Sentencia Civil 468/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1407/2022 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO. - Antecedentes del recurso

La parte actora reclama el importe pagado por la reposición de 4315 metros de tubería de poliéster reforzado con fibra de vidrio (PRFV) y el coste del traslado a vertedero, de la que fue inicialmente instalada dentro de las obras de modernización de regadíos en el término municipal de Lliria (Valencia), zona Cabezo Roig, Baseta y Arboleda, ya que habiendo ejecutado la demandada Rover Alcisa S.A. la obra de instalación de redes de riego en ese lugar, según contrato de 8 de marzo de 2007, la instalación se reveló inútil, puesto que eran continuas las explosiones por rotura de la tubería que hicieron que la demandada reparase parte de la instalación y al continuar las roturas y no haber procedido la demandada a reponer el resto, lo hizo la actora a sus expensas a través de la sociedad estatal TRAGSA y ahora reclama el coste que supuso.

La mercantil Rover Alcisa S.A. se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa por ser las obras propiedad de la Comunidad de Regantes; que, en todo caso, en el Proyecto (Pliego de condiciones técnicas) se exigía un tipo determinado de tuberías que en ese momento únicamente fabricaba la codemandada Uralita (hoy ADEQUA WATER SOLUTIONS S.A), que además contaba con todos los certificados de calidad exigidos, por lo que el deterioro del material no le puede ser imputable, ya que fue determinado por la actora al imponer una forma de fabricación concreta. Añade que suscribieron un acuerdo en el año 2010 por el que se comprometió a reponer determinados metros de tubería y que lo cumplió, aunque no era su responsabilidad y que a partir de ese momento queda limitada a los tramos no sustituidos que presenten vicios ocultos durante 10 años. Que la actora no ha justificado la necesidad de cambiar toda la tubería siendo el coste reclamado excesivo. Alegaba la inaplicabilidad de la LOE y la existencia de fuerza mayor y caso fortuito, y al tiempo formuló demanda reconvencional reclamando el importe del coste de las obras de reparación en su día ejecutadas y que considera no eran de su responsabilidad y el importe que le ha supuesto la no devolución en plazo de los avales.

ADEQUA WATER SOLUTIONS S.A también contestó a la demanda alegando falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción del art. 17 LOE pues únicamente la pueden ejercitar los propietarios y no los promotores, añadía que la LOE no es aplicable a este tipo de obras pues no se trata de edificaciones, por lo que basándose la única acción frente a ella ejercitada en la LOE, no puede prosperar por falta de legitimación pasiva. Oponía también la excepción de prescripción de la acción, por haberse superado el plazo del art. 18 LOE y respecto del fondo entendía que las roturas vinieron motivadas por una indebida ejecución puesto que las zanjas se rellenaron con materiales inadecuados procedentes de la propia excavación y no de gravilla, causando las roturas, y que además se utilizó un material de dimensiones inadecuado como se demuestra que TRAGSA lo ha repuesto con uno de dimensiones superiores. Que hicieron pruebas a las tuberías y fueron satisfactorias y que lo reclamado es desproporcionado por no contar la necesidad de reponer los metros que se han ejecutado y no basarse en precios de mercado, sin que proceda el IVA que también se reclama.

La actora contestó a la demanda reconvencional, negando que conociera previamente la problemática de estas tuberías, al señalar que las roturas en otras obras sucedieron con posterioridad a este proyecto, añadiendo que no era Uralita la única empresa que en ese momento comercializaba ese producto con el tipo de fabricación centrifugado exigido y que Uralita era una empresa de prestigio y que antes y después se han utilizado sus materiales y han dado buen resultado, que fue una partida la que presentaba defectos. Afirmaba su legitimación, por ser propiedad suya las obras hasta el total reintegro por la Comunidad de Regantes de la cantidad aportada y que las obras están justificadas y eran urgentes pues fueron 58 roturas en 8 años.

La sentencia desestima la demanda frente a Adequa Water Solutions S.A. al estimar la excepción de prescripción y en el resto estimó la demanda y desestimó la reconvención. Se basaba en esencia que la contratista era la encargada de suministrar el material, que había mas empresas que tenían el requerido de poliéster reforzado con fibra de vidrio (PRFV), por lo que no era la actora la que exigía una marca determinada de tubería y, aunque así hubiera sido, en el proyecto se permitía que la contratista propusiese otro tipo de tubería que se ajustase a las características técnicas requeridas. Analizando la prueba practicada, y de forma especial las periciales, establece que la causa de las roturas explosivas vino motivado por un defecto de fabricación de las tuberías, descartando que exista exención de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, debiendo responder frente a la actora la contratista demandada. Además se establece que la sustitución tenía que ser de todo el tramo que previamente no había sido reparado, pues las roturas eran aleatorias y continuas y por eso cambiando una parte del tubo el problema no se habría solucionado, causando muchos daños las continuas roturas tanto a los cultivos, como al municipio y a las vías de comunicación, ya que se producían inundaciones que incluso provocaban la necesaria modificación del tráfico, que por eso y las quejas y reclamaciones fue oportuno encargar las obras a la empresa pública TRAGSA, añadiendo que se hizo al no ejecutarlas la demandada y por eso no acoge la queja sobre el coste excesivo, pues tenía la opción de haberlas ejecutado minorando, de ser posible, los costes, y en todo caso que TRAGSA es empresa especialista del sector, que tiene su propia base de datos de precios y no utiliza bases de datos de obras a particulares. Que las tarifas están fiscalizadas porque provienen de fondos europeos y no pueden considerarse excesivas.

Desestima la reconvención, por considerar que las obras de reposición, y también las que se hicieron en virtud del acuerdo alcanzado entre partes en 2010, no son de cargo de la actora reconvenida, por la fundamentación por la que se estima la demanda frente a la reconviniente y en cuanto a los avales, al existir continuas roturas, considera adecuado que no se devolvieran hasta que se conoció la causa de las mismas, se procedió a la reparación y se hizo informe de la abogacía del Estado posibilitando la devolución, al estar ya vencidos.

SEGUNDO. -Alega la recurrente que Rover (Rover Alcisa S.A.) instaló las únicas tuberías PRFV que cumplían lo estipulado por SEIASA, ya que Uralita era el único suministrador que fabricaba por el método de centrifugación, por lo que la única responsable del daño es SEIASA.

Es cierto que en el pliego de prescripciones técnicas generales (doc. 35 de la demanda), apartado 3.1.19 se establece que "las conducciones se proyectan con las tuberías del material, diámetro y presiones de trabajo normalizado que se describen en los correspondiente Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares para cada tipo de tubería"y en el pliego de condiciones técnicas particulares (doc. 36 de la demanda) tanto en el campo de aplicación como en el sistema de fabricación (puntos 1.1 y 1.2) se requiere que las tuberías PRFV estuvieran fabricadas por el procedimiento de centrifugado de las fibras de vidrio señalando: "Las tuberías de P.R.F.V. estarán fabricadas por el procedimiento de centrifugación, mediante el cual se va construyendo la estructura del tubo a partir de su superficie externa, alimentando los materiales que formarán la pared del tubo, desde su interior mediante un molde giratorio".

Debe también admitirse que el suministrador que existía en ese momento en el mercado español con este sistema de fabricación era la entonces Uralita (Adequa Water Solutions S.A.), licenciatario de Hobas para el mercado español y portugués, tal y como refleja el informe de la Universidad Politécnica de Valencia (doc. 1 de la contestación de Rover) al analizar las empresas que dedicadas a la fabricación de tubos, las que fabricaban en el momento del contrato y el sistema de fabricación de cada una de ellas, concluye que era la única a la que en nuestro mercado se podía acudir, por lo que de este hecho debe partirse, si bien se entiende que siendo empresa de prestigio, como admiten los litigantes, no es exigible que la apelante localizara otras empresas que fabricaran fuera del mercado nacional por el sistema exigido, ni que propusiera a la actora cambios o reparos respecto de ese sistema de fabricación.

Significar que en testifical el Sr. Serafin (otros testigos también lo citaron por referencia) señaló que había mas empresas en ese momento que fabricaban por ese sistema en concreto Hobas (debiendo referirse a aquella de la que Uralita era licenciatario en España) y Superlit de la que dice que él como dirección facultativa en una obra de Huesca, había instalado tubos fabricados por ese sistema de esa empresa, si bien, como alega la apelante, se desconoce el tipo de tubos empleados, la capacidad productiva con relación a los que son objeto de este procedimiento, y en todo caso, no contradicen la pericial realizada sobre este aspecto que niega que en el mercado español en el momento del contrato existieran más empresas que fabricaran por ese método.

De la inexistencia en el mercado nacional de otras empresas que fabricaran por este sistema debe partirse, si bien eso no implica que la demandada esté exenta de responsabilidad como se pretende, ni que pueda considerarse que la responsable es la actora al elegir ella a la empresa que debía suministrar el producto, por no existir opciones en el mercado nacional.

Así es, la responsabilidad que se establece en sentencia no deriva del sistema de fabricación de los tubos elegidos ni de la empresa suministradora, sino de la existencia de defectos en los tubos instalados que provocaban roturas por diferentes puntos y de magnitud tal que se definían como peligrosas por ser explosivas, creando cráteres, sin que se supiera por donde iba a romperse, de tal forma que a estos efectos es indiferente el sistema de fabricación elegido, pues no consta que sea ineficaz o que fuera una elección equivocada, únicamente se dice en la pericial de UPV que no aporta ventajas técnicas ni desde el punto de vista hidráulico (rugosidad, pérdidas de carga) ni del mecánico (aumento de la resistencia del material), pero eso no significa que sea un sistema inadecuado para la instalación ejecutada.

Tampoco se considera que la elección de la empresa suministradora fuese incorrecta, pues la propia promotora así lo reconoce, señalando que ellos han realizado muchas obras con productos suministrados por Uralita e incluso en esta obra, la reposición realizada en virtud del acuerdo alcanzado entre partes en 2010 se hizo con sus tuberías y no ha existido problema, ya que los defectos aparecieron en una partida realizada durante determinados años en la fábrica de Alcázar de San Juan y no el resto.

Por lo anterior, no puede considerarse que exista culpa in eligendo de la promotora, pues como se ha dicho la responsabilidad declarada de la demandada por los daños de las tuberías no deriva del sistema de fabricación de los tubos impuesto ni de la empresa elegida para su suministro, existiendo responsabilidad contractual de Rover en virtud de lo dispuesto en el art. 1101 CC y concordantes, puesto que así se pactó en el contrato y debe asumirlo.

En el contrato (doc. 2 de la demanda) se establece:

"Cláusula 14.4: "El Contratista será plenamente responsable del resultado y calidad de la obra que ejecute, de acuerdo con lo establecido en este documento y sus anexos, y ello aun cuando desprendiéndose tal supuesta calidad de los controles y ensayos efectuados, la realidad no respondiera al resultado teórico de estos, sin perjuicio en tal caso de la posible responsabilidad subsidiaria frente a dicho contratista del laboratorio que los hubiera realizado".

Cláusula 22.1: "La ejecución del contrato se ejecutará a riesgo y ventura del Contratista y, en consecuencia no se reconocerá por las partes virtualidad a ningún acontecimiento, de cualqueir clase que sea, para anular, dejar sin efecto, disminuir o modificar la obligación del contratista de ejecutar las obras conforme a lo prevenido en la cláusula primera y concordantes de este contrato".

Cláusula 22.3: "El contratista responderá no solo de su propia actuación, sino también de la de los subcontratistas y de la del personal que preste servicios y de las otras personas, por quien haya de responder, de acuerdo con la legislación vigente".

Es decir, claramente se fija que el contratista es el responsable del resultado, incluso aunque se realizarían los controles de calidad y luego el resultado real fuera diverso, por lo que en este supuesto en el que se ha establecido, y no es objeto de recurso, que las roturas de las tuberías se producían por un defecto de fabricación de los tubos que fueron utilizados en la instalación, la conclusión alcanzada en sentencia se comparte, sin que pueda acogerse, como se alega en el recurso, que ningún incumplimiento es imputable a la contratista, pues como se ha dicho, responde del correcto resultado de la obra, según contrato y en este caso, no se produjo, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO. - Mantiene la apelante que, en todo caso, no puede ser declarada su responsabilidad por la imprevisibilidad de las roturas, tratándose de un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito ( art. 1105 CC) , puesto que el sistema de fabricación y el producto tenían todos los certificados de garantía y habían pasado con éxito todas las pruebas exigidas, cumpliendo con los requisitos técnicos contractuales y normativos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012, nº 440/2012:

"El art. 1105 CC hace referencia a los «sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables», a los que hay que añadir los matices que introduce la doctrina jurisprudencial, que equipara el caso fortuito al «evento imprevisible, dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto», y la fuerza mayor a «la que actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, tratándose de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa alguna» ( STS 20.jul.2000 en ambos casos con entidad suficiente para excluir la culpa del agente, y romper el vínculo de causalidad entre el acontecimiento y el daño".

"La excepción a la responsabilidad contractual contemplada en el artículo 1101 del Código Civil se ubica en el artículo 1105 del Código Civil : la concurrencia de caso fortuito o de fuerza mayor. El artículo 1105 del Código Civil hay que interpretarlo en el sentido de que excluye del ámbito de la responsabilidad aquellos acontecimientos totalmente insólitos y extraordinarios, no previsibles por una conducta prudente y atenta a las eventualidades que el curso de los acontecimientos se puede esperar"( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, nº 473/2010).

Como resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005, nº 748/2005:

"Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105 , al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas por el precepto ( sentencias de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 11 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1986 , 16 de febrero y 8 de julio de 1988 , y 23 de junio de 1990 ); en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la sentencia de 4 de noviembre de 2004 . Asimismo tiene declarado esta Sala que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" ( sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990 )".

En el presente supuesto no puede acogerse el motivo, puesto que, según se ha expuesto con anterioridad, la necesaria viabilidad del resultado y cumplimiento de los requisitos de calidad de la obra entraban dentro de la responsabilidad empresarial a cuyo cumplimiento se obligó la constructora, por lo que el defecto grave de las tuberías que provocaba su rotura, no puede considerase un hecho ajeno a la esfera de los riesgos propios de la actividad de la constructora, tal y como refleja la expresa previsión contractual (cláusula 14.4).

La anterior conclusión no se desvirtúa por el hecho cierto, como se hace constar en el informe del Sr. Serafin presentado por la actora y se deduce de la documentación del proyecto presentada y de los certificados que la hoy apelante aportó junto con el escrito de contestación, que en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Proyecto se exige que la tubería de PRFV cumpla con la normativa UNE-EX 53323 y que ésta tubería fue fabricada en la factoría que posee la compañía en Alcázar de San Juan (Ciudad Real) y esa instalación disponía de los Certificados UNE-EN ISO 9001 y 14001, así como, Certificación de Calidad del Producto AENOR conforme a las normas UNE-EN 1796 y UNE-EN 14364. "Además, según consta en esta documentación, cada tubo es controlado informáticamente y es marcado con un número único que permite un seguimiento completo del producto respecto al origen y calidad de las materias primas, las condiciones de fabricación y los resultados de los ensayos de conformidad del lote al que pertenece. Asimismo, el producto acabado se muestrea y ensaya conforme a un plan sistemático basado en la estadística, incluyendo ensayos de rigidez, deflexión, presión hidrostática de rotura y de resistencia a la tensión longitudinal. Respecto a los ensayos de control de calidad que se realizaron durante la instalación de la tubería de PRFV, fueron los que habitualmente se realizan para este tipo de obras, tales como: análisis granulométrico de materiales; densidad Proctor de compactación; pruebas de presión y estanqueidad tras el montaje de las tuberías. Asimismo, se controló en obra la tubería recibida mediante examen visual del acabado de la superficie de los tubos, tanto interna como externa; control dimensional del diámetro exterior, espesor y longitud",pues de las periciales practicadas a instancia de la actora y de Rover, se extrae que la tubería entregada no cumplía con los requisitos de esas normas, y así en el informe de la propia apelante Rover Alcisa S.A., como relevante (doc. 37 de la demanda),y confirmado por las periciales de la Universidad Rey Juan Carlos, Indefa Ingenieros S.L y de Bureau Veritas (doc. 38, 39 y 41 de la demanda y declaraciones de sus firmantes en la vista), tras realizar las correspondientes pruebas, se hace constar: "que la tubería suministrada no cumple con la ficha técnica aportada por ustedes, no cumple con la norma para la consideración de esfuerzos longitudinales y en algún caso, tampoco cumple con la norma incluso sin ninguna consideración de esfuerzo"y en el control que se realiza sobre identificación y trazabilidad se concluye que existen tubos con un espesor de pared 2,5 mm inferior al mínimo que según certificado de calidad debían aportar y se añade que existe una dispersión de espesor enorme para una misma tipología de tubo, "siendo los tubos tan sumamente delicados que con una piedra y dándole con la mano en la capa exterior se agrietan",por lo que, como se ha señalado, obligándose por contrato la contratista (cláusula 14 sobre control de calidad) "a realizar el control necesario sobre la ejecución de la obra, de acuerdo con el plan de autocontrol de calidad, para garantizar el cumplimiento de las condiciones de este contrato y/o las que resulten necesarias, definidas en cualquier caso por la Dirección de Obra, para alcanzar el nivel adecuado en la calidad de la misma"(14.2), debiendo realizar a su costa los ensayar correspondientes al plan de autocontrol de calidad"y si bien consta que se hicieron las pruebas estableciendo que el material era conforme, lo cierto es que no debieron ser apropiados para el tipo de defecto luego detectado, y siendo responsable el contratista, según cláusula 14.4 del contrato, del resultado y calidad de la obra que ejecute, aun cuando desprendiéndose tal supuesta calidad de los controles y ensayos efectuados, la realidad no respondiera al resultado teórico de estos, no puede considerarse que, por la tenencia del producto o las instalaciones de certificaciones o que se realizar los ensayos, el resultado posterior de las roturas sea un supuesto no previsible y ajeno a la esfera de control del contratista, puesto que como se ha establecido, el resultado de calidad le era exigible al estar así asumido en el contrato y el hecho de disponer de certificaciones no eximia cómo se pactó de realizar los controles, lo que implica que por sí solos no dan garantía de resultado, y no se concretaban los controles que debían realizarse, por lo que debían ser los necesarios para garantizar el resultado pretendido y en este caso la actividad desarrollada no fue suficiente ni adecuada, debiendo significar que aunque han existido y constan acreditados en el procedimiento modificaciones técnicas posteriores, lo cierto es que en este caso, no es que con las especificaciones técnicas aplicables en el momento de contratación no fuera posible un resultado idóneo, pues lo que sucedió, como se deduce del informe realizado por la propia Rover y antes puesto de manifiesto, es que en este supuesto, esas previsiones exigibles no se cumplieron en la fabricación de la tubería, por lo que no es relevante que posteriormente fuesen modificadas, ni es asimilable al supuesto de las sentencias pronunciadas por el Tribunal Supremo respecto de la problemática surgida por al aluminosis, pues como bien se hace constar en la sentencia apelada, en aquel caso se utilizó un producto permitido que luego se demostró inapropiado, y en este caso el tipo de tubería es correcto, no habiendo sido retirada del mercado y lo que sucedido es que la fabricación de la instalada en este proyecto fue defectuosa por no cumplir los requisitos que para este tipo de tubería y forma de fabricación se le exigen técnicamente, sin que al contratista le fuera exclusivamente exigible el cumplimiento de los controles exigidos por la normativa, sino todos aquellos que garantizasen la calidad y finalidad del proyecto.

Respecto de la inexistencia de caso fortuito y/o fuerza mayor, la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de 12 de abril de 2023, nº 153/23 a la que se refiere la sentencia de la sección 12ª de la AP Madrid de 15 de noviembre de 2023, nº 429/2023, en supuestos sustancialmente idénticos, establecen:

"...Es más, ninguna infracción del art. 1105 del CC pueda estimarse cometida, cuando según la doctrina el caso fortuito es concebida no como una ausencia de culpa, sino como dice textualmente dicho artículo como "sucesos" extraños a la esfera de control del deudor que sean determinantes de la rotura de la relación de causalidad entre las acciones y omisiones del deudor y el daño del acreedor, lo que no se da en la relación entre el dueño de la obra y UTE por los actos de sus proveedores, que en todo caso deben reputarse bajo su esfera de control al menos en la medida en que son proveedores elegidos por ella".

En este punto la Sala asume esa misma fundamentación ahora en atención a las cláusulas del contrato extractadas, iguales a las aquí aplicables en el contrato que nos ocupa, sin que pueda aplicarse el caso fortuito cuando no hay suceso alguno ajeno a las partes que interfiera en el cumplimiento de la obligación, en este caso la necesidad de que se garantice la calidad de la instalación, sino que es el mismo suministro incluido en la obra el que se demuestra deficiente y generador del daño por el que se reclama, sin perjuicio claro está de la reclamación que a la UTE corresponda contra la suministradora del material defectuoso. Lo que igualmente supone rechazar la alegación de prescripción que parte de no estarse ante vicios ocultos, premisa no acogida."

Por lo anterior el motivo se desestima, confirmando la sentencia apelada, sin entrar a valorar en consecuencia, la demanda reconvencional.

CUARTO. - Las costas procesales causadas serán impuestas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.