PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:
1.- La Asociación de Usuarios Financieros ( en adelante, ASUFIN) en defensa de los intereses de D. Baltasar interpuso demanda contra Servicios Prescriptor y Medios de Pagos E.F.C, S.A.U. y contra LC ASSET 2, S.À.R.L en la que solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad, por usura, del contrato de tarjeta de crédito y, subsidiariamente, la declaración de nulidad de la cláusula que fija el tipo de interés por falta de transparencia y abusividad y, por tanto, se tuviera por no puesta en el contrato, con las consecuencias legales e indemnizatorias inherentes a tal declaración. Y la condena a las entidades demandadas, en la proporción que legalmente les corresponda, al pago de todos los intereses abonados por la parte demandante en virtud de la referida cláusula, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
2.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Lc Asset 2 S.À.R.L estima íntegramente la acción principal de nulidad por usura al considerar que pactándose en el contrato de 16 de noviembre de 2017 el tipo TAE 21 % y estableciéndose en las tablas publicadas por el Banco de España los tipos de las tarjetas revolving en el 20,80 %, el interés pactado es superior al normal en operaciones de ese tipo, y desproporcionado con las circunstancias del caso. Y condena a ambas demandadas en la proporción que les corresponda (en función de su relación jurídica interna) a que restituyan a la parte actora la suma de las cantidades percibidas en la vida del crédito que excedan del capital prestado con sus intereses.
3.- Contra la sentencia la codemandada Lc Asset 2, S.À.R.L. interpone recurso de apelación que articula en dos motivos que introduce con las siguientes formulas:
Primera. - De la falta de legitimación pasiva de Lc Asset 2, S.À.R.L.
Segunda.- De la improcedencia de la nulidad del contrato por no ser el tipo de interés remuneratorio pactado usurario.
Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la revocación de la sentencia y, en particular, absuelva a LC ASSET 2, S.A.R.L. de la condena impuesta, con expresa condena en costas, en ambas instancias, a la demandante.
4.- Del recurso de apelación se dio traslado a la demandante ASUFIN quien se opuso a su estimación de conformidad con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesó o, subsidiariamente, que se declarara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de intereses remuneratorios de la tarjeta de crédito revolving por abusiva al no superar los controles de incorporación y transparencia, con expresa condena en costas a la demandada-apelante
5.- Del recurso de apelación se dio también traslado a la codemandada apelada Servicios Prescriptor y Medios de Pago E.F.C, S.A.U (en adelante, SPYMP), la cual se opuso al mismo e impugnó la sentencia por un único motivo que introdujo con la siguiente formula:
Único.- Falta de legitimación pasiva de SPYMP conforme al art. 10 LEC.
Y en él terminó solicitando que se revoque la sentencia recurrida, absolviéndole de todas las pretensiones aducidas de contrario, y se desestime el recurso de apelación presentado de contrario, confirmando que Lc Asset 2 S.À.R.L. sí ostenta legitimación pasiva.
6.- Evacuados los traslados, la mercantil Lc Asset 2 S.À.R.L y la demandante ASUFIN se opusieron a la impugnación de la sentencia, interesando su desestimación.
RECURSO DE LC ASSET 2, S.À.R.L.
SEGUNDO.- Motivo primero. De la falta de legitimación pasiva de Lc Asset 2 S.À.R.L.
En su desarrollo argumental alega el apelante que la sentencia incurre en incongruencia interna pues tras afirmar no acreditada suficientemente la cesión del crédito a Lc Asset 2 S.À.R.L. respecto al contrato concreto aquí discutido, en cambio le atribuye la legitimación pasiva para soportar las consecuencias derivadas del contrato declarado nulo y que, en todo caso, la falta de certeza que observa el Juzgador de instancia, de que el crédito que le fue cedido sea realmente el que deriva del contrato litigioso, produciría su falta de legitimación pasiva.
El motivo del recurso no puede prosperar. Ciertamente, la sentencia en este punto es aparentemente contradictoria si bien cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la legitimación pasiva de la apelante se despeja por el propio reconocimiento de esta de su condición de acreedora en virtud de cesión de crédito, que no de contrato.
Así, el apelante en su escrito de contestación a la demanda ya reconoció que "El contrato de tarjeta fue suscrito entre SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU y la actora, siendo, posteriormente, resuelto por impago, cediéndose la deuda resultante a mi patrocinada. Por tanto, LC ASSET 2, S.A.R.L., no se ha subrogado en la posición de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU, en relación al contrato y su clausulado. Únicamente se ha subrogado en el derecho de crédito que SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU tenía frente a la demandante".Y en el mismo recurso de apelación reconoce ser cesionario del crédito derivado del contrato declarado nulo y, contrariamente a lo afirmado en su contestación, reconoce también que "ha percibido 251,91euros, tras la cesión de la deuda líquida, vencida, determinada y exigible"lo que justifica su legitimación pasiva pues como cesionario del crédito viene afectado tanto por la acción restitutoria prevista en el art.3 LRU y por los efectos que para la nulidad del contrato contempla el art.1303 del Código Civil.
En otro orden de la cuestión, invoca el apelante que no siendo LC ASSET 2, S.A.R.L parte en el contrato cuya nulidad se pretende, y no habiendo intervenido en su redacción y firma, carece de legitimación pasiva "ad causam" respecto a la acción de nulidad del contrato y de las cláusulas que cita la actora.
Sin embargo, dicha alegación no puede ser acogida ya que cuando se pretende la nulidad de un contrato, que no ha sido cedido, no solo está legitimado el contratante que únicamente cedió el crédito sino también el cesionario, pues la nulidad le afecta dado que la cesión producida en un contrato nulo se realiza en vacío y provoca también su nulidad, cuestión esta ya resuelta por la reciente STS nº 88/2024 de 24 de enero de 2024, que en un supuesto de declaración de nulidad por usurario del contrato, señala el TS que "en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito.",de lo que se deduce la legitimación pasiva del cesionario del crédito en las acciones de nulidad entabladas, y la oportunidad de la llamada también al pleito del cedente para que pudiera ser condenado a abonar la cuantía por él percibida y que en virtud de la nulidad declarada tuviera que ser restituida, siendo por eso por lo que en el fallo de la sentencia se condena a "PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C, S.A.U. y a LC ASSET 2, S.A.R.L. a que "en la proporción que les corresponda (en función de su relación jurídica interna) a que restituyan a la parte actora, en caso de existir, la suma de las cantidades percibidas en la vida del crédito que excedan del capital prestado".
Lo anterior determina que la falta de legitimación pasiva haya de ser desestimada.
TERCERO.- Motivo segundo. De la improcedencia de la nulidad del contrato por no ser el tipo de interés remuneratorio pactado usurario.
Dados los términos en los que ha quedado trabado este motivo del recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear bascula sobre la consideración de si el interés remuneratorio pactado del 21 % TAE en el contrato de tarjeta revolving suscrito el 16 de noviembre de 2017 entre D. Baltasar y la mercantil Evofinance S.A. S.A., ha de ser calificado o no como usurario. Solo de estimar este motivo del recurso, procedería abordar la prosperabilidad de la pretensión subsidiariamente articulada en la demanda sobre nulidad de las condiciones generales de la contratación.
Las cuestiones que se plantean en este motivo deben ser resueltas conjuntamente mediante la aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus más recientes resoluciones y que da las pautas a seguir para considerar usurario el interés remuneratorio pactado en las tarjetas de crédito bajo la modalidad revolving.
En efecto, el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, fijó doctrina sobre el término comparativo a tener en cuenta para enjuiciar si el interés controvertido es notoriamente superior al normal del dinero, en los términos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando que deben utilizarse las categorías más específicas, siempre que estas existan:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la 367/2022 de 4 de mayo:
"Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida".
Señala también la jurisprudencia que las estadísticas del Banco de España son una fuente adecuada para determinar los tipos medios de mercado con los que efectuar la comparación, así la STS 149/2020 de 4 de marzo, citando la STS 628/2015 de 25 de noviembre: "Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".
Por otra parte, la STS Pleno 258/2023 de 15 de febrero, recurso: 5790/2019, reproducida en la de 28 de febrero de 2023, nº 317/2023 y posteriores, después de reflejar la doctrina recogida en las sentencias anteriores sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito, sienta como doctrina que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es la Tasa Anual Equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación, es decir con los contratos de tarjetas de crédito o revolving y que ese interés medio es el publicado en cada momento por el boletín estadístico del Banco de España. Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas.
El elemento más destacable de la doctrina emanada de esta sentencia es que se considerará que el TAE pactado en el contrato es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero cuando supere en seis puntos el TEDR (incrementado en 0,20) que el Banco de España ha publicado como tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito y revolving para el año en que se concertó el contrato, o el del 2010 en el caso que el contrato se haya concertado con anterioridad a dicho año.
Dice la sentencia: "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."
De aplicar la anterior doctrina jurisprudencial al caso y habiéndose concertado el contrato de tarjeta de crédito en el año 2017 se aplica la estadística del BdE, que se recoge en la tabla 19.4 Tipos de interés aplicados por las IFM Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH a residentes en la UEM Entidades de crédito y EFC, para el año 2017, que consigna el 20,80 %, TEDR en el apartado tarjetas de crédito y tarjetas revolving dentro del cuadro "Créditos al consumo", que da lugar a 21.10 % TAE (sumando 20 0 30 centésimas, como establece la jurisprudencia) y como en el contrato aportado se establece que la TAE es de 21,00 %, no se superan los seis puntos porcentuales que se han establecido como máximo para considerar usurario el préstamo, por lo que esté motivo del recurso de apelación debe prosperar y revocar el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- Sobre la nulidad del interés remuneratorio por falta de transparencia.
Desestimada la acción principal de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por no ser usurario el interés establecido, procede entrar a conocer de la acción ejercitada con carácter subsidiario, no porque la sentencia en este particular haya sido impugnada por la demandante como erróneamente se afirma por la demandada LC Asset 2 S.Á.R.L, sino porque la acción de nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia, ha quedado imprejuzgada en primera instancia al estimarse la acción principal de usura.
En relación con los controles de incorporación y transparencia, esta Sección, entre otras, en sentencia 423/2023, de 9 de octubre, ya dijo que «No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan). Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez." -7 LCGC -"No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]" -Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".
En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. 213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa". 214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".»
Pues bien, en orden a la operativa del llamado crédito "revolving" en relación a la transparencia del interés remuneratorio, coincidimos con las conclusiones expresadas en la Sentencia de la Sección 25ª de Madrid, del 24 de abril de 2020 rec. 775/2020 que tras una exposición de jurisprudencia del TS y TJUE sobre transparencia y abusividad, termina diciendo: "...desde esta perspectiva, el análisis del contenido de las estipulaciones contractuales cuestionadas, lleva a la Sala a concluir que el mismo no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato, ya que, en primer lugar, no destaca convenientemente que, aunque se efectúe el pago de la cuota pactada, el importe del capital dispuesto que efectivamente se amortice con su pago puede resultar inapreciable -o, incluso, inexistente con la posibilidad de originar un incremento del crédito-, lo que necesariamente implicará, además, la prolongación en el tiempo del periodo de amortización previsible; en segundo lugar, porque no ofrece información alguna, en función de los diferentes escenarios posibles, sobre el importe total que deberá abonar el acreditado en concepto de intereses -verdadera carga económica del crédito-, ni sobre el periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada -de hecho, no contiene previsión alguna del tiempo en que tardará en reintegrarse el capital dispuesto- y, finalmente, porque no incluye referencia o explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del revolving- en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización."
En este caso, no se niega que es consumidor el actor, siendo el clausulado predispuesto, tratándose de un contrato preimpreso por la entidad y asumiendo los criterios señalados debe concluirse que no le resultó posible al actor conocer la carga económica del contrato, por las razones que se pasan a exponer.
No se acredita que se facilitara información precontractual, a pesar de que en las condiciones del contrato se haga constar en texto impreso como "Declaraciones del Titular"que "Con la firma de este Contrato: Confirmo la veracidad e integridad de los datos y demás documentación aportada con motivo de la formalización del Contrato. He recibido por parte de EVOFINANCE E.F.C, S.A.U. (en adelante, "EVO Finance" o la "Entidad"), o del establecimiento comercial en su caso, explicaciones adecuadas y personalizadas respecto de las Condiciones Particulares y Generales del presente Contrato, así como de las consecuencias en caso de impago o endeudamiento excesivo, con anterioridad a la firma, y declaro aceptarlas. Y que He recibido la información precontractual en cumplimiento de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, con la debida antelación", menciones cuya sola constancia en el contrato, aun firmado por la actora, se muestran insuficientes para acreditar el cumplimiento del deber de información ya que como razona la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015, «Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que "he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..."y "declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo". Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista».
Y de las condiciones generales del contrato (doc. 6 de la demanda) no se deduce el importe total que se debe abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte del principal se estaba amortizando con el pago de las cuotas mensuales. En este sentido, como señala la sentencia de esta sección antes reseñada "se trae a colación la normativa sobre crédito revolving introducida por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente que reforma la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. En esta se establece la obligación de información previa que debe proporcionarse al acreditado en orden a que tome conocimiento de la verdadera carga económica del contrato. No es de aplicación tal legislación al contrato objeto de litis, dada su fecha. Sin embargo sí resulta reveladora sobre las especiales características de este tipo de créditos y la necesidad de una información extensa y previa a la meramente contenida en el contrato como único medio de que el acreditado pueda llegar a conocer la verdadera dimensión de las obligaciones económicas que contrae."Y en este caso no consta cumplido.
Tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado, que presumimos que era la de tipo básico pues no consta en el contrato pacto en contrario, permitía alcanzar una clara percepción de la obligación de pago a asumir .Así en orden al control de transparencia, en la condición general 3 del contrato, sobre modalidades de pago se señala, en lo que aquí interesa, que "El Titular deberá reembolsar a EVO Finance las cantidades que procedan según la modalidad de pago existentes, de acuerdo con lo siguiente:
b) Pago Aplazado:
(i) Revolving Cuota Variable Mensual: aplazamiento de pago del crédito dispuesto, siendo la cuota mensual la que resulte de aplicar un porcentaje al saldo deudor del Crédito cada mes, dicho porcentaje es a elección del Titular y debe ser solicitado a EVO Finance con carácter previo, apareciéndole reflejado en el extracto correspondiente al período de liquidación siguiente. En todo caso, dicha cuota mensual no podrá ser inferior al mayor de los dos importes siguientes: 4% del saldo deudor cada mes o 5 euros, según el caso.
(ii) Revolving Cuota Fija Mensual: aplazamiento del saldo pendiente de pago, siendo la cuota mensual aquella que al efecto le comunique EVO Finance al seleccionar esta modalidad de pago. Respecto de esta modalidad de pago, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior a pago mínimo (en adelante el "Pago Mínimo") el cual sería del 3% sobre el Crédito (en su caso, primas del seguro de Crédito e intereses incluidos en dicho porcentaje) más todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto correspondiente, o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente Contrato le pueda exigir EVO Finance; ni superar el pago máximo ("Pago Máximo") que sería del 33% sobre el Crédito, con los mismos conceptos considerados.
(iii) Pago Básico: aplazamiento del saldo pendiente de pago, siendo la cuota mensual el importe mayor de los 3 siguientes: 5 Euros; 2,25% del saldo deudor cada mes; 1% del saldo del Crédito pendiente más, en su caso, intereses, primas del seguro y todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto correspondiente, o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente Contrato le pueda exigir EVO Finance. La forma de pago predeterminada es el Pago Básico salvo que el Titular expresamente haya indicado otra cosa a EVO Finance de acuerdo con lo indicado a continuación".
Y en la condición general cuarta, sobre amortización, señala que "El saldo disponible del Crédito para nuevas disposiciones se incrementará automáticamente con el capital amortizado en cada cuota mensual. La modificación del importe del crédito disponible no supondrá la variación del cálculo de la cuota mensual salvo autorización expresa y previa de EVO Finance. Cada cuota mensual amortizará capital, e incluirá los intereses calculados desde el último extracto correspondiente al periodo de liquidación inmediatamente anterior, y el Seguro y/o las comisiones que sean de aplicación en ese período. Para el cálculo del capital efectivamente amortizado en cada cuota mensual, se deducirá del total de la mensualidad los intereses devengados, el Seguro, en su caso, y/o la comisiones aplicadas."
Estas cláusulas, cuyo carácter de cláusula contractual predispuesta y no negociada no se ha discutido, regulan el coste o carga económica que del crédito se deriva para el cliente, y tal y como están redactadas no permiten conocer la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado ya que, como se avanzó, no permite qué parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales fijas, ni incluye explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito revolving en el importe de los intereses a pagar y en el plazo de amortización.
Las estipulaciones esenciales del contrato, en consecuencia, no superan el doble control de transparencia, y el acreditado, como invoca, no llegó a conocer el verdadero coste del contrato, de lo que se sigue un desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que justifica la declaración de abusividad en tanto que el consumidor pudo ser consciente de que debía abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".
En cuanto a los efectos de la nulidad, la sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: "La nulidad que se declara conlleva la nulidad del contrato dado que el contrato no puede persistir sin el clausulado nulo porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato. Así se apunta en la STS de 19 de mayo de 2022 : "i) El contrato de préstamo bancario de dinero objeto de litigio es oneroso y esa onerosidad es su causa, puesto que el banco es un prestamista profesional que celebra el contrato con ánimo de lucro, por lo que el contrato no puede subsistir sin su precio, que son los intereses remuneratorios. Cuando en un contrato de préstamo se pacta la existencia de intereses remuneratorios, dicha retribución forma parte del elemento esencial del contenido contractual que, a su vez, es la base del consentimiento prestado. La causa del contrato oneroso de préstamo bancario de dinero celebrado entre las partes viene conformada tanto por la entrega del capital como por el interés remuneratorio, por lo que para decidir sobre la subsistencia del contrato ha de atenderse a su objeto y causa en su conjunto ( STJUE de 15 de marzo de 2012, C-453/10 , Perenicová y Perenic)". La cuestión, descartado que el interés del contrato pueda sustituirse por otro supletorio previsto legalmente, se ciñe por tanto a considerar si el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del crédito pendiente de devolución puede suponer al consumidor una penalización desproporcionada. Así se aborda, con criterio que compartimos, en la SAP de la Coruña de 10 de febrero de 2023 rec. 470/2022 : "Nos recuerda la jurisprudencia del TJUE que, si el juez nacional no pudiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se viera obligado a el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca ( sentencias de 30 de abril de 2014, Káiser y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 83 y 84; y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 63)" ,lo que no acontece en el presente caso en el que el propio demandante ha solicitado la nulidad del contrato en su petición principal.
Ahora bien, los efectos de esta nulidad contractual, no son los previstos en el art.3 Ley Represión de la Usura sino en el art.1303 del Código Civil, cuyas consecuencias vienen impuestas ex lege. La STS 852/2008, de 24 de septiembre afirma que «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)».
En definitiva, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas durante la vida del contrato, con los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.
IMPUGNACION DE PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO E.F.C, S.A.U.
QUINTO.- Sobre el óbice de admisibilidad de la impugnación de la sentencia. La impugnación de la sentencia por los codemandados que no apelaron inicialmente.
Es jurisprudencia del TS, resumida en STS 127/2014 de 06 de marzo, rec. 40/2012, reiterada en la posterior STS 615/2016, de 10 de octubre de 2016, rec. 358/2014 y STS 548/2019, de 16 de octubre la siguiente:
«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.
Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.
2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).
Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .
(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».
En consecuencia el codemandado que no apeló no puede utilizar el trámite de impugnación, cuando se le da traslado del recurso interpuesto por otro codemandado, para cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante que no había apelado.
La aplicación de dicha doctrina al caso objeto de la impugnación lleva a su inadmisión, pues la codemandada Prescriptor y Medios de Pago E.F.C, S.A.U aprovechando el recurso de apelación interpuesto por el codemandado LC Asset 2 S.À.R.L, impugna la sentencia frente al demandante apelado, al punto de solicitar en su escrito de impugnación que se revoque la Sentencia recurrida, absolviéndole de todas las pretensiones aducidas de contrario .
La apreciación en este acto de la precedente causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, por aplicación de la doctrina del TS de que las causas de inadmisión se convierten en causa de desestimación de los recursos (entre otras, SSTS de 26 de junio de 2015, rec. 2694/2013, 18 de diciembre de 2008, rec. 2445/2003, 5 de marzo de 2009, rec. 484/2004, y 26 de mayo de 2010, rec. 1210/2005). No obsta que en su día el recurso fuera admitido a trámite, dado el carácter provisorio de la admisión pronunciada inicialmente por hallarse sujeta a un examen definitivo en la sentencia ( SSTS núm. 97/2011, de 18 de febrero, recurso núm. 2005/2006, y núm. 548/2012, de 20 de septiembre, recurso núm. 442/2010).
SEXTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria como por el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida, entre otras, en la STS 439/2023, de 29 de marzo.
La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Lc Asset 2 S.À.R.L determina que no se haga expresa condena de las costas del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC
La desestimación de la impugnación formulada por Servicios Prescriptor y Medios de Pagos, S.A.U. determina la imposición de costas al impugnante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
