Sentencia Civil 410/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 623/2024 de 01 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La demandante y recurrente, la mercantil Soleras y Pavimentos, S.L. presentó demanda frente a Orange España SAU que tenía por objeto que se declarar la nulidad del cargo incluido en la factura A10015669425 por importe de 4.320'00€ en concepto de penalización por incumplimiento de permanencia.

Según se exponía en la demanda en el mes de febrero de 2020 a través de un distribuidor de la demandada suscribió un contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones mediante el sistema digital en el que se plasma la firma en una tablet sin que pueda revisar el contenido del contrato.

Estos contratos consistían en cambiar los servicios de telecomunicaciones desde un tercer operador (Vodafone) a la demandada, portando 9 líneas móviles y dando de alta el denominado servicio R.P.V para que pudiera disfrutar de un servicio de llamadas ilimitadas y las líneas móviles actuarían como extensiones de la centralita virtual pudiendo recibir llamadas desde un número fijo común denominado cabecera.

Orange se hacía cargo de las penalizaciones del operador donante desde el que se portarían las líneas por valor de 1.259'55€.

Alega que cual sería su sorpresa cuando realiza dicha portabilidad y recibe las permanencias y las mismas no fueron abonadas por la demandada. Debido a este y otros sucesos que no detalla ha mantenido el servicio hasta que se ha cumplido un año y en febrero de 2021 ha portado sus líneas, procediendo Orange a reclamarle varias permanencias por importe de 4.320€.

Solicita la nulidad de este cargo alegando que tiene la condición de consumidora en aplicación de la disposición adicional primera de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014 que reconoce esta condición a las personas física o jurídica que no explotan los servicios de telecomunicaciones para terceros o los revenden y por tanto es aplicable la normativa de protección del Real Decreto legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y Usuarios.

Alega, por una parte, que la cláusula que prevé el compromiso de permanencia y calcula su penalización por incumplimiento no está firmada lo que significa que no hay penalización y que la misma es indebida; y por otra, que es nula por abusiva de conformidad con el art. 82 del TRLGCU y que incumple lo dispuesto en el art. 74 que establece que, en todo caso, la permanencia será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia estando expresamente prohibida que sea por bloques o una cantidad predeterminada.

Para el supuesto de que no se la considere consumidora y usuaria, considera que la cláusula tampoco superaría el control de incorporación al que debe someterse de conformidad con el art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación.

Orange se opuso a la demanda alegando en síntesis que el contrato suscrito entre las partes en febrero de 2020 incluía un compromiso de permanencia de 24 meses para datos y operador y 12 meses de tarifa, como se observa en la copia del contrato aportado con la demanda, y es habitual en este tipo de contratos que la firma no aparezca en todas las páginas sino en los lugares habilitados para ello y la demandante conocía la existencia del compromiso y las consecuencias de su incumplimiento que depende del tiempo que resta por cumplir. Y en cualquier caso antes de dar de baja su contrato pudo conocer las consecuencias del incumplimiento del compromiso de permanencia en la página web.

Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Pozuelo de Alarcón se dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Declara probado que "la mercantil demandante y la entidad Orange suscribieron un contrato empresa de telefonía móvil en fecha febrero de 2020, con un total de 9 líneas móviles (documentos nº 2 y 3 demanda), todas ellas asociadas a la tarifa óptima RPV, cuyo servicio comprendía en una tarifa ilimitada de llamadas, servicios Red Privada Virtual (llamadas entre números del mismo contrato), adquiriendo unos compromisos de permanencia de 24 meses, para datos y operador y de 12 meses de tarifa, que, en el momento de la portabilidad solicitada por la actora, aún no había transcurrido.

Consta, asimismo, que las líneas activadas sujetas a la tarifa óptima RPV, la relación comercial fue desarrollada con normalidad, hasta que, en el mes de febrero de 2021, solicitó la baja para su portabilidad a otra compañía, sin que hubieran transcurrido los 12 y 24 meses de permanencia.

Resulta acreditado por tanto, que la actora no cumplió con las tarifas de compromiso de permanencia de 24 meses desde la activación de las líneas, en febrero de 2021, cuando procedió a su portabilidad, y que consistía en que para alguna de las líneas móvil pertenecientes a la Tarifa Óptima RPV, y a través de dicho plan, se suministraba a la actora una serie de terminales telefónicos, y por el cual la actora se obligaba a mantener cada línea contratada durante un plazo de 24 meses para datos y operador, y de 12 meses de tarifa, y en caso de solicitar la baja en cualquier momento, la actora debería abonar una indemnización en concepto de penalización por baja anticipada."

A continuación, afirma que el cese de las líneas contratadas se produjo en febrero de 2022 y dado que las líneas se dieron de alta, en febrero de 2021, no se cumplió el compromiso de permanencia y que resulta aplicable la penalización por permanencia e incide en que la actora omite que los terminales móviles se adquirieron a coste 0€ y que la entrega de móviles subvencionados van acompañados con un periodo de permanencia.

Señala que no tiene la condición de consumidora y por tanto no procede realizar el control de abusividad previsto en el TRLGCU y que es inaplicable los arts. 3.b) y 7 del RD 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de Derechos del usuario de servicios de comunicaciones electrónicas y que la cláusula es clara siendo perfectamente conocedora la actora que le eran entregados terminales móviles, acogiéndose a la modalidad de pago promocional o coste cero, por lo que difícilmente puede sostener que su consentimiento estaba viciado y cuando no ha procedido a la devolución de los terminales móviles.

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante, la mercantil Soleras y Pavimentos S.L. interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda.

No plantea motivos de impugnación, sino que se limita a realizar una serie de alegaciones por las cuales debía revocarse la sentencia.

Alega que la sentencia no entra a valorar todos los hechos controvertidos planteados y concretamente si hubo un incumplimiento previo por la demandada, ni sobre la falta de información y transparencia en cuanto a las penalizaciones impuestas y que la demandada no ha aportado documento alguno que acredite el previo cumplimiento de su obligación de abonar la penalización del operador anterior, ni la entrega de dichos terminales, ni en qué clausulado se incluye la permanencia, el cálculo de la misma, ni se detalla cómo se aplica.

Para el supuesto de que se considere de aplicación una permanencia alega que deben tenerse en cuenta tres extremos:

Primero que ha quedado probado el incumplimiento previo de la demandada por no haber abonado previamente las penalizaciones pactadas por cambio de operador.

Segundo que cualquier posible aplicación debe realizarse en base al número exacto de días y no por tramos.

Tercero que cualquier posible permanencia habría vencido por el transcurso de 12 meses desde la contratación.

Por último, que no se acredita, ni se aporta en ningún caso los albaranes de entrega de los terminales referidos de contrario y, en todo caso, en ninguno de los contratos se hace referencia al número de cuotas o plazos requeridos de contrario ni tampoco se acredita cual sería la relación ni en qué se basa una supuesta amortización vinculada a una permanencia ,ni quiera se informa del coste de los mismos y que en la contestación tampoco se detalla el cálculo de las supuestas permanencias ni si se realiza proporcionalmente a los días que restan de contratación (en caso de que fueren aplicables).

Manifiesta que tiene la condición de consumidor en aplicación de la disposición adicional primera de la Ley General de Telecomunicaciones (9/2014), así como el anexo II de la nueva Ley General de Telecomunicaciones (11/22, de 28 de junio) y por tanto resulta aplicable el art. 83 que permite el control de abusivida de dicha cláusula y el artículo 74.4 del Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de consumidores y Usuarios que exige que la penalización sea proporcional al tiempo que ha estado dado de alta y en este caso no cumple este requisito al establecer una penalización por bloques.

Finalmente afirma que en todo caso debe someterse a los requisitos exigidos para superar el control de incorporación en los arts. 5 y 7 de la LCG y, en este caso, no se ha probado que se entregara al adherente un ejemplar de las condiciones generales, que además debe estar firmado por todos los contratantes, ni se le ha explicado de forma legible su existencia y debe tenerse por no puesta y en todo caso sería abusiva pues causa un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Orange España, SAU se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-

Planteado en los términos expuestos el recurso debe examinarse en primer si la sentencia examina o no todas las cuestiones planteadas en la demanda que sea relevantes para la resolución del pleito.

En relación con el incumplimiento de Orange de sus obligación de hacerse cargo de las penalizaciones del operador donante que denuncia la actora y que sería una de las causas por las cuales decidió portar sus líneas a otra operadora en febrero de 2021, examinado el contrato se observa que Orange se comprometió, para el supuesto de que el Cliente deba hacer frente a penalización por cancelación anticipada de sus Contratos de prestación de servicios de telecomunicación con su actual operador, a aplicar dicho importe como descuento, en la factura, con un máximo de 1259'55€.

Este descuento, no es automático, pues también se pactó expresamente, para que el Cliente pudiera beneficiarse de este descuento, su obligación de acreditar la cuantía y el pago correspondiente.

En efecto en las facturas aportadas no consta ninguna penalización, sin embargo, la única prueba practicada en este procedimiento fue la documental aportada con la demanda, y la demandante y recurrente, a quien incumbe la carga de probar los hechos en los que fundamenta sus pretensiones de acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC no ha propuesto prueba alguna para acreditar, que tenía un compromiso de permanencia con su anterior operadora Vodafone; que al portar las 9 líneas de teléfono móviles de Vodafone a Orange en febrero de 2020, incumplía ese compromiso de permanencia y cuál era el importe de la penalización pactada; que esta penalización fue reclamada por Vodafone y abonada por la recurrente; y por último, que había acreditado ante Orange el importe abonado por incumplimiento de la permanencia y que Orange no realizó el descuento correspondiente.

Por otra parte, en la sentencia apelada se da por probado que la relación comercial se desarrolló con normalidad y la actora no alega ni prueba que incumpliera sus obligaciones principales de prestar los servicios de telecomunicación contratados; luego no se ha probado que la portabilidad de las 9 líneas móviles en febrero de 2021 tuviera su causa en un previo incumplimiento de Orange de sus obligaciones contractuales.

Por lo que se refiere a la entrega de terminales, la actora en su demanda, como se indica en la sentencia apelada, omite cualquier mención a los terminales móviles; sin embargo, basta con leer el contrato de empresa de telefonía móvil aportado con la demanda (documentos nº2 y 3) para comprobar que incluía 9 terminales móviles (2 iphone 11 PRO 64GB y 6 Samsumg Galaxy A10) todos ellos subvencionados.

En cualquier caso, la actora en su demanda no fundamenta su baja en un incumplimiento de la obligación de entrega de los terminales móviles.

No se aprecia tampoco que la sentencia incurra en las otras omisiones denunciadas, pues sí examina si en el contrato se incluye la cláusula de permanencia, si la actora tiene la condición de consumidora y por tanto puede aplicársele la normativa tuitiva de los consumidores y si supera el control de incorporación de las condiciones general de la contratación, y ninguna cuestión se planteó por la actora en su demanda sobre el cálculo de la penalización por permanencia limitándose a solicitar su nulidad por inexistencia y abusividad, cuestión que no puede plantearse ex novo en apelación pues como recuerda la ST de la sección 8ª de la AP de Madrid de 13 de noviembre de 2017:

"En este sentido la STS, Civil del 03 de febrero de 2016 aclara "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC .Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación:la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

TERCERO.-Sobre la existencia de la cláusula de permanencia en el contrato suscrito entre Soleras y Pavimentos, S.L. y Orange España, S.A.U.

No puede compartirse la conclusión de la recurrente cuando afirma que en el contrato suscrito con Orange no había cláusula de permanencia.

La única prueba practicada en primera instancia consistió en la documental aportada con la demanda y es la actora y recurrente quien aportó copia en papel del contrato de empresa de telefonía móvil suscrito con Orange con fecha 25/02/2020.

En el contrato se incluye no solo la portabilidad de 9 líneas de teléfono móviles sino su adquisición subvencionada (pag. 9 del contrato), es decir, a coste 0 € como se indica en la sentencia recurrida, sino que en la página 4 se incluye de forma destacada, para que no pase desapercibida los compromisos de permanencia para cada uno de los terminales móviles que era de 12 meses de tarifa y 24 meses para datos y operador.

Es la actora quien aporta copia del contrato, aunque afirma que en el momento de la firma no se le entregó, y tampoco ha probado que el ejemplar que aporta firmado por ambas partes se solicitó con posterioridad.

Por otra parte, la ley no exige que el contrato esté firmado en todas y cada una de sus hojas para su validez y la actora no puede, interesadamente, hacer valer únicamente aquellas cláusulas que le benefician, aunque la hoja en la que se contenga dicha cláusula tampoco esté expresamente firmada, como por ejemplo la obligación asumida por Orange de asumir la penalización por permanencia que tuviera que abonar a la anterior operadora, y negar la existencia y validez del resto de las cláusulas incluidas en el contrato.

CUARTO.-Sobre la condición de consumidora de Soleras y Pavimentos, S.L.

Se insiste por la recurrente que tiene la condición de consumidora en aplicación de la disposición adicional primera de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, de 9 de mayo en cuanto usuario final de las redes de telecomunicaciones y por ello es aplicable el Real Decreto legislativo 1/2007.

En este extremo debe también confirmarse la sentencia recurrida.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, define el consumidor indicando: "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional."

En el presente supuesto los servicios de telefonía son contratados por una empresa para el desempeño de su actividad empresarial. La recurrente ha aceptado y ofrecido los servicios ofrecidos por Orange para empresas, lo que excluye, a falta de prueba, una finalidad de consumo, luego carece de la condición de consumidor a los efectos de aplicar la normativa tuitiva del TRLGCU.

Esta conclusión no se modifica por el hecho de que la disposición adicional de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones se remita al anexo II que define al usuario como la persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponibles para el público pues como se indica en la Sentencia de la sección 14 de la AP de Madrid de 6 de mayo de 2022 " pues una cuestión es que una persona física o jurídica tenga la condición de consumidora o usuaria de los productos telefónicos y a los efectos de la ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. Y otra cuestión distintas es que una entidad o persona jurídica que contrata este tipo de servicios, como ocurre en el presente caso tenga la condición de consumidor a los efectos del Real Decreto legislativo 1/2007, que no tiene en el presente caso la entidad apelante."

Este criterio ha sido mantenido en ulteriores sentencias como la sentencia de la sección 20 de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2024 que se pronuncia en estos términos:

(Debemos insistir en que CONSERVAS FAMILIA CONESA carece de la condición de consumidor, haciéndonos eco de la SAP de Madrid (Sección 14ª) núm. 190/2022, de 6 de mayo , que aclara esta cuestión en los siguientes términos: En esta materia se tiene por reproducida la doctrina establecida en Sentencia de esta Sala Civil (Sección 9), de 3. Feb.2020 , a cuyo tenor:

"Todos los argumentos y motivos del recurso de apelación pivotan sobre la condición de la consumidora de la entidad apelante, por entender que se infringe lo establecido en la Disposición Adicional 1ª de Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones , norma que establece que a los efectos de dicha ley se reconoce a las personas jurídicas la consideración de usuario, por la remisión que se hace al Anexo II de dicha ley si bien dicha norma, como se alega en el escrito de apelación atribuye el carácter de usuario a toda persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público, y de consumidor a cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público para fines no profesionales.

Pero esta normativa especial no altera la condición de consumidor y usuario de la normativa especial sobre consumidores, recogida entre otros en el artículo 3 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto legislativo 1/2007 da el "Concepto general de consumidor y de usuario", declarando que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Por su parte el artículo 2 de la ley de crédito al consumo establece que a los efectos de dicha ley , se entenderá por consumidor la persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional. Por otro lado, la Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor "toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional (artículo 26 ). Nuestra legislación amplia el concepto de consumidor a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La doctrina legal sobre el concepto de consumidor viene recogida en la STS de 18 de junio de 2012 al señalar "la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación de limitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005) ...

En base a estas normas y la doctrina legal expuesta no puede entenderse que la entidad demandada y ahora apelante, tenga la condición consumidor o usuario a los efectos de aplicar la normativa especial de defensa de los consumidores y usuarios, y por lo tanto no cabe entender infringido el artículo 87.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Real Decreto legislativo 1/2007, por no ser aplicable dicha normativa al no tener la consideración a los efectos de esta norma la entidad demandada, toda vez que la contratación de las líneas telefónicas tienen como finalidad integrar dichos elementos en su proceso o actividad empresarial, pues una cuestión es que una persona física o jurídica tenga la condición de consumidora o usuaria de los productos telefónicos y a los efectos de la ley 9/2014 General de Telecomunicaciones. Y otra cuestión distinta es que una entidad o persona jurídica que contrata este tipo de servicios, como ocurre en el presente caso tenga la condición de consumidor a los efectos del Real Decreto legislativo 1/2007, que no tiene en el presente caso la entidad apelante."

QUINTO.-Control de incorporación de la cláusula de penalización.

Aunque la recurrente no es consumidora, la cláusula que fija una penalización por permanencia debe calificarse como una condición general de la contratación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la LCGC y la jurisprudencia que lo interpreta, especialmente la STS de 9 de mayo de 2013 pues su inserción en el contrato no es consecuencia del cumplimiento de una norma imperativa, ha sido redactada unilateralmente por Orange, está destinada a ser incorporada en multitud de contratos y ha sido impuesta por la demandada sin que la parte que quiere contratar los servicios pueda influir en su contenido ni obtener su supresión.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que las condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC según el cual "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" y 7 de la citada Ley "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles".

Ahora bien, aunque las condiciones generales de la contratación pueden existir tanto en contratos celebrados entre empresarios y consumidores, como en contrato en los que ninguna de las partes es consumidor, el control de estas condiciones generales varían según estemos en presencia de un contrato celebrado con un consumidor o no, pues mientras que en el segundo caso únicamente se puede realizar un primer control de incorporación que actúa en la fase de perfección del contrato, buscando garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento; el control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato (arts. 5 y 7 LCG: información, transparencia, claridad, concreción y sencillez; regla contra proferentem; nulidad de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles); sobre este control de incorporación se superpone un control adicional sobre el contenido que permite declarar la nulidad por abusividad de estas condiciones generales, pero sólo en relación con los contratos con condiciones generales concertados con consumidores (arts. 80 y 81 TR);

En este sentido se pronuncia la STS de 15/12/2015 "La demandante carece de la condición de consumidor, lo que no impide que la citada cláusula, que forma parte de un clausulado general, se halle sometida al régimen general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, conforme al ámbito de aplicación de esta ley previsto en su art. 1 . No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC ( «serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios» ), pero sí el de inclusión o de incorporación, tal y como se plantea en este caso.

Las exigencias de incorporación contenidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se encuentran en sus arts. 5 y 7 . La sociedad mercantil demandante, ahora recurrente, entiende que en este caso resulta de aplicación a la cláusula transcrita el art. 7.b) LCGC . Conforme a este precepto, «(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.»

Como ha resaltado la doctrina, «estas condiciones de inclusión no deben considerarse requisitos para el consentimiento del cliente sobre el contenido de las condiciones generales sino sólo sobre su existencia».

De tal forma que para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa."

En el presente supuesto el contrato tiene una permanencia de 12 meses para tarifa y 24 meses para operador y datos.

En las condiciones generales del contrato incorporadas en la página 5 del contrato se incluye las penalizaciones por incumplimiento de permanencia.

Estas condiciones generales superan el primer control de incorporación ya que en el contrato se incluyen estas condiciones generales, el contrato fue firmado por la recurrente y tuvo posibilidad de conocerlas.

Las cláusulas son legibles y establecen con claridad los supuestos en que se existe una permanencia, (cuando se adquiere un móvil a un precio promocional), el plazo de permanencia y los criterios para el cálculo de esta penalización en caso de incumplimiento que se modula en función del tiempo que reste para el vencimiento del contrato, siendo válido que se establezca o module por tramos y esta penalización es válida al amparo del art. 1154 del código civil.

En la factura se le cobra un total de 4.320€ por tres conceptos:

-Cargo por baja anticipada (2.160€)

-Baja en tarifa de datos contratada (1.600€)

-Cargo por compromiso de permanencia 560€.

En las condiciones generales se estipula que las penalizaciones serán cumulativas. No obstante si bien puede admitirse la penalización por baja anticipada que va unida a la adquisición de los terminales móviles subvencionados, y la baja por datos y operadora que estaba sujeto a un compromiso de permanencia de 24 meses, la sentencia incurre en un error, como destaca la recurrente, cuando afirma que ha incumplido el plazo de permanencia de 12 meses asociado a la contratación de tarifa porque el contrato se suscribió en febrero de 2020 y cuando la actora solicita la portabilidad, en febrero de 2021, ya había transcurrido el compromiso de permanencia de 12 meses estipulado en el contrato para la baja en tarifa, luego ningún importe puede reclamar por este concepto, por lo que procede estimar parcialmente el recurso y declarar únicamente la nulidad de la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia por importe de 560€.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos la sentencia apelada

SEXTO.-Costas.

La revocación parcial de la sentencia conlleva igualmente la estimación parcial de la demanda por lo no se hace expresa imposición de las costas causada en ninguna de las instancias, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes, abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso la Sala Octava