala que el extracoste "se debe a la última reparación de pernos llevada a cabo en el Campo Solar por una de las empresas de Obra Civil del Bloque de Potencia, en este caso, Maracof",sin aportar documentación acreditativa de dicha empresa en relación a los trabajos y su coste, y ello a pesar de que la entidad Cameto, solicitó su aportación en la contestación a la demanda reconvencional y en el curso de la primera instancia; sin que el informe pericial de Dª. Martina aporte nada nuevo, señalando que en algunos pernos se pudo proceder a su reparación directa, sin necesidad de reconstruir las zapatas, y que es "estos trabajos fueron realizados por la empresa MARACOF y supusieron un extracoste para TSK KUWAIT de 1.375,4 € (460 KWD)".Por lo que en definitiva se considera correcto la desestimación del importe reclamado por los daños que se refieren producidos en los pernos.

La otra partida reclamada en el recurso, se refiere a los daños derivados de la doble manipulación del aislamiento,en el que se vuelve a insistir en los incumplimientos por parte de la entidad Cameto ya puestos de manifiesto en su demanda reconvencional, que la doble manipulación del aislamiento constituye un hecho no controvertido, en tanto que admitido de contrario, los emails intercambiados entre TSK Kuwait y Cameto, y en que si se ha acreditado la existencia y cuantificación del sobrecoste soportado, consistente en el desmontaje parcial de los aislamientos y su reconstrucción posterior mediante las facturas que se acompañan como anejo 12 del informe pericial de Dª. Martina.

Vuelve a suceder lo mismo, en la demanda reconvencional, se señala que la falta de rendimiento en la ejecución de NDT's (Ensayos No Destructivos) en las diferentes uniones del tipo "Golden Joint" del Campo Solar supuso que la empresa asturiana Aislamientos Suaval, S.A., tuviera que aislar dos veces muchas de las uniones de los lazos a los Headers de HTF y que la entidad Cameto se ausentó del emplazamiento por decisión unilateral, impactando no sólo en la ejecución de las pruebas neumáticas de los lazos que quedaban pendientes sino también en el rendimiento de Aislamientos Suaval, S.A., y se cuantifica el importe de dichos trabajos en 596,70 KWD, pero sin aportar con dicho escrito documento alguno justificativo de la intervención de la empresa Aislamientos Suaval, S.A.; no siendo hasta el informe pericial de Dª. Martina, cuando se acompaña con el anejo 12, no solo los emails intercambiados entre la entidad TSK Kuwait y Cameto, sino también los OTS?s Sumary, Works Out of Scope, y Works Out of Scope Assessiment, firmados por el representante de Suaval y personal de TSK sobre los trabajos realizados entre diciembre de 2017 y enero de 2018; documentos que como señala la resolución recurrida no habían sido aportados con la demanda reconvencional tal como exige el art. 265 de la LEC, dado que dicha partida indemnizatoria es el fundamento de su derecho a la tutela judicial que pretendía, y sin que lo hiciera posteriormente -hasta su inclusión extemporánea en el informe pericial-, aun cuando también había sido requerida la entidad TSK Kuwait por parte de la entidad Cameto con escrito de contestación (petición asimismo reiterada en la instancia) para que aportase el justificante de los trabajos efectuados por Aislamientos Suaval S.A.; razones que conducen a desestimar asimismo dicha partida y en definitiva el recurso formulado por la entidad TSK Kuwait.-

SEPTIMO.-Al desestimarse tanto el recurso formulado por la representación de la entidad Cameto como el interpuesto por la representación de la entidad TSK Kuwait Gordaliza, las costas de los mismos deben imponerse a los respectivos recurrentes, por aplicación del art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-Por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante, Cameto) se ejercita demanda frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait) en reclamación de cantidad por importe de 366.684,15 euros correspondiente a dos facturas que resultaron impagadas (retenidas por TSK Kuwait por los daños que refiere que se le han ocasionado por el retraso en la ejecución de la obra) por la misma por la ejecución en Kuwait de un contrato de arrendamiento de obra (Contrato de Montaje), sin suministro de material, corriendo tal suministro a cargo de terceros intervinientes, por los trabajos de Prefabricación y Montaje de las tuberías e interconexiones de los lazos de colectores solares del denominado Proyecto Shagaya, una Central Termosolar de 50 MW que TSK Kuwait estaba desarrollando para el Gobierno de Kuwait.

La representación de la entidad TSK Kuwait TSK se opuso a dicha demanda y formuló demanda reconvencional en solicitud de la declaración de responsabilidad contractual por parte de la entidad Cameto por los incumplimientos derivados de ese Contrato de Montaje fijando el importe de su reclamación en 678.300,60 euros (reducidos a 599.000,58 euros en el acto de audiencia previa.

En el curso del procedimiento se formuló por la entidad TSK Kuwait excepción de litispendencia internacional al haberse instado ante la jurisdicción kuwaití demanda por dicha relación contractual con idéntico sentido; que tras su correspondiente tramitación fue estimada por el Juzgado en su Auto de 18 de enero de 2022 en el que se estimaba dicha excepción acordando la suspensión del procedimiento a la espera de lo que se resuelva por el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait sobre el presente asunto; resolución recurrida en apelación por la entidad Cameto, siendo desestimado dicho recurso por este Tribunal en Auto de fecha 18 de enero de 2022.

La Sentencia de instancia dictada en el presente proceso apreciando la litispendencia/cosa juzgada internacional, acuerda el archivo de la demanda principal interpuesta por la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., frente a la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), con imposición a la actora de las costas procesales, y desestima la demanda formulada por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (TSK Kuwait), frente a la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L., absolviendo a la referida demandada reconvenida de las pretensiones contra la misma ejercitadas, con imposición costas a la reconviniente.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación; en el interpuesto por la representación de la entidad Calderería y Mecanizados Tomelloso, S.L. (en adelante Cameto), se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait; la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España; y la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto y en el formulado por la representación de la entidad Branch of TSK Electrónica y Electricidad, S.A., Public Company (en adelante TSK Kuwait), la desestimación de lo solicitado respecto a los costes soportados por la realización de los "monos" y a los daños materiales causados por Cameto (pernos y zapatas, y doble aislamiento).

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la no concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación de la excepción de litispendencia/cosa juzgada internacional, en concreto de la identidad de objetos y causas de pedir entre el presente procedimiento y el seguido en Kuwait, alegándose en primer término que incurrió en error la Ilma. AP al resolver el recurso interpuesto en el Auto de 18 de enero de 2022, puesto que no habría tenido en la debida consideración toda la documentación obrante en autos; en concreto, el informe pericial emitido por experto Asma Al-Osaimi en el procedimiento judicial seguido en Kuwait, que sirvió de base para dar resolución al mismo; y que tampoco cabía pedir la modificación del mismo mediante aclaración ni mediante la vía del complemento, siendo la única forma de atacar la resolución de este Tribunal mediante la presentación del presente recurso de apelación; para a continuación reiterar los motivos por los que considera que no concurre la apreciación de litispendencia/cosa juzgada, señalando que las resoluciones dictada en el proceso kuwati se hace referencia a una reclamación por los importes debidos por TSK por el impago de las dos últimas facturas emitidas por la ejecución de los trabajos del contrato de fecha 14 de diciembre de 2016, sino la deuda existente en concepto de daños y perjuicios soportados por la recurrente como consecuencia del retraso y ampliación del plazo de ejecución del contrato .

No puede compartirse dicho motivo impugnatorio por cuanto la entidad Cameto durante la tramitación del recurso nº 706/2020 presentó ante este Tribunal escrito de ampliación de hechos de fecha 8 de junio de 2021, en el que se acompañaba la Sentencia dictada el 29 de abril de 2021 en el Procedimiento 6235/2018, del Tribunal de Instancia de Kuwait (confirmada posteriormente por el Tribunal de Apelación en Sentencia de 8 de diciembre de 2021), así como el informe pericial emitido por Asma Al-Osaimi de fecha 22 de diciembre de 2020; documentación que fue admitida por este Tribunal por Auto de fecha 20 de julio de 2021; por lo que, en contra de lo ahora invocado por la recurrente, fue tenido en cuenta por este Tribunal al dictar en dicho recurso el Auto de fecha 17 de enero de 2022 por el que se desestimaba el recurso interpuesto por la entidad Cameto contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 en los autos de procedimiento ordinario 427/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón en el que se apreciaba la excepción de litispendencia internacional. Así consta expresamente en dicha resolución al indicar "Conclusión que también se extrae del contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia de Kuwait (Procedimiento 6235/2018 ), que recoge los pedimentos antes expuestos por la demandante CAMETO, los realizados por TSK Kuwait y las conclusiones del informe pericial emitido el 22/12/2020 con ocasión de dicha demanda, también aportado por la apelante,en las que tras recoger el vínculo contractual entre estas partes (contrato de subcontratación, de 14/12/2016), las obligaciones de cada una,...se recoge que la demandante abandonó sus obligaciones contractuales, lo que ocasionó la paralización total de las obras durante un periodo estimado de 42 días, al conceder a sus empleados licencias periódicas fuera del Estado de Kuwait y de igual modo, que la demandada TSK Kuwait abandonó sus obligaciones contractuales en lo referente a la provisión de los materiales necesarios para la fabricación; teniendo derecho la demandante CAMETO a reclamaciones económicas por valor de 209312,360 kwd (582.566,67 euros), en concepto de compensación por los daños y las pérdidas sufridos debido a que el equipo de dirección del proyecto amplió el plazo y los medios necesarios para la ejecución de las obras hasta después de la fecha de finalización acordada....".

Es más, en ese informe emitido por experto Asma Al-Osaimi conforme a lo solicitado por Tribunal de Kuwait en relación al contrato por el que la entidad TSK Kuwait encargó a Cameto los trabajos de la primera fase del proyecto SHAGAYA para la producción de energía renovable, recoge en su punto 4 "Liquidación de cuentas entre las partes del litigio: D - Al liquidar la cuenta entre las partes de la demanda, la responsabilidad del primer demandado ante el demandante se cierne sobre una cantidad de 209312,360 dinares kuwaitíes (doscientos nueve mil trescientos doce dinares kuwaitíes y treinta y seis fils) como indemnización por los daños y perjuicios sufridos por ella a cambio de la prórroga del plazo del contrato por causas imputables al primer demandado";por lo que en contra de lo sustentado en el recurso se liquida el contrato teniendo en cuenta el incumplimiento por ambas partes de las obligaciones asumidas en el contrato.

La propia Sentencia dictada por Tribunal de instancia de Kuwait al recoger los pedimentos formulados por Cameto señala que solicita que se calcule "los importes debidos a la empresa demandante por parte de la empresa demandada primera (TSK Kuwait) por los trabajos objeto del contrato de subcontratación fechado el 14/12/2016, en el que se declaraba que la empresa demandante percibiría estos importes sin falta"y más adelante señala al describir los incumplimientos de la demandada mencionaba "lo cual ocasionó pérdidas económicas demostradas y, como puede observarse en la deuda de la empresa demandada hacia la empresa demandante, el importe asciende a ciento quince mil (115000) dinares kuwaitíes, resultado de los demás importes adeudados derivados del contrato",mientras que en el presente procedimiento fijaba dicho importe de 125.952,03 KWD.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la existencia de otro procedimiento entre las partes, autos de juicio ordinario nº 214/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, instados por la entidad Cameto contra la entidad TSK Kuwait en reclamación de cantidad por importe 247.531,67 euros por la retención que se negaba la demandada a devolver a la actora, derivada de las mismas relaciones comerciales existentes entre las partes. Estando tramitándose el correspondiente Recurso de Apelación contra el Auto de 19 de marzo de 2021 en el que se acordaba la suspensión del procedimiento, por la prejudicialidad civil que provocaba en el mismo el presente procedimiento ordinario y el procedimiento 6235/2018 del Tribunal de Instancia de Kuwait; la entidad Cameto presento otro escrito de ampliación de hechos el mismo 8 de junio de 2021 en el que expresamente se recogía "b. Procedimiento seguido ante el Tribunal de Primera Instancia de Kuwait 7 (Nº 625/2018, Asunto Mercantil 18347/550) que tiene por objeto la total y más amplia liquidación económica del Contrato de Montaje para la determinación de las cantidades debidas por TSK Kuwait a CAMETO y la fijación de los daños y perjuicios causados, esto es, liquidación total y definitiva de las responsabilidades de cada una de las partes en la ejecución del Contrato de Montaje". Lo cual es obviado por la recurrente cuando dicho escrito es también valorado asimismo por este Tribunal en el Auto de fecha 17 de enero de 2022 para desestimar el recurso que había interpuesto al presentar una afirmación contradictoria.

Razones todas ellas, por la que no procede que este Tribunal vuelva analizar la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la litispendencia internacional.-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso interpuesto por la entidad Cameto se alega la imposibilidad de apreciación de la cosa juzgada internacional por no haberse reconocido la sentencia kuwaití en España, aunándolo a que en la Sentencia de instancia incurre en contradicción e incongruencia al referirse a la posibilidad de que se extendiese a la reconvención la cosa juzgada apreciada en relación a la demanda principal, señala que la apreciación de la cosa juzgada derivada de una sentencia extranjera precisa del previo reconocimiento de ésta; a través de los mecanismos previstos en los convenios internacionales vigentes para España, en otros instrumentos legales internaciones o, en su defecto, a través de los artículos 44 a 49 de la Ley 29/2015, y que sin dicho reconocimiento, dicha sentencia no puede servir de sustento para una excepción de cosa juzgada en España; por lo que concluye que dado que si la sentencia kuwati no ha sido reconocida en España, por las razones que sean, tampoco impediría que un nuevo proceso en España sobre la misma cuestión siempre que los tribunales españoles dispongan de competencia internacional, porque no concurrirá la excepción de "cosa juzgada".

Olvida la recurrente que ya había cuestionado en el recurso planteado contra el Auto de fecha 14 de octubre de 2020 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Gijón, que la resolución que se dictase en Kuwait fuera una resolución susceptible de ser reconocida en España, por no tratarse de una resolución judicial, cuestión que asimismo fue desestimada en nuestro Auto de fecha 17 de enero de 2022.

La entidad Cameto se limita ahora a señalar que la Sentencia kuwati no ha sido reconocida en España "por la razones que sean",cuando precisamente dado el fallo de la resolución estimatorio de sus pretensiones, es dicha entidad quien se encuentra legitimada para solicitar el exequatur tal como señala el art 54.1 de la LCJIMC "a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo".

Ciertamente los órganos jurisdiccionales españoles tras haber apreciado la excepción de litispendencia internacional pueden acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 39.2 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC) en concreto en su nº 5 "que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España";pero es que la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia Kuwiti fue confirmada en apelación y es firme, como así han reconocido ambas partes, por lo que entra en juego lo dispuesto en el apartado 3 del citado art 39 de la LCJIMC, que si el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado ha concluido con una resolución susceptible de reconocimiento y, en su caso, de ejecución en España, el órgano jurisdiccional español pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones, y el recurrente ni tan siquiera indico en la instancia en el trámite de conclusiones, ni en el presente recurso cuales pudieran ser las razones por las que la Sentencia Kuwati no pudiera ser objeto de reconocimiento y ejecución en España, por lo que debe desestimarse el motivo impugnatorio.-

CUARTO.-Por último, en el recurso interpuesto por la entidad Cameto se reitera la existencia de litispendencia/cosa juzgada internacional en relación a la demanda reconvencional interpuesta por TSK contra Cameto, al considerar que la primera empleaba los mismos argumentos y realizaba las mismas peticiones que en el procedimiento seguido en Kuwait, como ya había denunciado en su escrito de contestación a la reconvención, en la apelación del Auto por el que el Juzgado apreciaba la litispendencia internacional, y en el de hechos nuevos. En el escrito de oposición formulado por la entidad TSK Kuwait se sostiene no es posible recurrir en apelación la desestimación de la reconvención para solicitar un cambio en la motivación de la Sentencia.

El art. 448.1 de la LEC establece que "Contra las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley",recogiendo legalmente el denominado requisito del gravamen como presupuesto del recurso, exigencia de gravamen reconocida por el Tribunal Constitucional en STC 157/2003, de 15 de septiembre. De ahí que el art.456.1 de la LEC señale que el recurso de apelación persigue "que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente",por lo que carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado, y que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso supone que la entidad Cameto carecía de gravamen que le legitimara para apelar la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda reconvencional interpuesta por la entidad TSK Kuwait contra aquella entidad y con imposición a la reconviniente al pago de las costas.

Aun cuando es cierto que la entidad TSK Kuwait ha recurrido en apelación algunas partidas de su demanda reconvencional, lo que facultaría a la entidad Cameto que al oponerse al mismo invocase la litispendencia/cosa juzgada internacional (lo que no hace, al margen de que no se planteo dicha excepción en la instancia), lo cierto es que la plantea a través de su propio recurso de apelación presentado el 30 de enero de 2023 (conforme justificante LexNET) -antes del planteado por la entidad TSK Kuwait presentado el 31 de enero de 2023 (justificante LEXNET)-, por lo que en conclusión dicha pretensión carecía de gravamen y por tanto procede inadmitir la misma, ya que no puede en su recurso tener por objeto discrepancias sobre los motivos por los procedía desestimar la demanda reconvencional, ya que dicha entidad ha visto plenamente estimada su pretensión respecto de la sentencia que le ha sido favorable, aunque sea en base a otros argumentos.-

QUINTO.-En el recuso formulado por la entidad TSK Kuwait se impugna la Sentencia de instancia en relación a la desestimación de lo solicitado en su demanda reconvencional respecto de algunas partidas derivadas del incumplimiento por parte de la entidad Cameto respecto de contrato de montaje suscrito entre ambas partes.

Antes de analizar dichas partidas debemos recordar que los daños y perjuicios indemnizables son sólo los que se encuentran vinculados a un incumplimiento contractual culposo por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo a quien solicita su reparación la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

La primera partida cuestionada se refiere a los costes soportados por la realización de los "monos",señalando que aunque la resolución recurrida reconoce el incumplimiento de Cameto por la no realización de esos monos, no considera acreditado suficientemente la cuantificación del coste, discrepando en el argumento de la perito Dª. Martina había validado los cálculos de TSK, puesto que dicha entidad corrigió a la baja las cuantías inicialmente reclamadas en base a dicho informe aunque sea una rebaja simbólica de 20 euros; que en dicho informe al haber efectuado los mismos el propio personal de TSK Kuwait realiza un cálculo del tiempo necesario para su realización, sin que Cameto cuestione el coste horario de 58 euros hora aplicado de adverso, y que ante la discrepancia respeto del tiempo necesario para la realización de cada uno de los monos, a la vista de loa discrepancia manifestada por los peritos, en caso de no estimarse necesarias las 250 horas que fija la perito Dª. Martina, debiera fijarse el importe de 3.194,83 euros por los 5 minutos que deben emplearse para su ejecución según la pericial de Cameto.

La Sentencia de instancia considera acreditado que Kuwait soportó un coste que contractualmente no le correspondía por dicha partida, pero se rechaza la petición indemnizatoria porque su cuantificación no se acredita suficientemente pese a la disponibilidad y facilidad para hacerlo.

Conclusiones que comparte este Tribunal, ya que en primer lugar no puede entenderse realmente acreditado que fueran 661 las unidades soldadas fallidas, lo que es cuestionado por la demandante reconvenida, aun cuando en la demanda reconvencional se cuantifica el coste en 14.520 euros "equivalentes a 250 horas de trabajo de un técnico de calidad Nivel II de TSK Kuwait a razón de un precio unitario de 58,08 euros/hora, de los que debe responder CAMETO. Este cálculo será objeto del informe pericial anunciado"ninguna referencia se hace al número de soldaduras fallidas, ni documentación alguna sobre dichas soldaduras fallidas. En el informe pericial de la actora elaborado por Dª. Martina se señala que son 661 el número de las soldaduras fallidas, dato que señala que obtiene "a partir del welding book aportado por Cameto",el citado documento no consta aportado a las actuaciones, puesto que la entidad Cameto solamente aporta una hoja del mismo (doc. 4.1), que lo hace, según refiere, a modo de ejemplo para ilustrar uno de los informes rechazados por la entidad TSK; por lo que nos está debidamente acreditado el número efectivo de soldaduras fallidas.

Junto a ello, por lo respecta al importe del coste por hora de los trabajos que se señalan realizados por el propio personal de la entidad TSK Kuwait es prácticamente similar al fijado por la perito Dª. Martina que en su informe elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait, 58€/h, de ahí que la reducción del importe, que señala el recurso, realizada en el acto de audiencia previa sea insignificante en lo que se refiere a su importe, por lo ninguna trascendencia tiene dicho extremo, ya que dicha cuantía ya se concretaba en la demanda sin soporte documental alguna, no aportando nada distinto el informe pericial que anunciaba aportar.

Por último, existen claras discrepancias en relación al tiempo necesario para la realización de los monos 20 minutos según el informe pericial de Dª. Martina elaborado a instancia de la entidad TSK Kuwait y 5 minutos según el informe pericial de D. Demetrio aportado por la entidad Cameto, por lo que ante la ausencia de prueba alguna para justificar el tiempo realmente empleado tampoco puede estimarse acreditado que fueran 250 horas de trabajo las necesarias, razones que conducen a la desestimación de dicha partida indemnizatoria.-

SEXTO-Asimismo en el recurso interpuesto por la entidad TSK Kuwait se cuestiona otras dos partidas, en primer término los daños derivados de la necesaria sustitución y/o reparación de los pernos,señalando que la resolución recurrida omite casi en su totalidad el apartado que la Sra. Martina dedica en su informe a exponer los daños causados (apartado 7.3.1 del informe), así como las concretas medidas adoptadas para su reparación, Anejo nº 11 de su informe en el que se extractan en cuáles de los pernos instalados fue necesario reconstruir las zapatas por parte de Prime One y aquellos pernos que eran susceptibles de reparación directa se repuso únicamente el tramodañado (adoptando así la solución menos gravosa), trabajos que se encargaron a la empresa Maracof, reclamando sus importes y cuestionando que en la resolución recurrida se señale que no son susceptibles de ser tomados en consideración, en la medida en que los mismos se han aportado de manera extemporánea.

Este Tribunal tras revisar la prueba practicada, alcanza las mismas conclusiones que el Juzgador de instancia, existe insuficiencia de prueba para acreditar que los daños fueron ocasionados por personal de la entidad Cameto, salvo lo manifestado testificalmente por su propio personal, y sustancialmente una falta absoluta de prueba en relación el importe de los daños que se reclaman.

En relación a este último extremo, en la demanda reconvencional, al igual que sucedía en el apartado anterior, se cuantifica el importe de los daños diferenciando entre los daños producidos en los pernos (3.869,01 KWD) debido a "la necesidad de ejecutar varias zapatas del Campo Solar debido al daño producido sobre los pernos de éstas durante la ejecución de los trabajos mecánicos llevados a cabo por CAMETO"acompañándose una tabla, se supone que elaborada por la propia TSK Kuwait (doc. nº 10 de la reconvención) y sin indicar quien llevo a cabo dichos trabajos. Es en el informe pericial elaborado por Dª. Martina a instancia de la reconviniente donde se señala que la reconstrucción de estas zapatas fue realizada por la empresa Prime One, se hace referencia al coste de movilización (2.500 KWD) "según presupuesto aportado por la empresa PRIME ONE",si bien el mismo no se aporta con el anejo 11, daños producidos en pernos (en el que únicamente se vuelve a incluir el doc. 10 de la reconvención), y asimismo el coste de la reconstrucción de las zapatas (1369,01 KWD), documentación que resulta insuficiente para acreditar dicho coste, dado que no se han aportado prueba alguna (documental o testifical) tendente a acreditar que efectivamente dichos trabajos fueron realizados por dicha empresa, tal como correctamente se señala en la Sentencia de instancia.

En cuanto al arreglo de pernos pendientes (460 KWD) en la demanda reconvencional se señala que el extracoste "se debe a la última reparación de pernos llevada a cabo en el Campo Solar por una de las empresas de Obra Civil del Bloque de Potencia, en este caso, Maracof",sin aportar documentación acreditativa de dicha empresa en relación a los trabajos y su coste, y ello a pesar de que la entidad Cameto, solicitó su aportación en la contestación a la demanda reconvencional y en el curso de la primera instancia; sin que el informe pericial de Dª. Martina aporte nada nuevo, señalando que en algunos pernos se pudo proceder a su reparación directa, sin necesidad de reconstruir las zapatas, y que es "estos trabajos fueron realizados por la empresa MARACOF y supusieron un extracoste para TSK KUWAIT de 1.375,4 € (460 KWD)".Por lo que en definitiva se considera correcto la desestimación del importe reclamado por los daños que se refieren producidos en los pernos.

La otra partida reclamada en el recurso, se refiere a los daños derivados de la doble manipulación del aislamiento,en el que se vuelve a insistir en los incumplimientos por parte de la entidad Cameto ya puestos de manifiesto en su demanda reconvencional, que la doble manipulación del aislamiento constituye un hecho no controvertido, en tanto que admitido de contrario, los emails intercambiados entre TSK Kuwait y Cameto, y en que si se ha acreditado la existencia y cuantificación del sobrecoste soportado, consistente en el desmontaje parcial de los aislamientos y su reconstrucción posterior mediante las facturas que se acompañan como anejo 12 del informe pericial de Dª. Martina.

Vuelve a suceder lo mismo, en la demanda reconvencional, se señala que la falta de rendimiento en la ejecución de NDT's (Ensayos No Destructivos) en las diferentes uniones del tipo "Golden Joint" del Campo Solar supuso que la empresa asturiana Aislamientos Suaval, S.A., tuviera que aislar dos veces muchas de las uniones de los lazos a los Headers de HTF y que la entidad Cameto se ausentó del emplazamiento por decisión unilateral, impactando no sólo en la ejecución de las pruebas neumáticas de los lazos que quedaban pendientes sino también en el rendimiento de Aislamientos Suaval, S.A., y se cuantifica el importe de dichos trabajos en 596,70 KWD, pero sin aportar con dicho escrito documento alguno justificativo de la intervención de la empresa Aislamientos Suaval, S.A.; no siendo hasta el informe pericial de Dª. Martina, cuando se acompaña con el anejo 12, no solo los emails intercambiados entre la entidad TSK Kuwait y Cameto, sino también los OTS?s Sumary, Works Out of Scope, y Works Out of Scope Assessiment, firmados por el representante de Suaval y personal de TSK sobre los trabajos realizados entre diciembre de 2017 y enero de 2018; documentos que como señala la resolución recurrida no habían sido aportados con la demanda reconvencional tal como exige el art. 265 de la LEC, dado que dicha partida indemnizatoria es el fundamento de su derecho a la tutela judicial que pretendía, y sin que lo hiciera posteriormente -hasta su inclusión extemporánea en el informe pericial-, aun cuando también había sido requerida la entidad TSK Kuwait por parte de la entidad Cameto con escrito de contestación (petición asimismo reiterada en la instancia) para que aportase el justificante de los trabajos efectuados por Aislamientos Suaval S.A.; razones que conducen a desestimar asimismo dicha partida y en definitiva el recurso formulado por la entidad TSK Kuwait.-

SEPTIMO.-Al desestimarse tanto el recurso formulado por la representación de la entidad Cameto como el interpuesto por la representación de la entidad TSK Kuwait Gordaliza, las costas de los mismos deben imponerse a los respectivos recurrentes, por aplicación del art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación