Sentencia Civil 367/2025 Audiencia Provincial Civil nº 7 de Asturias, Rec. 282/2023 de 03 de julio del 2025

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada Dª. Marisa y D. Pedro Antonio contra Dª. Isidora, declarando la nulidad por falta de capacidad del testador, del testamento abierto otorgado por el causante D. Jacobo, el día 22 de marzo de 2.018, y declarando la validez del anterior testamento revocado, otorgado el día 19 de enero de 2.005.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de Dª. Isidora, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo, error en la valoración de la prueba en relación con la causa desheredación y error en la valoración de la prueba, por cuanto no hay nulidad del testamento por haber sido otorgado con violencia, dolo o fraude.-

SEGUNDO.-El testamento cuya nulidad se solicita por falta de capacidad del testador D. Jacobo es el otorgado ante el Notario D. Carlos Cortiña Rodríguez- Arango en fecha 22 de marzo de 2018, en el que se establece "Primera: Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento, cual quiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda: Revoca toda disposición testamentaria de su fallecimiento.

Tercera: DESHEREDA a sus hijos DOÑA Marisa y DON Pedro Antonio, por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil, tras la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en sus Sentencias 2484/2014 de fecha 3 de junio de 2.014 y, otra de fecha 30 de enero de 2.015 , es decir por maltrato de palabra y falta de asistencia al testador por aquellos, ya que le han negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa, doña Lourdes, situación que ha continuado recientemente hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal, existiendo denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial, correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad. Todo ello se puede considerar maltrato psicológico y abandono emocional por parte de sus hijos que les han llevado a una ruptura de los deberes elementales de respeto y consideración hacia él, con una conducta de menosprecio y abandono familiar. Esto no obstante, si impugnada judicialmente la causa de desheredación, no pudiese ser probada la certeza de la misma por el o los herederos demandados, lega a sus citados hijos doña Marisa y don Pedro Antonio, la legítima estricta o corta que por ley les corresponda, que podrá ser abonada en metálico por la heredera que será designada en este testamento, tanto la que a ellos les pudiera corresponder, como, en su caso, la de los nietos del señor testador.

Cuarta: Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones a su hija doña Isidora, sustituyéndola vulgarmente, por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento del testador, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer entre los instituidos.

Quinta: Mientras sus nietos, hijos de los dos hijos desheredados, que ocuparían el lugar de esto conforme al artículo 857 del Código Civil , sean menores de edad o, para el caso de incapacidad de cualquiera de ellos, los bienes procedentes de esta herencia, serán administrados, expresamente y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 164.1 del Código Civil , por la hija del testador y heredera, doña Isidora, excluyendo expresamente de dicha administración a los padres de tales nietos".

De la documentación médica obrante en las actuaciones se desprende que:

.- el informe de 29/02/2016, emitido por la Dr. Ricardo, psiquiatra adscrita al Servicio de Salud Mental del Principado de Asturias, Hospital de DIRECCION001, en el que consta "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico"y otro de fecha 07/04/2016, realizado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital DIRECCION002 de Asturias en el que en conclusiones consta "En el momento actual, dado su estado clínico y con todos los informes actuales favorables, se le considera APTO para la renovación o concesión de Licencia de Armas."emitidos para la renovación de licencia de armas

.- el 24/05/2016 informe de salud mental doctora Crescencia señala que el paciente aporta informe de psiquiatra privado, presenta cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5

.- el 18/10/2016 la doctora Crescencia, solicita valoración por un trastorno delirante refiriendo que D. Jacobo está "muy angustiado. Problemas familiares con sus hijos que secundarios a una relación de pareja que él tiene...(viudo desde hace 10 años) Ve amenazas por todas partes, juicios .... Aporta informe de psiquiatra privado...."

.- el 08/11/2016 en el informe de la doctora Ricardo se señala que "Acude con su hermana, Jacobo solicita ayuda porque refiere estar nervioso ya que tiene muchos problemas con los hijos...cuando le leo el motivo de derivación tanto él como su hermana se muestran contradictorios y poco colaboradores...le pregunto sí acudió a algún psiquiatra privado y en principio lo niega, luego lo reconoce pero refiere que fué antes de venir al CSM su hermana dice que después...cuando le pregunto qué le pasaba para ír al psiquiatra privado me responde que estaba muy nervioso y que tenía celos de su pareja, le pregunto seguidamente qué le dijo e psiquiatra privado y me responde que no sabe pero que le dió unas pastillas que le sentaron mal y cuando leyó el prospecto decidió no tomarlas...en la entrevista se muestra muy nervioso y con agresividad contenida...cuando le digo que necesito copia del informe del psiquiatra privado se muestra evasivo y dice no tenerlo, le sugiero que vuelva a pedirlo y se niega diciendo que va a tener que pagar 200€...., entonces le planteo que para realizar una exploración psicopatológica adecuada necesito citar a sus hijos mostrándose enfurecido y atravesando el espacio que nos separa se acerca demasiado hacia mi por lo que me levanto y doy un paso hacia atrás, él se contiene y me dice que no me v8 a agredir...conservo la calma y le respondo que hago mi trabajo de la mejor manera que conozco para saber lo que le pasa y poder ayudarle, entonces abandona la consulta y seguidamente su hermana diciendo que no va a volver más"

.- 22/01/2019 Informe de alta del Servicio de Neumología del Hospital de DIRECCION001 donde se hace el diagnóstico a D. Jacobo de un cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC, y se

.- 01/03/2019 Informe del Servicio de Oncología del Hospital de DIRECCION001 en el que consta que se le realiza un TAC en el que se aprecia hipercalcemia tumoral, metástasis cerebrales, otro posterior de 11/03/2019 del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION001, y falleciendo el 13 de marzo de 2019.-

TERCERO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

En definitiva se puede sintetizar la doctrina del tribunal supremo en los siguientes caracteres:

.- ha de presumirse la capacidad del testador; postulado y presunción "iuris tantum"que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti"y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite debidamente que el testador carecía de las facultades mentales indispensables para otorgarla.

.- la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, necesaria para desvirtuar dicha presunción, incumba a quien sostiene la existencia de la incapacidad, quien, en consecuencia, habrá de soportar las negativas consecuencias de la carencia o insuficiencia de prueba sobre este extremo

.- la aseveración notarial respecto a la capacidad de testar del otorgante adquiere relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de aptitud".

.- como establece el art. 666 del CC "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento",de tal modo que, como dice el art. 665, "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".y

.- la prueba que ha de llevar a cabo quien mantiene la nulidad del testamento a fin de desvirtuar la presunción de capacidad, vino siendo calificada por la jurisprudencia tradicional de "inequívoca", "rigurosa", "completa" y "concluyente"( STS de 7 de julio de 2016) en el sentido de que ha de compaginarse y ser acorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos; por ello no se exige una seguridad o certeza absoluta de esa falta de capacidad, "sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica",ahora bien, tampoco es admisible una resolución sustentada en meras hipótesis, conjeturas o posibilidades carentes de una prueba determinante o suficientemente relevante como para reconocerle la debida fiabilidad.-

CUARTO.-Comenzando por el invocado error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo se denuncia la valoración que debe hacerse de las pruebas testificales de D. Marcial y Dª Camila, la psicóloga clínica, Dª Luz y la trabajadora social Dª Raimunda, adscritas por el Principado de Asturias a los Juzgados de Gijón, el oficio librado a la Guardia Civil y en especial los dictámenes periciales de D. Adrian En el recurso interpuesto se alega errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta los hechos que han quedado acreditados mediante una valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de parte, testificales, prueba pericial y presunciones

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento.

Comenzando por la valoración de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones; debemos tener presente que se han de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, etc.

En primer término debemos destacar en cuanto a la metodología empleada que en el informe pericial de Dª. Agueda, se señala que para su elaboración se basa además de los informes médicos, en "la información directa aportada por sus hijos Marisa y Pedro Antonio", "información de vecinos y amistades, así como fotografías de Jacobo, en distintos momentos de su vida", por lo que a lo largo de su dictamen utiliza la información proporcionada tanto por los propios demandantes como por terceros, así las manifestaciones relativas a con quien se crio el causante (y su hermana), que tuvo conductas violentas de niño, que "siempre fue huraño, desconfiado, suspicaz y la agresividad verbal marcaba la convivencia con hijos y sobre todo esposa",etc.; lo que lleva a que este Tribunal cuestione la fiabilidad de dicho informe. A ello debe sumarse que Dª. Agueda también intervino como perito de Dª. Marisa en el procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; y por las propias aclaraciones vertidas en el acto del juicio, como es cuestionar la fiabilidad de los test MMPI (realizados en el referido proceso judicial por la psicóloga a Dª Marisa y D. Jacobo) alegando que "todo el mundo conoce las preguntas que se plantean en el mismo",cuando precisamente es una de las pruebas de personalidad más usadas en el campo de la salud mental para la identificación del perfil de personalidad del evaluado y la detección de psicopatologías.

Mientras que en informe de D. Adrian se señala claramente que para llevar a cabo un informe retrospectivo de la capacidad del testador se debe acudir a informes clínicos elaborados por parte de especialistas médicos en Neurología, Psiquiatría o Geriatría próximos al momento de otorgarse el testamento y cuestiona que los relatos de entorno del testador pueden no ser fiables, bien porque se minimice, bien porque se presente el deterioro mayor de lo que es, o más severa su psicopatología, por motivos de interés o por la negación como mecanismo de defensa psicológica, criterio que comparte este Tribunal.

Es claro que en contra de lo señalado inicialmente en el informe emitido por Dª. Agueda -con la precisión realizada en el acto de juicio oral de que se trata de una "deducción"-, no puede alcanzarse la conclusión de la falta de capacidad de D. Jacobo en el momento del otorgamiento del testamento como consecuencia del cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC y las metástasis cerebrales que aparecieron el TAC realizado en 2019, pudieran afectar a la capacidad volitiva o racional del testador.

En cuanto a la probable psicopatología paranoide que padecía D. Jacobo es valorada por ambos peritos, si bien Dª. Agueda lo califica como un trastorno delirante crónico (paranoia), el perito D. Adrian considera que más bien se trataría de un trastorno de personalidad paranoide que influiría en el rechazo, desconfianza, o enemistad hacia sus hijos, pero que no puede saberse en qué grado sin una valoración psiquiátrica en la fecha de testar.

De la documentación clínica obrante en autos y mencionada anteriormente, se refiere a la existencia de un informe de un psiquiatra privado (que no consta en los autos y que fue el que exhibió en salud mental a la doctora de atención primaria Dª. Crescencia el 24 de mayo de 2016) en que se señalaba que presentaba cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5, la solicitud de consulta psiquiátrica y el resultado de la entrevista en fecha 8 de noviembre de 2016 con la psiquiatra Dª. Ricardo, con la actitud nerviosa y de agresividad que se describe.

Consta asimismo en el oficio remitido por la Guardia Civil que para la renovación de la licencia de armas tuvo abierto un procedimiento (con medida cautelar de retirada de la licencia) -como consecuencia del atestado NUM000 de la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION000 que dio lugar a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1994/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que decretó el sobreseimiento libre y archivo por Auto de fecha 13 de julio de 2015- en el que se acordó una pericial a emitirse por psiquiatra del Centro de Salud Mental de DIRECCION000 y una prueba psicotécnica, emitiéndose certificado médico el 2 de septiembre de 2015 por la Dra. Estela, médica de familia del Centro de Salud de DIRECCION003, DIRECCION000, en el que consta "Según consta en su historia clínica, hasta el día de hoy, el paciente no presenta registro alguno de antecedentes psiquiátricos"e informe psicotécnico y físico favorable emitido por el Centro médico y psicotécnico para reconocimientos médicos de armas de Lugones de fecha 4 de noviembre de 2015, por lo que se archiva el expediente el 17 de febrero de 2016; así como informe 29 de febrero de 2016, emitido por la Dr. Ricardo "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico."y que el propio D. Jacobo aportó informes médicos de 19 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2018 con resultado apto. A ello debe sumarse, que a pesar de lo manifestado por la perito Dª. Agueda, cuando a D. Jacobo en el mes de abril de 2018 -coincidente en el tiempo con el otorgamiento del testamento- se le realiza el test multifasico de la personalidad Minnensota-MinuMult realizado dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 (doc. nº 6 de la contestación) y así se puso de manifiesto en la testifical de la psicóloga que llevó a cabo dicha prueba, donde destacó que D. Jacobo tenía peculiaridades en cuanto a la forma de afrontar el conflicto que tenía pero que no presentaba alteraciones en la estructura de personalidad, sin signos delirantes.

Por lo que en definitiva de dichos documentos médicos, tampoco puede concluirse que el trastorno delirante o de personalidad paranoide fuese de suficiente entidad como para concluir carecía de las facultades mentales indispensables para otorgar la disposición testamentaria.-

QUINTO.-Se señala el recurso que en contra de lo que señala la Sentencia de instancia no hay prueba alguna que acredite que la recurrente determinara a su padre para otorgar testamento en los términos sin que, a tal efecto sirva la declaración de la testigo propuesta de contrario, Dª. Evangelina que creía que esta hija lo manejaba y que había cambiado, desde que estaba con ella, tratándose de una mera opinión particular carente de justificación.

Aun cuando en la demanda se hace referencia en los hechos a que la recurrente "se aprovechó de las circunstancias derivadas de la situación en que se encontraba el padre de los litigantes para urdir una maquinación que desemboco en un nuevo testamento, revocando el anterior y efectuado sin la libre voluntad del testador, que fue obtenida con fraude y viciado de nulidad"y hace referencia al testamento vital que D. Jacobo otorgó el día 6 de marzo de 2.019, seis días antes de fallecer y a procedimientos judiciales, y cita de forma genérica los arts. 673 y 1269 y 1270 del Código Civil, no parece que se ejercite la nulidad del testamento por causa de dichas manipulaciones, aunque se haga referencia a las mismas en el escrito de oposición al recurso a la vista de lo alegado por la recurrente.

De hecho en la Sentencia de instancia salvo una mera referencia en la valoración de las pruebas testificales, no entra a analizar la nulidad del testamento por la existencia de dolo testamentario por parte de Dª. Isidora sino que se centra en la nulidad por falta de capacidad del testador como consecuencia de su trastorno paranoide; lo que conduce realmente a la desestimación del motivo impugnatorio, al margen de que debemos recordar que tal como ha señalado este Tribunal en Sentencias de 19 de octubre de 2017 y 28 de marzo de 2018 entra en clara contradicción con el postular la falta de capacidad del testadora y posteriormente sostener que su consentimiento estaba viciado por dolo testamentario (así en STS de 7 de junio de 1975); y que el mismo para ser apreciado la carga de la prueba recae en la parte demandante.-

SEXTO.-Asimismo se alega en el recurso error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la causa de desheredación invocando lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015; la retorsión desplegada por Dª Marisa frente a su padre, en claro menosprecio de este, poniendo a su nombre el vehículo Peugeot 307, matrícula NUM001 del que era dueño D. Jacobo; y el contenido de los emails aportados como doc. nº 1 de la contestación conocido por D. Jacobo que ponen de manifiesto el desprecio y animadversión que los actores sentían por su padre.

La Sentencia de instancia entra a analizar la petición subsidiaria, cuando realmente no era preciso ya que había apreciado la nulidad del testamento por falta de capacidad de D. Jacobo, analizando cada una las razones por las que el testador manifiesta que ha sido maltratado.

Para la resolución de este motivo, debemos partir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2 del Código Civil que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber "maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra"al padre o ascendiente, atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, declarando que "el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC ",en la que podría encuadrarse como causante de unos daños psicológicos la existencia de una falta de relación continuada e imputable al desheredado, ponderando las circunstancias del caso.

Ahora bien, como se precisa en las STS de 24 de mayo de 2022 y 19 de abril de 2023 no toda falta de relación continuada entre el causante y el desheredado puede considerarse como una de las causas de privación de la legítima ya que en la actual regulación del Código Civil (a diferencia de lo recogido en el Código Civil de Cataluña que en su art. 451.17 fija como causa de desheredación "e) La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario")no cabe configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que cuando el desheredado impugna judicialmente la causa de desheredación, recae la carga de la prueba de su certeza sobre los herederos del testador conforme establece el art. 850 del Código Civil.

Teniendo en cuenta todo ello pasamos analizar las razones esgrimidas en el recurso:

.- así en primer término se invoca lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos, en el que responsabilizaba a su padre del fallecimiento de su madre ya que siempre fue muy promiscuo y se relacionaba con prostitutas, siendo, según sus palabras, una de las causas del cáncer de útero.

Debemos partir de la base que una de las causas en que D. Jacobo fundamenta el maltrato y abandono emocional como causa de desheredación de dos de sus hijos es el haberle "negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa";cuando lo cierto es que consta acreditado como Dª. Marisa y su familia se trasladaron desde Madrid a Asturias tras el fallecimiento de su madre y estuvieron conviviendo con D. Jacobo, hasta que comenzaron a surgir desavenencias por una parte en relación a la herencia de esta y una posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) y el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 (al que más tarde se hará referencia) lo que conllevo que se iniciaran diversos procesos judiciales por ambas partes, entre los que se encuentra el relativo al derecho de visitas a sus nietos en que Dª. Marisa realiza dichas manifestaciones.

.- en relación al incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 se alega en el recurso la irrealidad de la amenaza de suicidio y que lo cierto es que ese incidente vino motivado por el hecho de que D. Jacobo acudió a su casa en compañía de su novia, informando a su hija que se iban a León a pasar el fin de semana, comenzando está a insultarlo, sacando a colación sus prejuicios frente a aquel, echándole de casa.

En la estipulación tercera del testamento hace asimismo referencia a la existencia de "denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial";lo único que consta acreditado es que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron a la casa sita en DIRECCION004 ( DIRECCION000) tras recibirse una llamada en la sala del 091 por una discusión familiar en la que Dª. Marisa les manifiesta que su padre estaba muy alterado tras haber discutido con ella por la nueva relación sentimental del mismo y que había amenazó con suicidarse (aun cuando un testigo manifestó en el juicio que fue D. Jacobo quien amenazó de muerte a su hija dicho extremo no aparece reflejado) y que tras la intervención policial D. Jacobo entregó varias escopetas de caza de forma voluntaria, sin que posteriormente Dª. Marisa ejercitase acciones penales o formulase otras denuncias contra el padre por supuestas amenazas.

Y en relación a lo señalado en la desheredación de "hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal"lo cierto es que tras ese incidente es D. Jacobo quien decide abandonar esa casa, no siendo hasta el año 2017 cuando incia un juicio de desahucio por precario frente a su hija Dª. Marisa y su esposo.

.- en el recurso se señala la existencia de los correos electrónicos aportados en los que se pone de manifiesto el desprecio y animadversión que Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, sentían por su padre.

En el testamento se hace asimismo expresa referencia a los "correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad";lo cierto es que se aportaron una serie de emails intercambiados entre Dª. Marisa y D. Pedro Antonio con su hermana Dª. Isidora; y que no hacen sino poner de manifiesto como los primeros recriminaban a su hermana su postura ante las discrepancias existentes sobre la herencia materna y la posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) que alegan había sido la voluntad de su madre; así como recriminaban el trato que D. Jacobo había tenido con su mujer, considerándolo como detonante de la enfermedad que conllevó su fallecimiento; pero se trata de comunicaciones entre los hermanos, y que no iban dirigidas directamente a D. Jacobo, quien solo pudo tener conocimiento de las mismas por ser Dª. Isidora quien se los mostró.

Por lo que en definitiva no puede entenderse debidamente acreditadas las razones o motivos que D. Jacobo expresaba en su testamento como causantes de maltrato psicológico, por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria declarando la nulidad de la causa de desheredación de Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, a quienes, conforme a lo dispuesto por el causante para el caso de ser impugnada dicha causa, les corresponde la legitima estricta.-

SEPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta instancia, al estimarse en parte el recurso no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada Dª. Marisa y D. Pedro Antonio contra Dª. Isidora, declarando la nulidad por falta de capacidad del testador, del testamento abierto otorgado por el causante D. Jacobo, el día 22 de marzo de 2.018, y declarando la validez del anterior testamento revocado, otorgado el día 19 de enero de 2.005.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de Dª. Isidora, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo, error en la valoración de la prueba en relación con la causa desheredación y error en la valoración de la prueba, por cuanto no hay nulidad del testamento por haber sido otorgado con violencia, dolo o fraude.-

SEGUNDO.-El testamento cuya nulidad se solicita por falta de capacidad del testador D. Jacobo es el otorgado ante el Notario D. Carlos Cortiña Rodríguez- Arango en fecha 22 de marzo de 2018, en el que se establece "Primera: Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento, cual quiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda: Revoca toda disposición testamentaria de su fallecimiento.

Tercera: DESHEREDA a sus hijos DOÑA Marisa y DON Pedro Antonio, por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil, tras la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en sus Sentencias 2484/2014 de fecha 3 de junio de 2.014 y, otra de fecha 30 de enero de 2.015 , es decir por maltrato de palabra y falta de asistencia al testador por aquellos, ya que le han negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa, doña Lourdes, situación que ha continuado recientemente hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal, existiendo denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial, correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad. Todo ello se puede considerar maltrato psicológico y abandono emocional por parte de sus hijos que les han llevado a una ruptura de los deberes elementales de respeto y consideración hacia él, con una conducta de menosprecio y abandono familiar. Esto no obstante, si impugnada judicialmente la causa de desheredación, no pudiese ser probada la certeza de la misma por el o los herederos demandados, lega a sus citados hijos doña Marisa y don Pedro Antonio, la legítima estricta o corta que por ley les corresponda, que podrá ser abonada en metálico por la heredera que será designada en este testamento, tanto la que a ellos les pudiera corresponder, como, en su caso, la de los nietos del señor testador.

Cuarta: Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones a su hija doña Isidora, sustituyéndola vulgarmente, por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento del testador, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer entre los instituidos.

Quinta: Mientras sus nietos, hijos de los dos hijos desheredados, que ocuparían el lugar de esto conforme al artículo 857 del Código Civil , sean menores de edad o, para el caso de incapacidad de cualquiera de ellos, los bienes procedentes de esta herencia, serán administrados, expresamente y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 164.1 del Código Civil , por la hija del testador y heredera, doña Isidora, excluyendo expresamente de dicha administración a los padres de tales nietos".

De la documentación médica obrante en las actuaciones se desprende que:

.- el informe de 29/02/2016, emitido por la Dr. Ricardo, psiquiatra adscrita al Servicio de Salud Mental del Principado de Asturias, Hospital de DIRECCION001, en el que consta "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico"y otro de fecha 07/04/2016, realizado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital DIRECCION002 de Asturias en el que en conclusiones consta "En el momento actual, dado su estado clínico y con todos los informes actuales favorables, se le considera APTO para la renovación o concesión de Licencia de Armas."emitidos para la renovación de licencia de armas

.- el 24/05/2016 informe de salud mental doctora Crescencia señala que el paciente aporta informe de psiquiatra privado, presenta cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5

.- el 18/10/2016 la doctora Crescencia, solicita valoración por un trastorno delirante refiriendo que D. Jacobo está "muy angustiado. Problemas familiares con sus hijos que secundarios a una relación de pareja que él tiene...(viudo desde hace 10 años) Ve amenazas por todas partes, juicios .... Aporta informe de psiquiatra privado...."

.- el 08/11/2016 en el informe de la doctora Ricardo se señala que "Acude con su hermana, Jacobo solicita ayuda porque refiere estar nervioso ya que tiene muchos problemas con los hijos...cuando le leo el motivo de derivación tanto él como su hermana se muestran contradictorios y poco colaboradores...le pregunto sí acudió a algún psiquiatra privado y en principio lo niega, luego lo reconoce pero refiere que fué antes de venir al CSM su hermana dice que después...cuando le pregunto qué le pasaba para ír al psiquiatra privado me responde que estaba muy nervioso y que tenía celos de su pareja, le pregunto seguidamente qué le dijo e psiquiatra privado y me responde que no sabe pero que le dió unas pastillas que le sentaron mal y cuando leyó el prospecto decidió no tomarlas...en la entrevista se muestra muy nervioso y con agresividad contenida...cuando le digo que necesito copia del informe del psiquiatra privado se muestra evasivo y dice no tenerlo, le sugiero que vuelva a pedirlo y se niega diciendo que va a tener que pagar 200€...., entonces le planteo que para realizar una exploración psicopatológica adecuada necesito citar a sus hijos mostrándose enfurecido y atravesando el espacio que nos separa se acerca demasiado hacia mi por lo que me levanto y doy un paso hacia atrás, él se contiene y me dice que no me v8 a agredir...conservo la calma y le respondo que hago mi trabajo de la mejor manera que conozco para saber lo que le pasa y poder ayudarle, entonces abandona la consulta y seguidamente su hermana diciendo que no va a volver más"

.- 22/01/2019 Informe de alta del Servicio de Neumología del Hospital de DIRECCION001 donde se hace el diagnóstico a D. Jacobo de un cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC, y se

.- 01/03/2019 Informe del Servicio de Oncología del Hospital de DIRECCION001 en el que consta que se le realiza un TAC en el que se aprecia hipercalcemia tumoral, metástasis cerebrales, otro posterior de 11/03/2019 del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION001, y falleciendo el 13 de marzo de 2019.-

TERCERO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

En definitiva se puede sintetizar la doctrina del tribunal supremo en los siguientes caracteres:

.- ha de presumirse la capacidad del testador; postulado y presunción "iuris tantum"que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti"y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite debidamente que el testador carecía de las facultades mentales indispensables para otorgarla.

.- la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, necesaria para desvirtuar dicha presunción, incumba a quien sostiene la existencia de la incapacidad, quien, en consecuencia, habrá de soportar las negativas consecuencias de la carencia o insuficiencia de prueba sobre este extremo

.- la aseveración notarial respecto a la capacidad de testar del otorgante adquiere relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de aptitud".

.- como establece el art. 666 del CC "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento",de tal modo que, como dice el art. 665, "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".y

.- la prueba que ha de llevar a cabo quien mantiene la nulidad del testamento a fin de desvirtuar la presunción de capacidad, vino siendo calificada por la jurisprudencia tradicional de "inequívoca", "rigurosa", "completa" y "concluyente"( STS de 7 de julio de 2016) en el sentido de que ha de compaginarse y ser acorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos; por ello no se exige una seguridad o certeza absoluta de esa falta de capacidad, "sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica",ahora bien, tampoco es admisible una resolución sustentada en meras hipótesis, conjeturas o posibilidades carentes de una prueba determinante o suficientemente relevante como para reconocerle la debida fiabilidad.-

CUARTO.-Comenzando por el invocado error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo se denuncia la valoración que debe hacerse de las pruebas testificales de D. Marcial y Dª Camila, la psicóloga clínica, Dª Luz y la trabajadora social Dª Raimunda, adscritas por el Principado de Asturias a los Juzgados de Gijón, el oficio librado a la Guardia Civil y en especial los dictámenes periciales de D. Adrian En el recurso interpuesto se alega errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta los hechos que han quedado acreditados mediante una valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de parte, testificales, prueba pericial y presunciones

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento.

Comenzando por la valoración de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones; debemos tener presente que se han de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, etc.

En primer término debemos destacar en cuanto a la metodología empleada que en el informe pericial de Dª. Agueda, se señala que para su elaboración se basa además de los informes médicos, en "la información directa aportada por sus hijos Marisa y Pedro Antonio", "información de vecinos y amistades, así como fotografías de Jacobo, en distintos momentos de su vida", por lo que a lo largo de su dictamen utiliza la información proporcionada tanto por los propios demandantes como por terceros, así las manifestaciones relativas a con quien se crio el causante (y su hermana), que tuvo conductas violentas de niño, que "siempre fue huraño, desconfiado, suspicaz y la agresividad verbal marcaba la convivencia con hijos y sobre todo esposa",etc.; lo que lleva a que este Tribunal cuestione la fiabilidad de dicho informe. A ello debe sumarse que Dª. Agueda también intervino como perito de Dª. Marisa en el procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; y por las propias aclaraciones vertidas en el acto del juicio, como es cuestionar la fiabilidad de los test MMPI (realizados en el referido proceso judicial por la psicóloga a Dª Marisa y D. Jacobo) alegando que "todo el mundo conoce las preguntas que se plantean en el mismo",cuando precisamente es una de las pruebas de personalidad más usadas en el campo de la salud mental para la identificación del perfil de personalidad del evaluado y la detección de psicopatologías.

Mientras que en informe de D. Adrian se señala claramente que para llevar a cabo un informe retrospectivo de la capacidad del testador se debe acudir a informes clínicos elaborados por parte de especialistas médicos en Neurología, Psiquiatría o Geriatría próximos al momento de otorgarse el testamento y cuestiona que los relatos de entorno del testador pueden no ser fiables, bien porque se minimice, bien porque se presente el deterioro mayor de lo que es, o más severa su psicopatología, por motivos de interés o por la negación como mecanismo de defensa psicológica, criterio que comparte este Tribunal.

Es claro que en contra de lo señalado inicialmente en el informe emitido por Dª. Agueda -con la precisión realizada en el acto de juicio oral de que se trata de una "deducción"-, no puede alcanzarse la conclusión de la falta de capacidad de D. Jacobo en el momento del otorgamiento del testamento como consecuencia del cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC y las metástasis cerebrales que aparecieron el TAC realizado en 2019, pudieran afectar a la capacidad volitiva o racional del testador.

En cuanto a la probable psicopatología paranoide que padecía D. Jacobo es valorada por ambos peritos, si bien Dª. Agueda lo califica como un trastorno delirante crónico (paranoia), el perito D. Adrian considera que más bien se trataría de un trastorno de personalidad paranoide que influiría en el rechazo, desconfianza, o enemistad hacia sus hijos, pero que no puede saberse en qué grado sin una valoración psiquiátrica en la fecha de testar.

De la documentación clínica obrante en autos y mencionada anteriormente, se refiere a la existencia de un informe de un psiquiatra privado (que no consta en los autos y que fue el que exhibió en salud mental a la doctora de atención primaria Dª. Crescencia el 24 de mayo de 2016) en que se señalaba que presentaba cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5, la solicitud de consulta psiquiátrica y el resultado de la entrevista en fecha 8 de noviembre de 2016 con la psiquiatra Dª. Ricardo, con la actitud nerviosa y de agresividad que se describe.

Consta asimismo en el oficio remitido por la Guardia Civil que para la renovación de la licencia de armas tuvo abierto un procedimiento (con medida cautelar de retirada de la licencia) -como consecuencia del atestado NUM000 de la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION000 que dio lugar a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1994/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que decretó el sobreseimiento libre y archivo por Auto de fecha 13 de julio de 2015- en el que se acordó una pericial a emitirse por psiquiatra del Centro de Salud Mental de DIRECCION000 y una prueba psicotécnica, emitiéndose certificado médico el 2 de septiembre de 2015 por la Dra. Estela, médica de familia del Centro de Salud de DIRECCION003, DIRECCION000, en el que consta "Según consta en su historia clínica, hasta el día de hoy, el paciente no presenta registro alguno de antecedentes psiquiátricos"e informe psicotécnico y físico favorable emitido por el Centro médico y psicotécnico para reconocimientos médicos de armas de Lugones de fecha 4 de noviembre de 2015, por lo que se archiva el expediente el 17 de febrero de 2016; así como informe 29 de febrero de 2016, emitido por la Dr. Ricardo "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico."y que el propio D. Jacobo aportó informes médicos de 19 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2018 con resultado apto. A ello debe sumarse, que a pesar de lo manifestado por la perito Dª. Agueda, cuando a D. Jacobo en el mes de abril de 2018 -coincidente en el tiempo con el otorgamiento del testamento- se le realiza el test multifasico de la personalidad Minnensota-MinuMult realizado dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 (doc. nº 6 de la contestación) y así se puso de manifiesto en la testifical de la psicóloga que llevó a cabo dicha prueba, donde destacó que D. Jacobo tenía peculiaridades en cuanto a la forma de afrontar el conflicto que tenía pero que no presentaba alteraciones en la estructura de personalidad, sin signos delirantes.

Por lo que en definitiva de dichos documentos médicos, tampoco puede concluirse que el trastorno delirante o de personalidad paranoide fuese de suficiente entidad como para concluir carecía de las facultades mentales indispensables para otorgar la disposición testamentaria.-

QUINTO.-Se señala el recurso que en contra de lo que señala la Sentencia de instancia no hay prueba alguna que acredite que la recurrente determinara a su padre para otorgar testamento en los términos sin que, a tal efecto sirva la declaración de la testigo propuesta de contrario, Dª. Evangelina que creía que esta hija lo manejaba y que había cambiado, desde que estaba con ella, tratándose de una mera opinión particular carente de justificación.

Aun cuando en la demanda se hace referencia en los hechos a que la recurrente "se aprovechó de las circunstancias derivadas de la situación en que se encontraba el padre de los litigantes para urdir una maquinación que desemboco en un nuevo testamento, revocando el anterior y efectuado sin la libre voluntad del testador, que fue obtenida con fraude y viciado de nulidad"y hace referencia al testamento vital que D. Jacobo otorgó el día 6 de marzo de 2.019, seis días antes de fallecer y a procedimientos judiciales, y cita de forma genérica los arts. 673 y 1269 y 1270 del Código Civil, no parece que se ejercite la nulidad del testamento por causa de dichas manipulaciones, aunque se haga referencia a las mismas en el escrito de oposición al recurso a la vista de lo alegado por la recurrente.

De hecho en la Sentencia de instancia salvo una mera referencia en la valoración de las pruebas testificales, no entra a analizar la nulidad del testamento por la existencia de dolo testamentario por parte de Dª. Isidora sino que se centra en la nulidad por falta de capacidad del testador como consecuencia de su trastorno paranoide; lo que conduce realmente a la desestimación del motivo impugnatorio, al margen de que debemos recordar que tal como ha señalado este Tribunal en Sentencias de 19 de octubre de 2017 y 28 de marzo de 2018 entra en clara contradicción con el postular la falta de capacidad del testadora y posteriormente sostener que su consentimiento estaba viciado por dolo testamentario (así en STS de 7 de junio de 1975); y que el mismo para ser apreciado la carga de la prueba recae en la parte demandante.-

SEXTO.-Asimismo se alega en el recurso error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la causa de desheredación invocando lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015; la retorsión desplegada por Dª Marisa frente a su padre, en claro menosprecio de este, poniendo a su nombre el vehículo Peugeot 307, matrícula NUM001 del que era dueño D. Jacobo; y el contenido de los emails aportados como doc. nº 1 de la contestación conocido por D. Jacobo que ponen de manifiesto el desprecio y animadversión que los actores sentían por su padre.

La Sentencia de instancia entra a analizar la petición subsidiaria, cuando realmente no era preciso ya que había apreciado la nulidad del testamento por falta de capacidad de D. Jacobo, analizando cada una las razones por las que el testador manifiesta que ha sido maltratado.

Para la resolución de este motivo, debemos partir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2 del Código Civil que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber "maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra"al padre o ascendiente, atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, declarando que "el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC ",en la que podría encuadrarse como causante de unos daños psicológicos la existencia de una falta de relación continuada e imputable al desheredado, ponderando las circunstancias del caso.

Ahora bien, como se precisa en las STS de 24 de mayo de 2022 y 19 de abril de 2023 no toda falta de relación continuada entre el causante y el desheredado puede considerarse como una de las causas de privación de la legítima ya que en la actual regulación del Código Civil (a diferencia de lo recogido en el Código Civil de Cataluña que en su art. 451.17 fija como causa de desheredación "e) La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario")no cabe configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que cuando el desheredado impugna judicialmente la causa de desheredación, recae la carga de la prueba de su certeza sobre los herederos del testador conforme establece el art. 850 del Código Civil.

Teniendo en cuenta todo ello pasamos analizar las razones esgrimidas en el recurso:

.- así en primer término se invoca lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos, en el que responsabilizaba a su padre del fallecimiento de su madre ya que siempre fue muy promiscuo y se relacionaba con prostitutas, siendo, según sus palabras, una de las causas del cáncer de útero.

Debemos partir de la base que una de las causas en que D. Jacobo fundamenta el maltrato y abandono emocional como causa de desheredación de dos de sus hijos es el haberle "negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa";cuando lo cierto es que consta acreditado como Dª. Marisa y su familia se trasladaron desde Madrid a Asturias tras el fallecimiento de su madre y estuvieron conviviendo con D. Jacobo, hasta que comenzaron a surgir desavenencias por una parte en relación a la herencia de esta y una posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) y el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 (al que más tarde se hará referencia) lo que conllevo que se iniciaran diversos procesos judiciales por ambas partes, entre los que se encuentra el relativo al derecho de visitas a sus nietos en que Dª. Marisa realiza dichas manifestaciones.

.- en relación al incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 se alega en el recurso la irrealidad de la amenaza de suicidio y que lo cierto es que ese incidente vino motivado por el hecho de que D. Jacobo acudió a su casa en compañía de su novia, informando a su hija que se iban a León a pasar el fin de semana, comenzando está a insultarlo, sacando a colación sus prejuicios frente a aquel, echándole de casa.

En la estipulación tercera del testamento hace asimismo referencia a la existencia de "denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial";lo único que consta acreditado es que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron a la casa sita en DIRECCION004 ( DIRECCION000) tras recibirse una llamada en la sala del 091 por una discusión familiar en la que Dª. Marisa les manifiesta que su padre estaba muy alterado tras haber discutido con ella por la nueva relación sentimental del mismo y que había amenazó con suicidarse (aun cuando un testigo manifestó en el juicio que fue D. Jacobo quien amenazó de muerte a su hija dicho extremo no aparece reflejado) y que tras la intervención policial D. Jacobo entregó varias escopetas de caza de forma voluntaria, sin que posteriormente Dª. Marisa ejercitase acciones penales o formulase otras denuncias contra el padre por supuestas amenazas.

Y en relación a lo señalado en la desheredación de "hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal"lo cierto es que tras ese incidente es D. Jacobo quien decide abandonar esa casa, no siendo hasta el año 2017 cuando incia un juicio de desahucio por precario frente a su hija Dª. Marisa y su esposo.

.- en el recurso se señala la existencia de los correos electrónicos aportados en los que se pone de manifiesto el desprecio y animadversión que Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, sentían por su padre.

En el testamento se hace asimismo expresa referencia a los "correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad";lo cierto es que se aportaron una serie de emails intercambiados entre Dª. Marisa y D. Pedro Antonio con su hermana Dª. Isidora; y que no hacen sino poner de manifiesto como los primeros recriminaban a su hermana su postura ante las discrepancias existentes sobre la herencia materna y la posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) que alegan había sido la voluntad de su madre; así como recriminaban el trato que D. Jacobo había tenido con su mujer, considerándolo como detonante de la enfermedad que conllevó su fallecimiento; pero se trata de comunicaciones entre los hermanos, y que no iban dirigidas directamente a D. Jacobo, quien solo pudo tener conocimiento de las mismas por ser Dª. Isidora quien se los mostró.

Por lo que en definitiva no puede entenderse debidamente acreditadas las razones o motivos que D. Jacobo expresaba en su testamento como causantes de maltrato psicológico, por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria declarando la nulidad de la causa de desheredación de Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, a quienes, conforme a lo dispuesto por el causante para el caso de ser impugnada dicha causa, les corresponde la legitima estricta.-

SEPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta instancia, al estimarse en parte el recurso no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

PRIMERO.-En el presente proceso se dictó sentencia en instancia por la que se estima la demanda planteada Dª. Marisa y D. Pedro Antonio contra Dª. Isidora, declarando la nulidad por falta de capacidad del testador, del testamento abierto otorgado por el causante D. Jacobo, el día 22 de marzo de 2.018, y declarando la validez del anterior testamento revocado, otorgado el día 19 de enero de 2.005.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso por la representación de Dª. Isidora, alegando error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo, error en la valoración de la prueba en relación con la causa desheredación y error en la valoración de la prueba, por cuanto no hay nulidad del testamento por haber sido otorgado con violencia, dolo o fraude.-

SEGUNDO.-El testamento cuya nulidad se solicita por falta de capacidad del testador D. Jacobo es el otorgado ante el Notario D. Carlos Cortiña Rodríguez- Arango en fecha 22 de marzo de 2018, en el que se establece "Primera: Declara su voluntad de que su sucesión se rija por la ley española conforme a su vecindad civil al tiempo de este otorgamiento, cual quiera que fuere su residencia al tiempo de su fallecimiento.

Segunda: Revoca toda disposición testamentaria de su fallecimiento.

Tercera: DESHEREDA a sus hijos DOÑA Marisa y DON Pedro Antonio, por la causa prevista en el artículo 853.2 del Código Civil, tras la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo en sus Sentencias 2484/2014 de fecha 3 de junio de 2.014 y, otra de fecha 30 de enero de 2.015 , es decir por maltrato de palabra y falta de asistencia al testador por aquellos, ya que le han negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa, doña Lourdes, situación que ha continuado recientemente hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal, existiendo denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial, correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad. Todo ello se puede considerar maltrato psicológico y abandono emocional por parte de sus hijos que les han llevado a una ruptura de los deberes elementales de respeto y consideración hacia él, con una conducta de menosprecio y abandono familiar. Esto no obstante, si impugnada judicialmente la causa de desheredación, no pudiese ser probada la certeza de la misma por el o los herederos demandados, lega a sus citados hijos doña Marisa y don Pedro Antonio, la legítima estricta o corta que por ley les corresponda, que podrá ser abonada en metálico por la heredera que será designada en este testamento, tanto la que a ellos les pudiera corresponder, como, en su caso, la de los nietos del señor testador.

Cuarta: Instituye heredera universal de todos sus bienes, derechos, créditos y acciones a su hija doña Isidora, sustituyéndola vulgarmente, por sus descendientes (que en caso de renuncia sólo comprenderá a los de primer grado), tanto por los que hubieran nacido al tiempo del fallecimiento del testador, como los que su filiación ya estuviera determinada legalmente al tiempo de fallecimiento del sustituido, y en su defecto con derecho de acrecer entre los instituidos.

Quinta: Mientras sus nietos, hijos de los dos hijos desheredados, que ocuparían el lugar de esto conforme al artículo 857 del Código Civil , sean menores de edad o, para el caso de incapacidad de cualquiera de ellos, los bienes procedentes de esta herencia, serán administrados, expresamente y, al amparo de lo dispuesto en el artículo 164.1 del Código Civil , por la hija del testador y heredera, doña Isidora, excluyendo expresamente de dicha administración a los padres de tales nietos".

De la documentación médica obrante en las actuaciones se desprende que:

.- el informe de 29/02/2016, emitido por la Dr. Ricardo, psiquiatra adscrita al Servicio de Salud Mental del Principado de Asturias, Hospital de DIRECCION001, en el que consta "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico"y otro de fecha 07/04/2016, realizado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital DIRECCION002 de Asturias en el que en conclusiones consta "En el momento actual, dado su estado clínico y con todos los informes actuales favorables, se le considera APTO para la renovación o concesión de Licencia de Armas."emitidos para la renovación de licencia de armas

.- el 24/05/2016 informe de salud mental doctora Crescencia señala que el paciente aporta informe de psiquiatra privado, presenta cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5

.- el 18/10/2016 la doctora Crescencia, solicita valoración por un trastorno delirante refiriendo que D. Jacobo está "muy angustiado. Problemas familiares con sus hijos que secundarios a una relación de pareja que él tiene...(viudo desde hace 10 años) Ve amenazas por todas partes, juicios .... Aporta informe de psiquiatra privado...."

.- el 08/11/2016 en el informe de la doctora Ricardo se señala que "Acude con su hermana, Jacobo solicita ayuda porque refiere estar nervioso ya que tiene muchos problemas con los hijos...cuando le leo el motivo de derivación tanto él como su hermana se muestran contradictorios y poco colaboradores...le pregunto sí acudió a algún psiquiatra privado y en principio lo niega, luego lo reconoce pero refiere que fué antes de venir al CSM su hermana dice que después...cuando le pregunto qué le pasaba para ír al psiquiatra privado me responde que estaba muy nervioso y que tenía celos de su pareja, le pregunto seguidamente qué le dijo e psiquiatra privado y me responde que no sabe pero que le dió unas pastillas que le sentaron mal y cuando leyó el prospecto decidió no tomarlas...en la entrevista se muestra muy nervioso y con agresividad contenida...cuando le digo que necesito copia del informe del psiquiatra privado se muestra evasivo y dice no tenerlo, le sugiero que vuelva a pedirlo y se niega diciendo que va a tener que pagar 200€...., entonces le planteo que para realizar una exploración psicopatológica adecuada necesito citar a sus hijos mostrándose enfurecido y atravesando el espacio que nos separa se acerca demasiado hacia mi por lo que me levanto y doy un paso hacia atrás, él se contiene y me dice que no me v8 a agredir...conservo la calma y le respondo que hago mi trabajo de la mejor manera que conozco para saber lo que le pasa y poder ayudarle, entonces abandona la consulta y seguidamente su hermana diciendo que no va a volver más"

.- 22/01/2019 Informe de alta del Servicio de Neumología del Hospital de DIRECCION001 donde se hace el diagnóstico a D. Jacobo de un cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC, y se

.- 01/03/2019 Informe del Servicio de Oncología del Hospital de DIRECCION001 en el que consta que se le realiza un TAC en el que se aprecia hipercalcemia tumoral, metástasis cerebrales, otro posterior de 11/03/2019 del Servicio de Urgencias del Hospital de DIRECCION001, y falleciendo el 13 de marzo de 2019.-

TERCERO.-Para analizar los motivos del recurso, en especial en relación a falta de capacidad del testador, debemos tener en cuenta como indicábamos en la Sentencia de este Tribunal de fechas 15 de abril de 2020 y 31 de mayo de 2021 que "en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento. Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (así entre otras en STS de 26 de abril de 2008 , de 30 de octubre de 2012 , de 15 de enero de 2013 , de 19 de mayo de 2015 , y la más reciente la STS de pleno de 15 de marzo de 2018 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria. Prueba concluyente que, por lo demás, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

En definitiva se puede sintetizar la doctrina del tribunal supremo en los siguientes caracteres:

.- ha de presumirse la capacidad del testador; postulado y presunción "iuris tantum"que se ajusta a la idea tradicional del "favor testamenti"y que imponen el mantenimiento de la disposición en tanto no se acredite debidamente que el testador carecía de las facultades mentales indispensables para otorgarla.

.- la carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, necesaria para desvirtuar dicha presunción, incumba a quien sostiene la existencia de la incapacidad, quien, en consecuencia, habrá de soportar las negativas consecuencias de la carencia o insuficiencia de prueba sobre este extremo

.- la aseveración notarial respecto a la capacidad de testar del otorgante adquiere relevancia de certidumbre, constituyendo una presunción iuris tantum de aptitud".

.- como establece el art. 666 del CC "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento",de tal modo que, como dice el art. 665, "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".y

.- la prueba que ha de llevar a cabo quien mantiene la nulidad del testamento a fin de desvirtuar la presunción de capacidad, vino siendo calificada por la jurisprudencia tradicional de "inequívoca", "rigurosa", "completa" y "concluyente"( STS de 7 de julio de 2016) en el sentido de que ha de compaginarse y ser acorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos; por ello no se exige una seguridad o certeza absoluta de esa falta de capacidad, "sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica",ahora bien, tampoco es admisible una resolución sustentada en meras hipótesis, conjeturas o posibilidades carentes de una prueba determinante o suficientemente relevante como para reconocerle la debida fiabilidad.-

CUARTO.-Comenzando por el invocado error en valoración de la prueba respecto a la falta de capacidad de D. Jacobo se denuncia la valoración que debe hacerse de las pruebas testificales de D. Marcial y Dª Camila, la psicóloga clínica, Dª Luz y la trabajadora social Dª Raimunda, adscritas por el Principado de Asturias a los Juzgados de Gijón, el oficio librado a la Guardia Civil y en especial los dictámenes periciales de D. Adrian En el recurso interpuesto se alega errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta los hechos que han quedado acreditados mediante una valoración conjunta de la prueba documental, interrogatorio de parte, testificales, prueba pericial y presunciones

Esta Sala tras llevar a cabo la revisión y valoración conjunta de la prueba practicada no alcanza la misma conclusión que la plasmada en la Sentencia de instancia, sin que de lo actuado pueda entenderse que existan pruebas cumplidas y convincentes demostrativas de que en el acto de la disposición testamentaria el testador no se hallaba en su cabal juicio, cuya carga de la prueba corresponde a la parte impugnante del testamento.

Comenzando por la valoración de las pruebas periciales obrantes en las actuaciones; debemos tener presente que se han de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la LEC, reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba y, en consecuencia, los distintos dictámenes deben valorarse por la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, etc.

En primer término debemos destacar en cuanto a la metodología empleada que en el informe pericial de Dª. Agueda, se señala que para su elaboración se basa además de los informes médicos, en "la información directa aportada por sus hijos Marisa y Pedro Antonio", "información de vecinos y amistades, así como fotografías de Jacobo, en distintos momentos de su vida", por lo que a lo largo de su dictamen utiliza la información proporcionada tanto por los propios demandantes como por terceros, así las manifestaciones relativas a con quien se crio el causante (y su hermana), que tuvo conductas violentas de niño, que "siempre fue huraño, desconfiado, suspicaz y la agresividad verbal marcaba la convivencia con hijos y sobre todo esposa",etc.; lo que lleva a que este Tribunal cuestione la fiabilidad de dicho informe. A ello debe sumarse que Dª. Agueda también intervino como perito de Dª. Marisa en el procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; y por las propias aclaraciones vertidas en el acto del juicio, como es cuestionar la fiabilidad de los test MMPI (realizados en el referido proceso judicial por la psicóloga a Dª Marisa y D. Jacobo) alegando que "todo el mundo conoce las preguntas que se plantean en el mismo",cuando precisamente es una de las pruebas de personalidad más usadas en el campo de la salud mental para la identificación del perfil de personalidad del evaluado y la detección de psicopatologías.

Mientras que en informe de D. Adrian se señala claramente que para llevar a cabo un informe retrospectivo de la capacidad del testador se debe acudir a informes clínicos elaborados por parte de especialistas médicos en Neurología, Psiquiatría o Geriatría próximos al momento de otorgarse el testamento y cuestiona que los relatos de entorno del testador pueden no ser fiables, bien porque se minimice, bien porque se presente el deterioro mayor de lo que es, o más severa su psicopatología, por motivos de interés o por la negación como mecanismo de defensa psicológica, criterio que comparte este Tribunal.

Es claro que en contra de lo señalado inicialmente en el informe emitido por Dª. Agueda -con la precisión realizada en el acto de juicio oral de que se trata de una "deducción"-, no puede alcanzarse la conclusión de la falta de capacidad de D. Jacobo en el momento del otorgamiento del testamento como consecuencia del cáncer epidermoide de pulmón en estadio IIIC y las metástasis cerebrales que aparecieron el TAC realizado en 2019, pudieran afectar a la capacidad volitiva o racional del testador.

En cuanto a la probable psicopatología paranoide que padecía D. Jacobo es valorada por ambos peritos, si bien Dª. Agueda lo califica como un trastorno delirante crónico (paranoia), el perito D. Adrian considera que más bien se trataría de un trastorno de personalidad paranoide que influiría en el rechazo, desconfianza, o enemistad hacia sus hijos, pero que no puede saberse en qué grado sin una valoración psiquiátrica en la fecha de testar.

De la documentación clínica obrante en autos y mencionada anteriormente, se refiere a la existencia de un informe de un psiquiatra privado (que no consta en los autos y que fue el que exhibió en salud mental a la doctora de atención primaria Dª. Crescencia el 24 de mayo de 2016) en que se señalaba que presentaba cuadro compatible con trastorno delirante de reciente aparición sin historial previo pautando zyprexa 2,5, la solicitud de consulta psiquiátrica y el resultado de la entrevista en fecha 8 de noviembre de 2016 con la psiquiatra Dª. Ricardo, con la actitud nerviosa y de agresividad que se describe.

Consta asimismo en el oficio remitido por la Guardia Civil que para la renovación de la licencia de armas tuvo abierto un procedimiento (con medida cautelar de retirada de la licencia) -como consecuencia del atestado NUM000 de la Comisaría de la Policía Nacional de DIRECCION000 que dio lugar a las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 1994/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que decretó el sobreseimiento libre y archivo por Auto de fecha 13 de julio de 2015- en el que se acordó una pericial a emitirse por psiquiatra del Centro de Salud Mental de DIRECCION000 y una prueba psicotécnica, emitiéndose certificado médico el 2 de septiembre de 2015 por la Dra. Estela, médica de familia del Centro de Salud de DIRECCION003, DIRECCION000, en el que consta "Según consta en su historia clínica, hasta el día de hoy, el paciente no presenta registro alguno de antecedentes psiquiátricos"e informe psicotécnico y físico favorable emitido por el Centro médico y psicotécnico para reconocimientos médicos de armas de Lugones de fecha 4 de noviembre de 2015, por lo que se archiva el expediente el 17 de febrero de 2016; así como informe 29 de febrero de 2016, emitido por la Dr. Ricardo "En la exploración clínica realizada con él y su hermana se mostraba consciente, orientado y colaborador. No presentaba síntomas psicóticos, refería encontrarse bien de ánimo, no presentaba ideación auto y/o heteroagresiva ni se detectó ningún otro trastorno psicopatológico."y que el propio D. Jacobo aportó informes médicos de 19 de mayo de 2017 y 5 de junio de 2018 con resultado apto. A ello debe sumarse, que a pesar de lo manifestado por la perito Dª. Agueda, cuando a D. Jacobo en el mes de abril de 2018 -coincidente en el tiempo con el otorgamiento del testamento- se le realiza el test multifasico de la personalidad Minnensota-MinuMult realizado dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 (doc. nº 6 de la contestación) y así se puso de manifiesto en la testifical de la psicóloga que llevó a cabo dicha prueba, donde destacó que D. Jacobo tenía peculiaridades en cuanto a la forma de afrontar el conflicto que tenía pero que no presentaba alteraciones en la estructura de personalidad, sin signos delirantes.

Por lo que en definitiva de dichos documentos médicos, tampoco puede concluirse que el trastorno delirante o de personalidad paranoide fuese de suficiente entidad como para concluir carecía de las facultades mentales indispensables para otorgar la disposición testamentaria.-

QUINTO.-Se señala el recurso que en contra de lo que señala la Sentencia de instancia no hay prueba alguna que acredite que la recurrente determinara a su padre para otorgar testamento en los términos sin que, a tal efecto sirva la declaración de la testigo propuesta de contrario, Dª. Evangelina que creía que esta hija lo manejaba y que había cambiado, desde que estaba con ella, tratándose de una mera opinión particular carente de justificación.

Aun cuando en la demanda se hace referencia en los hechos a que la recurrente "se aprovechó de las circunstancias derivadas de la situación en que se encontraba el padre de los litigantes para urdir una maquinación que desemboco en un nuevo testamento, revocando el anterior y efectuado sin la libre voluntad del testador, que fue obtenida con fraude y viciado de nulidad"y hace referencia al testamento vital que D. Jacobo otorgó el día 6 de marzo de 2.019, seis días antes de fallecer y a procedimientos judiciales, y cita de forma genérica los arts. 673 y 1269 y 1270 del Código Civil, no parece que se ejercite la nulidad del testamento por causa de dichas manipulaciones, aunque se haga referencia a las mismas en el escrito de oposición al recurso a la vista de lo alegado por la recurrente.

De hecho en la Sentencia de instancia salvo una mera referencia en la valoración de las pruebas testificales, no entra a analizar la nulidad del testamento por la existencia de dolo testamentario por parte de Dª. Isidora sino que se centra en la nulidad por falta de capacidad del testador como consecuencia de su trastorno paranoide; lo que conduce realmente a la desestimación del motivo impugnatorio, al margen de que debemos recordar que tal como ha señalado este Tribunal en Sentencias de 19 de octubre de 2017 y 28 de marzo de 2018 entra en clara contradicción con el postular la falta de capacidad del testadora y posteriormente sostener que su consentimiento estaba viciado por dolo testamentario (así en STS de 7 de junio de 1975); y que el mismo para ser apreciado la carga de la prueba recae en la parte demandante.-

SEXTO.-Asimismo se alega en el recurso error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la causa de desheredación invocando lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos; el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015; la retorsión desplegada por Dª Marisa frente a su padre, en claro menosprecio de este, poniendo a su nombre el vehículo Peugeot 307, matrícula NUM001 del que era dueño D. Jacobo; y el contenido de los emails aportados como doc. nº 1 de la contestación conocido por D. Jacobo que ponen de manifiesto el desprecio y animadversión que los actores sentían por su padre.

La Sentencia de instancia entra a analizar la petición subsidiaria, cuando realmente no era preciso ya que había apreciado la nulidad del testamento por falta de capacidad de D. Jacobo, analizando cada una las razones por las que el testador manifiesta que ha sido maltratado.

Para la resolución de este motivo, debemos partir que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llevado a cabo una interpretación flexible del art. 853.2 del Código Civil que establece como justa causa para desheredar a hijos y descendientes haber "maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra"al padre o ascendiente, atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, tratando de dar respuesta a las situaciones de menosprecio y abandono a las que pueden verse expuestas las personas vulnerables de edad avanzada, declarando que "el maltrato psicológico se configura como una injustificada actuación del heredero que determina un menoscabo o lesión de la salud mental del testador o testadora, de forma que debe considerarse comprendida en la expresión que encierra el maltrato de obra en el art. 853.2.ª CC ",en la que podría encuadrarse como causante de unos daños psicológicos la existencia de una falta de relación continuada e imputable al desheredado, ponderando las circunstancias del caso.

Ahora bien, como se precisa en las STS de 24 de mayo de 2022 y 19 de abril de 2023 no toda falta de relación continuada entre el causante y el desheredado puede considerarse como una de las causas de privación de la legítima ya que en la actual regulación del Código Civil (a diferencia de lo recogido en el Código Civil de Cataluña que en su art. 451.17 fija como causa de desheredación "e) La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario")no cabe configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que cuando el desheredado impugna judicialmente la causa de desheredación, recae la carga de la prueba de su certeza sobre los herederos del testador conforme establece el art. 850 del Código Civil.

Teniendo en cuenta todo ello pasamos analizar las razones esgrimidas en el recurso:

.- así en primer término se invoca lo manifestado por Dª. Marisa en el informe del equipo psicosocial dentro procedimiento nº 223/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho entablado por D. Jacobo frente a su hija en el que solicitaba un régimen de visitas de sus nietos, en el que responsabilizaba a su padre del fallecimiento de su madre ya que siempre fue muy promiscuo y se relacionaba con prostitutas, siendo, según sus palabras, una de las causas del cáncer de útero.

Debemos partir de la base que una de las causas en que D. Jacobo fundamenta el maltrato y abandono emocional como causa de desheredación de dos de sus hijos es el haberle "negado, injustificadamente asistencia y cuidados, con conducta deshonrosa hacia él a lo largo de los últimos tres años, una vez producido el fallecimiento de su esposa";cuando lo cierto es que consta acreditado como Dª. Marisa y su familia se trasladaron desde Madrid a Asturias tras el fallecimiento de su madre y estuvieron conviviendo con D. Jacobo, hasta que comenzaron a surgir desavenencias por una parte en relación a la herencia de esta y una posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) y el incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 (al que más tarde se hará referencia) lo que conllevo que se iniciaran diversos procesos judiciales por ambas partes, entre los que se encuentra el relativo al derecho de visitas a sus nietos en que Dª. Marisa realiza dichas manifestaciones.

.- en relación al incidente ocurrido el día 22 de junio de 2.015 se alega en el recurso la irrealidad de la amenaza de suicidio y que lo cierto es que ese incidente vino motivado por el hecho de que D. Jacobo acudió a su casa en compañía de su novia, informando a su hija que se iban a León a pasar el fin de semana, comenzando está a insultarlo, sacando a colación sus prejuicios frente a aquel, echándole de casa.

En la estipulación tercera del testamento hace asimismo referencia a la existencia de "denuncias contra él por parte de su hija, por amenazas, que fueron sobreseídas definitivamente en vía judicial";lo único que consta acreditado es que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía acudieron a la casa sita en DIRECCION004 ( DIRECCION000) tras recibirse una llamada en la sala del 091 por una discusión familiar en la que Dª. Marisa les manifiesta que su padre estaba muy alterado tras haber discutido con ella por la nueva relación sentimental del mismo y que había amenazó con suicidarse (aun cuando un testigo manifestó en el juicio que fue D. Jacobo quien amenazó de muerte a su hija dicho extremo no aparece reflejado) y que tras la intervención policial D. Jacobo entregó varias escopetas de caza de forma voluntaria, sin que posteriormente Dª. Marisa ejercitase acciones penales o formulase otras denuncias contra el padre por supuestas amenazas.

Y en relación a lo señalado en la desheredación de "hasta el punto de haber sido expulsado del que había sido su domicilio conyugal"lo cierto es que tras ese incidente es D. Jacobo quien decide abandonar esa casa, no siendo hasta el año 2017 cuando incia un juicio de desahucio por precario frente a su hija Dª. Marisa y su esposo.

.- en el recurso se señala la existencia de los correos electrónicos aportados en los que se pone de manifiesto el desprecio y animadversión que Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, sentían por su padre.

En el testamento se hace asimismo expresa referencia a los "correos electrónicos de ambos hijos vejatorios contra él, lo que le ha generado un gran desasosiego y ansiedad";lo cierto es que se aportaron una serie de emails intercambiados entre Dª. Marisa y D. Pedro Antonio con su hermana Dª. Isidora; y que no hacen sino poner de manifiesto como los primeros recriminaban a su hermana su postura ante las discrepancias existentes sobre la herencia materna y la posible donación por parte de D. Jacobo de la parte de los bienes de dicha herencia (casa y piso) que alegan había sido la voluntad de su madre; así como recriminaban el trato que D. Jacobo había tenido con su mujer, considerándolo como detonante de la enfermedad que conllevó su fallecimiento; pero se trata de comunicaciones entre los hermanos, y que no iban dirigidas directamente a D. Jacobo, quien solo pudo tener conocimiento de las mismas por ser Dª. Isidora quien se los mostró.

Por lo que en definitiva no puede entenderse debidamente acreditadas las razones o motivos que D. Jacobo expresaba en su testamento como causantes de maltrato psicológico, por lo que debe estimarse la pretensión subsidiaria declarando la nulidad de la causa de desheredación de Dª. Marisa y D. Pedro Antonio, a quienes, conforme a lo dispuesto por el causante para el caso de ser impugnada dicha causa, les corresponde la legitima estricta.-

SEPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta instancia, al estimarse en parte el recurso no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC. -

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación