Sentencia Civil 3/2026 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 231/2025 de 12 de enero del 2026

PRIMERO.-La mercantil subcoreana Enprani Co . Ltd ( Enprani), dedicada a la fabricación y comercialización (también en la UE) de cosméticos y productos de belleza, comercializa desde abril de 2014 bajo la marca Holika Holika (que distribuye en España y Portugal a través de la mercantil Treding Import S.L. que gestiona la web www.holika-holika.eu/es/), una línea de cosméticos cuyo ingrediente principal es el aloe vera.

En particular, comercializa cuatro productos (Aloe Shoothing Gel, Aloe Shower Gel, Aloe Cleaning Foam y Aloe Soothing Lotion) que vende usando un envase que, según describe la propia demandante, tiene "forma de hoja de aloe"lo que lo hace "único y muy llamativo",envase que según refiere fue creado por una empleada en enero de 2014 y que, gracias a su particular diseño, ha logrado diversos premios, afirmando que es la forma del envase la que le permite diferenciar sus productos de los utilizados por otros competidores en el mercado.

Que siendo suma distintivo del origen empresarial de los citados productos es por lo que, según refiere ha venido solicitando registros para la protección como marca del citado envase, habiendo solicitado -y obtenido- en la EUIPO tres marcas europeas, en concreto la numero 18311365, tridimensional para la clase 3 "Cosméticos; Preparaciones de aloe vera para uso cosmético; Productos cosméticos para el cuidado de la piel; Cremas cosméticas para el cuidado de la piel; Lociones corporales; Lociones para el cuidado facial y corporal; Geles de ducha; Loción para la piel; Lociones para las manos; Lociones capilares.",solicitada en septiembre de 2020; la marca número 17633942, figurativa, también para la clase 3 "Cosméticos; Productos cosméticos para el cuidado de la piel; Cremas cosméticas para el cuidado de la piel; Lacas de uñas; Endurecedores de uñas; Lápices de labios [pintalabios]; Máscara de pestañas; Preparaciones no medicinales para el cuidado de los labios; Productos de maquillaje; Desmaquilladores; Lociones corporales; Lociones para el cuidado facial y corporal; Geles de ducha; Loción para la piel; Lociones para las manos; Lociones capilares; Productos de perfumería; Mascarillas de belleza; Mascarillas faciales; Jabones; Jabón de ducha; Champús; Dentífricos",solicitada en diciembre de 2017; y la marca número 16813875, figurativa, igualmente para la clase 3 "Cosméticos; Productos cosméticos para el cuidado de la piel; Cremas cosméticas para el cuidado de la piel; Lacas de uñas; Endurecedores de uñas; Lápices de labios [pintalabios]; Máscara de pestañas; Preparaciones no medicinales para el cuidado de los labios; Productos de maquillaje; Desmaquilladores; Lociones corporales; Lociones para el cuidado facial y corporal; Geles de ducha; Loción para la piel; Lociones para las manos; Lociones capilares; Productos de perfumería; Mascarillas de belleza; Mascarillas faciales; Jabones; Jabón de ducha; Champús; Dentífricos.",solicitada en junio de 2017.

Pues bien, es en defensa de estas marcas que formula demanda contra la sociedad española Aquarius Cosmetic S.L. (Aquarius) por infracción de las mismas y, subsidiariamente, por competencia desleal (confusión y aprovechamiento del esfuerzo ajeno).

Funda sus pretensiones declarativas y de condena en el hecho de que la demandada, dedicada a la fabricación de productos cosméticos que se venden tanto en España como en el resto de la UE bajo la marca IDC INSTITUTE, opera a través de la web www.idc-institute.com, web en la que, entre otros productos, se publicitan dos productos cosméticos con aloe vera que se presentan y comercializan con presentaciones -con irrelevantes diferencias entre sí- que en su consideracción vulneran las marcas indicadas, en particular el producto denominado "soothing gel", gel calmante

y el producto "body lotion", crema corporal

que según afirma, reproducen en lo esencial los signos registrados, produciendo riesgo de confusión, constituyendo subsidiariamente actos de competencia desleal.

En su contestación a la demanda Aquarius, además de oponerse a la demanda, formula reconvención deduciendo, tras alegar falta de distintividad, pretensión de nulidad de la marca tridimensional número 18311365 tanto por ser descriptiva como por haber sido solicitada de mala fe.

La Sentencia de instancia ha desestimado dicha pretensión reconvencional y ha estimado íntegramente la demanda.

Niega tanto que el signo tridimensional sea descriptivo como que hubiera mala fe en la solicitud y, en base a ello, rechaza la demanda reconvencional. Y por lo que hace a la demanda, concluye que el análisis comparativo entre las marcas invocadas y los productos denunciados como infractores permite considerar que hay casi identidad generadora de riesgo de confusión del art. 9.2.b) RMUE, estimando en consecuencia las acciones deducidas de cesación, abstención, remoción y de daños y perjuicios y por tanto, estima la demanda e impone las costas procesales a la parte demandada.

Crítico con esta resolución, formula la demandada recurso de apelación.

En el mismo lo que plantea Aquarius es, en esencia, una reproducción de los motivos de oposición y reconvención dados en la instancia, aludiendo -en el orden del apelante- a la incorrecta valoración sobre la falta de carácter distintivo de la marca tridimensional y en su relación, de la prueba pericial practicada a instancias de la actora, a la errónea desestimación de la pretensión de nulidad marcaria por ser descriptiva, a la errónea desestimación de la pretensión de nulidad marcaria por mala fe en la solicitud hecha de la marca tridimensional por la actora, a la inexistencia de renombre de las marcas de Enprani, error en la apreciación de la infracción marcaria y, finalmente, sobre la acción de daños y perjuicios, con remisión a las alegaciones hechas respecto de las acciones por competencia desleal.

Examinaremos cada uno de los motivos formulados siguiendo el orden propuesto por el propio apelante.

SEGUNDO.-Con buen criterio, inicia el apelante sus planteamientos incidiendo en los motivos que en su día constituyeron la base alegatoria de sus pretensiones de nulidad de la marca tridimensional número 18311365, a saber, que carece de distintividad, que es descriptiva y que fue solicitada de mala fe.

En efecto, plantea en primer lugar la crítica a la sentencia en lo que hace a la valoración realizada por dicha resoluciión sobre la distintividad de la marca tridimensional.

Afirma que la Sentencia, desconociendo el criterio general sobre la exigencia de un grado de distintividad superior a las marcas tridimensionales, asume el criterio de la perito de la actora -doc 1 de la contestación a la reconvención- de que se trata de una forma que difiere de los envases habitualmente utilizados en el sector de las cosmética, omitiendo señalar en qué elementos reside la distintividad de la marca.

Que ello no obstante cabría presumir que para la Sentencia la distintividad radica en la forma de la presentación, un triángulo isósceles que reproduce una hoja de aloe vera, cuando se trata, dice el apelante, de una forma o geometría insuficiente para atribuir carácter distintivo a la marca, siendo errónea la valoración de la Sentencia porque, primero, no evalúa la distintividad en relación a los productos designados, que en el caso son preparaciones de aloe vera para uso cosmético entre otros, segundo, porque no toma en consideración que la forma no se diferencia significativamente de los usos comunes del sector para ese tipo de productos concretos al haber en el mercado otros productos cosméticos competidores que reproducen la hoja de aloe vera, tercero, porque es una forma evocativa de los productos que no permite al consumidor medio identificar el origen empresarial y, finalmente porque, en todo caso, la diferenciación de la marca en base a la sola característica de su forma es insuficiente para modificar la impresión de conjunto que produce en el público y ser distintiva.

Afirma que la marca reproduce los elementos propios de los productos comercializados. Así, se refiere el apelante en primer lugar al color verde del envase, aseverando que es el color común usado en el mercado para los envases de cosméticos a base de aloe vera -así dictamen pericial actora y sentencia-, lo que entiende que invalida que el color pueda ser tomado como fuente de distintividad dado que no se puede monopolizar el color en contra del interés general de los demás competidores; segundo, que el envase que se representa es transparente, lo que también es práctica común para este tipo de productos como en juicio reconoció la perito de la actora y resulta de las imágenes aportadas en la contestación a la demanda -doc 15 a 28 y 35- y en la propia demanda -doc 10 demanda y doc 1 anexo 4 contestación reconvención-, uso común que hace que esta característica -afirma el apelante- no sea distintiva, siendo también descriptivo de las características del producto cosmético en base al aloe vera tal cual será percibida por el público destinatario; y, tercero, porque la forma es la de la hoja de aloe vera y contrariamente a lo que sostiene la sentencia, no es cierto que los productos indicados se comercialicen solo en tarros o tubos, también en botellas y o botes como reconoce la perito de la actora, tubos, botes y botellas que pueden adoptar formas distintas, siendo habitual cuando se trata de aloe vera, que adopten la forma de hoja de aloe vera de forma estilizada, como triángulo isósceles, incluso con el dentado de la hoja como aparecen en los ejemplos aportados en la contestación a la demanda y a la reconvención, todo lo cual provoca que el público destinatario no atribuya a esa forma capacidad distintiva.

Añade el apelante dos argumentos más en defensa de la ausencia de distintivdiad de la marca tridimensional, a saber, en primer lugar que la sola aptitud evocativa de la geometría de la hoja de aloe vera no hace a la marca distintiva, lo que fundamenta en el hecho de que la relación entre la marca y la hoja aloe vera es directa y concreta para percibirla el consumidor como descriptiva de los productos, en que para este público es más difícil identificar el origen empresarial cuando no están provistas de elemento denominativo o figurativo y en que la forma no se diferencia de los usos comunes del ramo de los productos aloe vera.

En segundo lugar, afirma que la apreciación del carácter distintivo debe realizarse por la apreciación de conjunto del signo para el público destinatario y, en el caso, no se puede atribuir tal distintividad ni al color verde ni a la transparencia del envase al ser elementos comunes en el mercado, sino solo a la forma a pesar de que, por lo expuesto, también serían comunes para este tipo de productos.

En suma, concluye el apelante, la marca carece de distintividad.

Posición del Tribunal.

Antes de examinar si la marca tridimensional es o no distintiva a los efectos del art. 7.1.b) RMUE, debemos hacer dos consideraciones aclaratorias que afectan, uno, a la forma de planteamiento que hace el apelante de la cuestión relativa a la distintividad en relación a la pretensión de nulidad por tratarse de una marca descriptiva y, otra, relativa al alcance que en su caso podría tener la declaración de nulidad en relación al elemento aplicativo al cual está vinculada la marca trimensional.

En relación a lo primero, creemos que relevante señalar, en línea con lo que en su día apuntaba la Sentencia de instancia, que el planteamiento sobre la falta de distintividad que hace el apelante en línea con su demanda reconvencional no solo es confuso sino, en buena parte, erróneo al hacerse bajo el prisma indiferenciado al presunto carácter descriptivo de la marca tridimensional.

En efecto, aunque en la demanda reconvencional solo se cita como fundamento jurídico y fáctico de la pretensión de nulidad la naturaleza descriptiva de la marca -página 56 y 59 contestación demanda y demanda reconvencional-, se hace con remisión tanto a la falta de distintividad como al carácter descriptivo de la marca, al tiempo que se invoca como fundamento de derecho material únicamente la naturaleza descriptiva de la marca con referencia al art 7.1.c) RMUE.

Como no podía ser de otro modo, esa misma confusión aparece de nuevo reflejada en los argumentos del motivo que ahora analizamos introduciéndose referencias al interés general para justificar que es contrario a la monopolización del color verde, al carácter descriptivo del color del producto visualizable gracias a la transparencia del envase o a la directa y concreta relación entre la forma del envase -forma de hoja aloe vera- con el producto, aspectos estos propios de la causa de nulidad del art. 7.1.c) RMUE.

Pero, como hemos dicho, yerra el apelante al fusionar distintividad con descriptividad pues al hacerlo, obvia lo más evidente, a saber, que el interés general subyacente en una y otra causa de nulidad son diferentes.

En efecto, en el caso de la prohibición del art. 7.1.b) RMUE dicho interés relaciona la prohibición de registro por falta de carácter distintivo con la función esencial de la marca - STJUE de 15 de septiembre de 2005, asunto C-37/03, apart 27, y STJUE de 15 de marzo de 2012, asunto C-90 y 91/11, apart 30, entre otras- al punto que el TJUE identifica ambos aspectos -véase en tal sentido la STJUE de 12 de enero de 2006, asunto C-173/04, apart 60 y 61, relativo, precisamente, a una marca tridimensional-.

Por el contrario, en el caso de la prohibición del art. 7.1.c) RMUE -signos descriptivos-, el interés general subyacente no es otro que la de reservar determinados signos al conjunto del mercado evitando la monopolización de aquello que debe poder ser usado por todo el mundo -véase en tal sentido la STJUE de 12 de febrero de 2004, asunto C-265/00 y la STJUE de 4 de mayo de 1999, asunto C-108/97 y STJUE de 6 de diciembre de 2018, asunto C-629/17-.

Por otro lado, tampoco toma en consideración el apelante que las prohibiciones absolutas por falta de carácter distintivo y por marcas compuestas exclusivamente por signos descriptivos son consideradas por la jurisprudencia como independientes aunque sus ámbitos de aplicación se superpongan ya que aunque si una marca que es descriptiva siempre carece de distintividad, una marca puede no ser distintiva aunque no sea descriptiva - STJUE de 12 de febrero de 2004, asunto C-369/99-, afirmaciones que demuestran que son dos causas diferentes de nulidad.

En tal sentido se pronuncia el apartado 86 de la STJUE ut supracuando dice que "En particular, una marca denominativa que es descriptiva de las características de ciertos productos o servicios, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva, carece necesariamente, como consecuencia de ello, de carácter distintivo con respecto a esos mismos productos o servicios, en el sentido de la letra b), de dicha disposición. Sin embargo, una marca puede carecer de carácter distintivo con respecto a determinados productos o servicios por razones distintas de su eventual carácter descriptivo.".

Ello explica que esa misma jurisprudencia requiera la realización de un análisis por separado de las dos prohibiciones tomando en consideración el distinto interés general subyacente en cada una de ellas que puede reflejar distintas consideraciones.

Especialmente clarificadora al efecto es la STJUE de 16 de septiembre de 2004, asunto C-329/02 cuando afirma lo siguiente: "36. En segundo lugar, la sentencia recurrida se sustenta en la utilización de un criterio en virtud del cual no es posible registrar las marcas que pueden utilizarse corrientemente en el comercio para presentar los productos o los servicios de que se trate. Este criterio es pertinente a efectos del artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento, pero no es el criterio con arreglo al cual debe interpretarse lo dispuesto en la letra b) de dicho apartado. Al estimar, en particular en el apartado 36 de la sentencia recurrida, que esta última disposición perseguía un objetivo de interés general, que exige que los signos a que se refiere puedan ser libremente utilizados por todos, el Tribunal de Primera Instancia no tomó en consideración el criterio de interés público a que se refieren los apartados 25 a 27 de la presente sentencia.

(...)

42. Así pues, en el caso de que una marca que no incurra en el motivo de denegación previsto en el artículo 7, apartado 1, letra c), del Reglamento carezca, no obstante, de carácter distintivo con arreglo a lo dispuesto en la letra b) de dicho apartado, la OAMI debe exponer las razones por las que considera que esa marca carece de carácter distintivo.

43. Pues bien, en el caso de autos, la OAMI se limitó a indicar en la resolución controvertida que los elementos «SAT» y «2» eran descriptivos y corrientemente utilizados en el sector de los servicios relacionados con los medios de comunicación, sin indicar por qué el sintagma «SAT.2», considerado en su conjunto, no permitía distinguir los servicios de la recurrente de los de otras empresas.".

En cualquier caso, lo expuesto no tiene más alcance que el teórico pues aunque la cita explícita como causa de nulidad en la demanda reconvencional es la del art. 7.1.c) RMUE, apareciendo solo la referencia al art. 7.1.b) RMUE en alguna cita jurisprudencial de la demanda y ahora, del escrito de apelación, no cabe duda que el proceso ha versado no solo sobre el carácter descriptivo sino, también, sobre la falta de distintividad de la marca, asumiéndolo así el demandante en sus escritos de oposición a la demanda reconvencional y al recurso de apelación, razones por las que éste Tribunal acepta examinar una causa de nulidad no explícitamente formulada en la demanda reconvencional al evitando recortar lo que a la postre ha sido el objeto del proceso sin detrimento - art 24 CE- para la contraparte.

La segunda consideración aclaratoria es la relativa al alcance que correspondería a la hipotética declaración de nulidad de la marca tridimensional, teniendo en cuenta el tratamiento específico de que la nulidad tanto puede ser plena como parcial - art. 59.3 RMUE- como el contexto alegatorio y de congruencia judicial en relación a la causa petendi.

En efecto, es preciso señalar las consecuencias que se desprenden de los planteamientos de nulidad de la marca tridimensional que formula la actora en lo que hace a la falta de distintividad y la condición de marca descriptiva para con los productos para los que está registrada de entre la clase 3. Y es que el examen de la demanda reconvencional pone de relieve que la referencia aplicativa de la nulidad pretendida es unívoca en relación a las "Preparaciones de aloe vera para uso cosmético",particular producto al que en efecto refiere toda la argumentación relativa a la pretensión de nulidad por falta de distintividad y carácter descriptivo de la marca, sin referencia en momento alguno a ninguno otros respecto de los que la marca cuestionada está registrada.

Tan es así que, como veremos, critica en el recurso de apelación la Sentencia de instancia porque "descuida la cuestión nuclear del presente procedimiento, que es precisamente si la marca Tridimensional que reproduce la hoja de un aloe vera es distintiva para designar específicamente "preparaciones de aloe vera para uso cosmético",entre otros productos designados en clase 3" (pag 6 recurso y, en el mismo sentido, pag 18 y concordantes), extendiendo toda su argumentación, tanto al tratar la falta de distintividad como el carácter descriptivo de la marca tridimensional a, precisamente, la relación entre el signo registrado y el citado producto.

En consecuencia, al introducir Aquarius en su recurso de apelación una alegación relativa al alcance de la nulidad a los restantes productos para los que la marca está registrada, está metiendo un argumento ex novono contenido en la demanda reconvencional que no puede ser objeto de análisis por este Tribunal dado que con ello se altera la causa petendi,por más que la pretensión en el suplico sea genérica sin distintición y con ello, el ámbito propio del recurso de apelación.

Recuérdese que es consustancial al recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo debe quedar circunscrito al examen de los temas planteados en la instancia por las partes - art 456.1 LEC-, sin que pueda ex novoformular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados sobre cuestiones jurídicas que no fueron formalmente planteadas ni debatidas por las partes.

El Tribunal ad quemresuelve siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con las salvedades previstas en la legislación procesal, pues en caso contrario el Tribunal de apelación estaría resolviendo, por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de apelación.

Conforme a lo expuesto, de apreciarse nulidad de la marca tridimensional por falta de distintividad o por ser marca descriptiva o por haberse solicitado de mala fe, nuestra declaración vendría referida en exclusiva respecto del producto indicado -preparado en base al aloe vera- y no respecto de los demás productos respecto de los que no se ha extendido la pretensión de nulidad.

Hechas las anteriores consideraciones aclaratorias expuestas, examinaremos los motivos que formulados por la parte apelante.

TERCERO.-El planteamiento base del apelante para negar distintividad a la marca tridimensional de la actora, al margen de las causas propias del carácter descriptivo que también le atribuye y que analizaremos con posterioridad, es que la forma de la marca no difiere de los usos comunes del mercado para el tipo de productos de que se trata en los que el uso del olor verde, la forma de hoja y la transparencia del envase para productos cosméticos derivados del aloe vera es habitual.

En efecto, afirma el recurrente que la forma geométrica del signo -que describe como triángulo isósceles- es insuficiente para tenerlo por distintivo porque, primero, ha de tenerse en cuenta que distingue preparaciones de aloe vera para uso cosmético y, segundo, poque los elementos que conforman la marca no difiere significativamente de los usos comunes en el sector de los cosméticos de aloe vera, donde se usan envases verdes, transparentes y con forma de hoja de aloe vera, circunstancias de las que concluye el apelante, no permite al consumidor identificar el origen empresarial.

Por lo que respecta a los componentes del signo, sostiene el recurrente que es pacífico, como reconoce la perito de la actora, el uso del color verde en los envases de productos cosméticos de aloe vera -doc 1 doc contestación reconvención- lo que además confirma la propia sentencia de instancia; que tampoco es cuestionable que es práctica habitual en el packagingde productos cosméticos donde se usa aloe vera, que sean transparentes para observar el producto de ordinario de color verde, hecho que recuerda el apelante, quedó confirmado en juicio por la perito, resultando además de la documental aportada en la contestación a la demanda -doc 15 a 28 y 35- y en el doc 1, anexo 4 de la contestación a la reconvención-; pero discrepa de la afirmación contenida en la Sentencia de que en la comercialización de este tipo de cosméticos no son habituales este tipo de envases pues también se utilizan envases que, aunque pueden adoptar distintas formas, lo hay en forma de hoja de aloe vera como resulta de la documental ya citada -doc 24 a 28 y 35- y en el doc 1, anexo 4 de la contestación a la reconvención, usos que impiden que el público pueda atribuir distintividad a la forma de presentación del producto con aloe vera cuando se reproduce la forma de la hoja de la planta, el envase es verde o transparente para un producto verde.

Por consiguiente, considera que el envase es el habitual de los productos de que se trata y por tanto, a su entender, es inoperante examinar solo la forma geométrica del signo sin tener en cuenta los demás elementos que lo componen y que en conjunto hace del signo una forma habitual que, en su conjunto, hacen que el signo no sea distintivo.

Posición del Tribunal.

A la hora de examinar la distintividad de la marca tridimensional de la actora, hemos de tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia, el carácter distintivo de una marca significa que dicha marca sirve para identificar el producto para el que se solicita el registro atribuyéndole una procedencia empresarial determinada y, por consiguiente, distinguir este producto de los de otras empresas - STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto C-344/10 P y C-345/10-, distintividad que debe apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se solicita el registro y, por otra, con la percepción que de ellos tiene el público relevante -STJUE citada.

Además, para apreciar si una marca carece o no de carácter distintivo, es preciso tomar en consideración la impresión de conjunto que produce, lo que no implica, sin embargo, que no proceda realizar un examen posterior de los diferentes elementos de presentación utilizados ya que, como dice la STGUE de 16 de enero de 2014, asunto T-434/12, puede ser útil, en el marco de la apreciación global, examinar cada uno de los elementos constitutivos de la marca de que se trata.

Por otro lado, también conviene recordar que es criterio jurisprudencial reiterado -véase STGUE de 25 de septiembre de 2015, asunto T-209/14- que basta un mínimo de carácter distintivo para que no pueda aplicarse el motivo de denegación absoluto previsto en el artículo 7, apartado 1, letra b) RMUE.

Y también ha insistido la jurisprudencia al examinar los criterios de apreciación del carácter distintivo de las marcas tridimensionales constituidas por el envase de un producto, en que estos no difieren de los aplicables a otros tipos de marcas, no obstante lo cual, en el marco de la aplicación de dichos criterios, sí se reconoce como variable el hecho de que la percepción del consumidor medio no es necesariamente la misma en el caso de una marca tridimensional constituida por el envase de un producto que en el caso de una marca denominativa o figurativa que consiste en un signo independiente del aspecto de los productos que designa ya que el consumidor medio no tiene la costumbre de presumir el origen de los productos basándose en su forma o en la de su envase, al margen de todo elemento gráfico o textual y, por consiguiente, puede resultar más difícil acreditar el carácter distintivo cuando se trate de una marca tridimensional que cuando se trate de una marca denominativa o figurativa -en este sentido, véanse las STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto C-345/10, apartados 45 y 46, y de 24 de septiembre de 2019, asunto T-68/18-.

Especialmente interesante es al respecto la reflexión que hace esta última sentencia cuando señala que dado que el envasado de un producto líquido es un imperativo de comercialización, el consumidor medio le atribuye, en primer lugar, esta mera función, de manera tal que una marca tridimensional constituida por tal envase solo es distintiva si permite al consumidor medio del producto de que se trate, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, distinguir este producto de los de otras empresas, sin efectuar un análisis o una comparación y sin prestar una especial atención.

Es por ello por lo que cuando más se acerque la forma de la marca registrada a las formas habituales del mercado, más verosímil será que dicha forma carezca de carácter distintivo en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b) RMUE.

Por el contrario, dice la jurisprudencia - STJUE de 29 de abril de 2004, C-456/01 P y C-457/01, apartado 39, y de 12 de diciembre de 2019, asunto C-783/18, apartado 24-, solo una marca que se diferencie sustancialmente de las formas básicas del producto de que se trate, corrientemente utilizadas en el comercio, y que no se perciba como una simple variante, ni siquiera una variante posible de dichas formas, será distintiva.

Al respecto, lo que alega al apelante es que la forma del envase que se representa en la marca tridimensional lo es de hoja de aloe vera, siendo ésta una forma común en la comercialización y presentación de los cosméticos derivados de aloe vera.

El argumento de la parte apelante es perfectamente comprensible pues la jurisprudencia ha precisado que la presencia en el mercado de un número significativo de formas equivalentes hace poco probable que el consumidor considere que un tipo peculiar de forma pertenece a un fabricante específico y no a la diversidad que caracteriza a dicho mercado.

Como dice la STGUE de 28 de junio de 2019, asunto T-340/18, aparta 36, "la presencia en el mercado de un número significativo de formas encontradas por los consumidores hace poco probable que consideren una forma particular como perteneciente a un fabricante específico en lugar de ser solo una de la variedad de formas que caracterizan el mercado.".

Ahora bien, también es doctrina jurisprudencial que cuando una marca tridimensional está constituida por la forma del envase de un producto, el mero hecho de que esa forma sea una variante de una de las formas habituales de su envase no basta para demostrar que tal marca no carece de carácter distintivo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, letra b) RMUE, siendo preciso verificar, señala la STJUE de 12 de diciembre de 2019, asunto C-783/18, si una marca de esta índole permite que el consumidor medio de dicho producto, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, distinga el producto en cuestión de los de otras empresas, sin efectuar un análisis y sin prestar especial atención.

En el caso que nos ocupa, es evidente que estamos ante un signo que no solo está constituido por una combinación de elementos que pudieran considerarse comunes de los envases de cosméticos para los productos propios de aloe vera, señaladamente el color verde, sea por tintura propia del material del envase o por derivación del color de líquido sobre un material transparente, sino también ante una forma que en absoluto tiene (como pretende el recurrente) la simpleza de un triángulo isósceles, forma geométrica que como es sabido, representa bidimensionalmente una forma piramidal, sino la derivada de una composición curvilínea y sinuosa sobre una base resaltada que sin duda evoca un elemento de la naturaleza, la hoja de una planta, pero que deriva en un envase cuya forma se diferencia sustancialmente de otras formas básicas de tales envases para esos productos y que el demandante tiene además registradas, en forma de marcas figurativas, desde 2017, marcas que a pesar de estar también invocadas en este litigio no han sido cuestionadas en cuanto a su falta de distintividad a pesar de que el criterio de la exigencia de que la marca difiera de una manera significativa de la norma o usos del sector es igualmente válida, dice la STJUE de 22 de junio de 2006, asunto C-25/05, apart 29, "cuando (...)la marca solicitada es una marca figurativa constituida por la representación bidimensional de dicho producto".

Pero no solo estamos ante un signo que representa un envase especial que excede de lo convencional sino que, desde luego, no se ha probado por el demandado reconviniente que a la fecha de la solicitud fuera forma común, tampoco que lo fuera luego.

En efecto, de los documentos que se aportan con la cita de otros envases similares, no se deduce la cadena temporal que demostrara que cuando esos signos llegan al mercado en este es una forma que se corresponde con los usos comunes del mismo. Ninguna incidencia tiene al respecto la alegación hecha por el recurrente a un diseño comunitario -número 001957242-0002-, cuya representación es , sin que conste que se utilice para productos de aloe vera, diseño que en todo caso presenta evidentes disimilitudes con la marca tridimensional.

Lo que ha quedado probado documentalmente es que estamos ante un mercado con una gran variedad de formas y por tanto que la marca trimensional de la actora no ni común ni una simple variante de formas comunes, sino que presenta diferencias con respecto a la norma del sector que tiene, como acabamos de señalar, gran variedad de formas como es de ver en la documental unida a los autos (doc num. 10 demanda).

Los rasgos específicos de la marca de la actora, que entendemos perceptibles sin necesidad de una inspección detallada que el consumidor, son suficientes para otorgarle distintividad, tanto más cuando el consumidor no lleva a cabo inspecciones detalladas y por tanto a simple vista percibirá un envase que no solo tiene un acabado estético diferente sino también, a su través, una caracterización de los productos de un determinado origen empresarial de los productos solicitados, en este caso de Enpadrani, lo que por otro lado en absoluto resulta extraño en el sector de la cosmética donde es notorio el esfuerzo de los empresarios, como es el caso de la actora, en conseguir que sus productos puedan ser identificados en relación con los de los competidores a través de su apariencia y por medio del diseño del envase dado que se pretende llamar la atención de los consumidores, en especial cuando lo adquieren a través de lineales de establecimientos en los que el propio consumidor accede y toma el producto, siendo así que sin duda alguna hoy el consumidor medio esté totalmente capacitado para percibir la forma del envase de los productos en cuestión como una indicación del origen comercial de estos, siempre y cuando dicha forma presente, como es el caso, características suficientes para captar su atención.

En suma, aunque pudiéramos suponer que la forma llega a un mercado en el que pudiera haber algún otro producto con presentación similar (se citan productos adquiridos en las market-place Aliexpress y Alibaba y el cosmético Zuccari -doc D53 y ss contestación demanda-, con la que hay un acuerdo de limitación de comercialización con la actora -doc 9 contestación reconvención-), no podemos tener por probado que dicha forma sea la más extendida ni la común del sector de los cosméticos que tienen como base el aloe vera, siendo una buena muestra de la variedad incluso en formas vinculadas al elemento natural que sustenta la característa esencial del producto los ejemplos relativos a los bálsamos labiales a que se refiere el apelante -docs 24 a 28 contestación- que con origen en tres empresas, representan formas notablemente distintas a la que aparece en la marca tridimensional de la actora además de no servir para justificar el "uso corriente" en el mercado de formas similares.

Recordemos que como dice la STJUE de 17 de enero de 2006, asunto C-173/04, no es factor relevante a la hora de analizar la distintividad el que algunos competidores utilicen corrientemente el signo cuestionado pues no se trata de proteger signos que puedan ser utilizados libremente por todos -como es el caso de la prohibición del art. 7.1.c) RMUE- sino de garantizar la función primaria de la marca, a lo que se puede añadir el matiz que introduce la STJUE de 15 de septiembre de 2005, asunto C-37/003 cuando analiza el alcance del uso habitual en el comercio como criterio para negar la distintividad, señalando en su apart. 41 que "Sobre la cuestión de la prueba de que el público o algunos competidores utilizaban corrientemente la marca solicitada de manera descriptiva, baste señalar, en primer lugar, que la hipótesis según la cual resulta probado que el público o algunos competidores utilizan corrientemente la marca solicitada es un factor pertinente en virtud del artículo 7, apartado 1, letra d), del Reglamento nº 40/94, pero no en virtud de la letra b) de esta misma disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de octubre de 2004, OAMI/Erpo Möbelwerk, C-64/02 P, Rec. p. I-0000, apartados 40 y 46).".

Es más, incluso es irrelevante que pudieran existir marcas de la UA idénticas o similares a la marca de la actora pues como señala la STJUE precedente -apart 48 y 49- "la identidad o la similitud de la marca solicitada en relación con otra marca comunitaria carece por completo de pertinencia cuando, como en el caso de autos, la demandante no alega las razones de hecho o de Derecho que se hayan formulado en apoyo de la solicitud de esta otra marca con el fin de demostrar el carácter distintivo de la marca solicitada.".

En conclusión, desde nuestro punto de vista, la marca de la actora no puede ser anulada en base al art. 7.1.b) RMUE en tanto se trata un signo es distintivo cuando permite identificar el producto para el que está registrado, atribuyéndole una procedencia empresarial determinada - STJUE de 29 de abril de 2004, asunto C-473 y 474/01-, siendo suficiente con que el público pueda distinguir el producto de los que tienen otro origen comercial y llegar a la conclusión de que todos los productos que identifica han sido fabricados, comercializados bajo el control del titular de la marca - STJUE de 18 de junio de 2002, asunto C-299/99.

El motivo queda en consecuencia desestimado.

CUARTO.-Constituye el segundo de los motivos de apelación, la desestimación de la nulidad de la marca trimensional por ser descriptiva - art 7.1.c) RMUE, plantamiento que el apelante delimita sobre la base de dos tipos de alegaciones, unas teóricas, con proyección sobre la marca registrada, y otra de crítica al informe pericial de la actora.

En relación a lo primero, tras recordar las razones por las que la Sentencia de instancia rechaza el carácter descriptivo de la marca tridimensional -basado en las diferencias entre la forma de la marca y la hora de aloe vera-, formula su censura en la consideración de que, primero, la valoración debe hacerse respecto de los concretos productos designados por la marca entre los que en el caso se encuentran los preparados de aloe vera para uso cosmético, segundo, porque el análisis debe hacerse de la marca tal cual ha sido registrada y no como es usada en el mercado y, tercero, porque en el caso, la relación entre la marca y la hoja de aloe vera es lo suficientemente directa y concreta para presumir que el consumidor medio percibirá que es descriptiva de las características propias del producto cuyo componente principal es el aloe vera, negando que sea meramente evocativa, recordando al efecto que la perito de la actora, Sra. Marta, afirma en su dictamen que la representación en que consiste la marca presenta ciertas características que podrían evocar la hoja de aloe vera, en particular por su geometría y color, tal cual por cierto recoge la sentencia de instancia.

Afirma que para determinar si la relación entre la presentación de la marca y la percepción del consumidor es o no simplemente evocativa del producto, debe atenderse a las pautas jurisprudenciales, recordando que el TJUE declara que un signo que designa un ingrediente principal es descriptivo, siéndolo cuando la marca tiene relación directa y específica con los productos registrados.

Que de acuerdo con la jurisprudencia -que cita- es suficiente que el público destinatario establecezca dicha relación con cualquier característica del producto al ser el listado del art. 7.1.c) RMUE meramente ejemplificativo, tanto más con el ingrediente principal del producto, lo que incluye representaciones no fieles a la realidad o simplemente estilizadas.

Que en el caso, dice el apelante, estamos ante un signo que representa un objeto de color verde, que es transparente y que reproduce de modo estilizado una forma de hoja de aloe vera informando de las características de sus productos tal cual percibe su público destinatario, lo que hace que será irrelevantes las diferencias entre el signo y la hoja de aloe vera en la naturaleza, tanto más cuando en el caso, en todo caso se percibe no obstante la transparencia del envase, el color verde, no siendo en la naturaleza siempre apreciables a simple vista las espinas de los bordes de la hoja.

Por otro lado, considera que yerra la sentencia de instancia al rechazar otras identidades como son, uno, la curvatura de la punta, que es propia de la hoja de aloe vera, el tamaño, que está condicionado por el tiempo de plantación y desarrollo de la propia planta, el carácter más o menos puntiagudo del extremo superior de la hoja, que en la naturaleza varía al tiempo de ser una característica que pasaría desapercibida por el público pertinente sin perjuicio de que la forma de representación de la marca, con el efecto sombreado de la marca, contribuye a apreciar una terminación puntiaguda de la marca y, finalmente, la base, en la que se fija la perito cuando en la marca está estilizada y resulta igualmente irrelevante.

Finaliza sus argumentos añadiendo (ex novo)que aunque se considere la marca solo descriptiva para las preparaciones de aloe vera, en la medida que los demás productos de la marca no han sido delimitados por Enprani, también deben ser, de conformidad con la jurisprudencia, reputados descriptivos.

En cuanto al informe pericial de la actora, afirma que carece de valor probatorio por los diversos defectos que tiene el estudio de GFK que sin embargo, asume acríticamente la perito Sra. Marta, en particular, el momento en el que tiene lugar -dos años después del registro de la marca-. la limitación territorial a España, lo reducido de la muestra -202 encuestados-, la inconsistencia del perfil de la muestra, la limitación a cuatro preguntas ninguna relativa a la distintividad de la marca y la inexistencia de preguntas sobre descriptibilidad.

Posición del Tribunal.

Dos aclaraciones previas también servirán en este caso, para entender la posición de este Tribunal.

En primer lugar, en cuanto al último argumento, relativo a la extensión de la nulidad al conjunto del elemento aplicativo para el cuál está registrada la marca, nos remitimos expresamente a lo ya indicado en nuestro FJ segundo.

Y en segundo lugar, por lo que hace a la crítica al informe pericial, la posición del Tribunal será la que se deduzca de las citas que pudiera hacer del informe pericial, no pudiendo interpretarse los silencios sobre el alcance del informe como una forma de aceptación del mismo sino de inoperancia probatoria a los efectos resolutivos.

Pues bien, como hemos visto, la representación procesal de Aquarius defiende en esencia el carácter descriptivo de la marca tridimensional en el hecho de que represente una hoja de aloe vera estando como está registrada, entre otros productos, para preparados cosméticos en base al aloe vera, afirmando como colofón de su alegato que el público destinatario podrá en base a la apariencia del signo concluir de manera directa y concreta que hay relación entre la forma que identificará como la hoja de aloe vera con el producto lo que, desde la perspectiva interpretativa por la jurisprudencia del TJUE del art. 7.1.c) RMUE, no es un caso de simple evocación sino de prohibición que hace a la marca nula.

Es cierto que conforme al art. 7, apartado 1, letra c) RMUE en relación con el art. 59.1.a) del mismo texto legal, una marca es nula cuando está compuesta exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio, disponiendo el mismo artículo en su apartado 2, que esta prohibición se aplicará incluso si los motivos de denegación solo existieren en una parte de la Unión.

Y acierta sin duda al considerar que el elemento esencial para aplicar esta causa de nulidad, es necesario que entre el signo y los productos de que se trata debe haber una relación lo bastante directa y concreta como para permitir que el público pertinente perciba de inmediato en el signo, sin mayor reflexión, una descripción de los productos o de una de sus características ( ATJUE de 5 de febrero de 2004, asunto C-326/01), teniendo en cuenta que los términos "la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o del servicio",del art. 7.1.c) RMUE deben considerarse "características" de los productos ( STJUE de 6 de diciembre de 2018, asunto C-629/17), habiéndose señalado que estamos ante una lista no es exhaustiva de manera tal que puede tenerse también en cuenta cualquier otra característica de los productos o de los servicios ( STJUE 10 de marzo de 2011, asunto C-51/10)

Por otro lado, es igualmente acertada la afirmación de que el carácter descriptivo de un signo solo puede apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios de que se trate y, por otra, en relación con la comprensión del signo por parte del público pertinente ( ATJUE de 5 de febrero de 2004, asunto C-326/91).

Dicho lo cual, la conclusión que alcanzamos es que hay una evidente coincidencia entre las partes sobre que la marca tridimensional representa una hoja de aloe vera.

Así se afirma por la actora en su demanda -pag 5- donde subraya que la línea de cosméticos cuyo ingrediente principal es el aloe vera, se comercializan en un "envase distintivo y original, con forma de hoja de aloe, único y muy llamativo en su segmento".

No parece por tanto, que pueda cuestionarse a qué responde la forma que constituye la marca tridimensional, también, claro está, las figurativas cuya nulidad, sin embargo, no se impetra.

La cuestión a resolver es si es o no descriptiva, lo que a pesar de lo expuesto no tiene una respuesta obvia ya que ni la representación registrada en la EUIPO es fiel a la realidad de la naturaleza de la hoja aloe vera ni, como veremos, podemos deducir que el público destinatario (que es el europeo) conozca la misma.

En efecto, cuando hablamos del público destinatario, y dado que el mercado de los productos de la actora es la UE en su conjunto, es a éste y no solo al español al que debemos referirnos como público pertinente, público que a falta de mayor definición debemos entender que es el general que usa productos cosméticos básicos como son los geles de baño y para la piel que tienen como ingredientes principales derivados de la naturaleza, pudiendo comprenderse en él también a los comerciantes que los adquieren para su venta y los profesionales que los aconsejan.

Por otro lado, por lo que hace al segundo de los aspectos señalados, es decir, al significado del signo registrado, en absoluto es obvio (por más que fuera volunta de su creador representarla) que estemos ante la forma de una hoja de aloe vera ya que, de un lado, es evidente que no es una representación fotográfica de una hoja de aloe vera sino, a lo más, una estilización de la misma y, de otro, hay en tal afirmacióno una implicación de conocimiento específico de la botánica de una planta en particular que sería lo que justificaría el reconocimiento por parte del consumidor o usuario que adquiere el producto y a partir del cual pudiera establecer la relación de que se trata entre el envase y el producto.

Sin embargo, dicho conocimiento no lo podemos afirmar porque ningún estudio aporta el demandado reconviniente sobre el conocimiento del público pertinente europeo de su conocimiento y reconocimiento en el envase de la hoja de aloe vera para considerar que cuando se enfrenta por primera vez con la marca registrada, considerará que le informa de que el gel lo es en base a un derivado del aloe vera sin que el estudio pericial de la actora, sea significativo al efecto.

En todo caso, como pone de relieve el demandante, la planta de aloe vera no crece a lo largo de Europa sino solo en terrenos propios de lugares cálidos y secos como es el caso, añadimos nosotros, del sureste de España.

La relación entre la marca y los productos para los que está registrada, incluyendo el preparado sobre aloe vera, no es por tanto ni clara ni inequívoca en la medida en que dicho signo solo proporciona información a partir de su forma y color siempre y cuando se conozca bien el producto natural y se pueda establecer una relación entre éste y el signo, pues solo en este caso estaría indicando al consumidor una característica de dichos productos.

Es por ello que consideramos que la marca tridimensional de Enprani no es descriptiva en tanto no tenemos elementos probatorios de los que deducir que transmita un mensaje inmediatamente comprensible por el público pertinente, contrariamente a lo que alega la recurrente, que no puede basar su conclusión más que en una especulación para afirmar que ese público puede establecer entre la marca registrada y el producto de que se trata, una relación lo bastante directa y concreta como para permitir que el público pertinente percibiera de inmediato, sin mayor reflexión, una descripción de las características de dichos productos, es decir, que contiene un producto hecho en base al aloe vera.

Desde luego las alegaciones de la recurrente no desvirtúan esta conclusión.

Niega que sea meramente evocativa de los productos designados, pero no podemos dejar de señalar la contradicción que se aprecia en la argumentación del apelante cuando en el apartado 45 de su escrito de apelación, al tratar de la distintividad de la marca, se pregunta cómo puede ser que la marca tridimensional sea distintiva si la única característica que diferencia la misma de los usos comunes es la forma y ésta, dice el apelante, "es evocativa de la geometría de la hoja de aloe vera",lo que reitera en el apartado 47 donde afirma que es incomprensible que la marca tridimensional sea considerada por la sentencia como distintiva para productos compuestos principalmente a base de aloe vera, "formada exclusivamente por una forma cuya geometría y color son evocativos de una hoja de aloe vera..."

Desde nuestro punto de vista, no se ha acreditado que entre dicha marca y los productos de que se trata exista una relación lo bastante directa y concreta como para permitir que el público pertinente percibiera de inmediato, sin mayor reflexión, una descripción de las características de dichos productos porque no está probado que el público en general sea capaz de percibir e identificar la forma con una hoja de aloe vera.

Sin duda percibirá un envase diferente, que podrá vincular a una hoja en concreto o a una hoja en movimiento, dadas las curvas que permiten percibir movimiento, pero en absoluto ello es distinto a la evocación, que no es sino recuerdo o reminiscencia de un objeto que en general es conocido y reconocido pero no identificado en lo concreto y tal evocación, de haberla, en absoluto hace al signo descriptivo.

Es por ello que consideramos que acertó el Tribunal de instancia cuando afirmó que la forma del envase no era descriptivo en relación con las características de los productos para los que está registrada la marca o no tenía una relación suficientemente directa y concreta con ellos, pues según la jurisprudencia - STJUE 12 de enero de 2005, asunto T-334/03- la invocación de asociaciones o presunción con respecto a las características de los bienes afectados no constituye una relación directa o inmediata entre el signo registrado como marca y estos productos.

Además, como resulta de la STJUE de 20 de septiembre de 2001, asunto C-383/99, no hay nulidad cuando "los signos y las indicaciones exclusivamente descriptivos de que esté compuesta no se presentan o disponen de una manera que distinga el conjunto resultante de las formas habituales de designación de los productos o servicios de que se trate o de sus características esenciales"lo que cabe predicar en el caso de la marca tridimensional de que se trata ya que a la postre el resultado de combinar forma y color en el modo registrado, deriva en un envase atípico, evocativo pero distinto a la manera habitual en la que se puede atraer al público mediante la información de la característica del producto.

Es por todo ello que debemos concluir que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Dedica el siguiente motivo del recurso de apelación la representación procesal de Aquarius a la crítica de la decisión de instancia desestimando la alegación de mala fe en la solicitud de la marca tridimensional como causa de nulidad.

Dice el apelante que la Sentencia soslaya los acontecimientos previos y coetáneos a la solicitud del a marca e infringe la jurisprudencia del TJUE, en particular, el conocimiento del uso de signos idénticos o similares por terceros vinculado a la intención de impedir el solicitante el uso de signos similares por terceros.

Sostiene el apelante que al tiempo de la solicitud, Enprani conocía que Aquarius usaba un signo idéntico o similar para un producto análogo en el territorio de la UE, al menos desde el 20 de junio de 2018, en que requiere por vez primera a Aquarius el cese en la comercialización con base a sus marcas 16813875 y 17633942.

Afirma que la actora no tiene intención de usar la marca tridimensional tal cual está registrada, persiguiendo solo obtener una exclusiva sobre una presentación determinada y excluir con ello a otros competidores ya que hasta ese momento, todos los registros de Enprani incluían el elemento HOLIKA HOLIKA, incluso en las solicitudes de marca tridimensional que Enprani hizo en Taiwan y Sudáfrica -doc 17 contestación reconvención-.

Que los usos de Enprani consisten en la comercialización de dos productos cosméticos con elementos verbales (HOLIKA HOLIKA, ALOE VERA, 99% y otros) y gráfico (mediante etiqueta posterior que se percibe como silueta con borde dentado de la hoja de aloe vera), usos que dice el apelante, no bastan para considerar que la marca tridimensional ha sido objeto de uso efectivo - art 18 RMUE- ya que no es un uso acorde con la función esencial de la marca y consiste en un uso diferente que altera el carácter distintivo al incluir la marca denominativa HOLIKA HOLIKA.

Que el último intercambio de comunicaciones previo a la solicitud de la marca fue el día 3 de septiembre de 2020, carta de Aquarius rechazando la propuesta de acuerdo de licencia, y 19 días después, es cuando se solicita la marca, iniciándose cinco meses después acciones contra Aquarius.

Resume el apelante que con lo expuesto queda acreditada la mala fe porque, primero, solicitó la marca a sabiendas del uso de signo idéntico o similar para un producto análogo, segundo, porque la intención en la solicitud era obtener una exclusiva que excluyera a terceros como Aquarius del mercado, tercero, porque pretendía reforzar la protección de sus marcas figurativas previas obviando la marca e incluyendo el preparado aloe vera entre los productos, sin intención de uso y, cuarto, que sin intención de uso, demanda inmediatamente después a Aquarius.

Posición del Tribunal.

Sabemos que conforme al artículo 59, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001, una marca europea es nula cuando, al presentar la solicitud de la marca, el solicitante hubiera actuado de mala fe, concepto que no está definido, ni delimitado, ni siquiera descrito en modo alguno, dice la STGUE de 29 de junio de 2017, asunto T-343/14, en la normativa de la Unión.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, mientras que, conforme a su sentido habitual en el lenguaje corriente el concepto de mala fe presupone la presencia de una actitud o de una intención deshonesta, este concepto debe entenderse además en el contexto del Derecho de marcas, que es el del tráfico económico. A este respecto, ha añadido que la regulación de la marca UE propende el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior, contribuyendo a un sistema de competencia no falseada en la Unión en el que cada empresa, a fin de captar la clientela por la calidad de sus productos o de sus servicios, debe tener la posibilidad de hacer que se registren como marca los signos que permiten al consumidor distinguir sin confusión posible tales productos o servicios de los que tienen otra procedencia ( STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-104/18).

Y añade esta jurisprudencia ( STJUE de 12 de septiembre de 2019, asunto C-104/18) que la causa de nulidad absoluta recogida en el artículo 59, apartado 1, letra b), del Reglamento 2017/1001 se aplica cuando de indicios pertinentes y concordantes resulta que el titular de una marca de la Unión no ha presentado la solicitud de registro de dicha marca con el objetivo de participar de forma leal en el proceso competitivo, sino con la intención de menoscabar, de un modo no conforme con las prácticas leales, los intereses de terceros, o con la intención de obtener, sin tener siquiera la mira puesta en un tercero en particular, un derecho exclusivo con fines diferentes a los correspondientes a las funciones de la marca, sobre todo a la función esencial de indicación de origen de los productos o servicios de que se trate. Doctrina que además incide en que la intención del solicitante de una marca es un factor subjetivo que debe ser determinado de forma objetiva, de manera tal que toda alegación de mala fe debe examinarse globalmente, teniendo en cuenta todas las circunstancias fácticas pertinentes del asunto de que se trate.

Son factores pertinentes ( STJUE de 11 de junio de 2009, asunto C-529/07), entre otros, el hecho de que el solicitante sepa, o deba saber, que un tercero utiliza, en al menos un Estado miembro, un signo idéntico o similar para un producto o servicio idéntico o similar que puede dar lugar a confusión con el signo cuyo registro se solicita; en segundo lugar, la intención del solicitante de impedir que dicho tercero continúe utilizando tal signo, en tercer lugar, el grado de protección jurídica del que gozan el signo del tercero y el signo cuyo registro se solicita, así como, en cuarto lugar, el origen del signo en litigio y su uso desde que fue creado, la lógica comercial en la que se inscribe la presentación de la solicitud de registro de dicho signo como marca de la Unión y la cronología de los hechos que han llevado a dicha presentación.

Pues bien, es carga de quien alega mala fe al presentar la solicitud de registro (STGUE de 8 de mayo de 2014, asunto T-327/12) probar la mala fe, pues mientras no se prueba la misma, la buena fe se presume (STGUE 13 de diciembre de 2012, asunto T-136/11), si bien (STGUE de 21 de abril de 2021, asunto T-663/19 y de 25 de enero de 2023, asunto T-703/21), en caso de constatación de aquellas circunstancias contrarias a la presunción de la buena fe, incumbe al titular de la marca cuestionada dar explicaciones plausibles acerca de los objetivos y de la lógica comercial que guían tal solicitud de registro.

En el caso que nos ocupa hemos de decir que la atribución de la mala fe que hace la apelante se efectúa sobre el presupuesto de conocimiento del uso del signo por el demandado con anterioridad a la solicitud de la marca tridimensional europea y en la finalidad obstrucionista para la actividad empresarial de la demandada que constituiría el objeto de la solicitud de la marca europea por Enprani.

Respecto de lo primero se alega que tras las conversaciones habidas entre las partes, con evidentes discrepancias sobre si los productos de Aquarius infringían las marcas figurativas Enprani números 17633942 y 16813875, e inmediatamente tras la carta que Aquarius remite a Enprani rechazando solicitar una licencia para el uso de los signos, se solicita la marca tridimensional protegiendo la forma, precisamente, de los productos litigiosos para, poco tiempo después, formular la demanda que da lugar al presente procedimiento lo que vendría a demostrar, que la intención del registro no era sino obtener un derecho que fundamentara las acciones de Enprani, en especial dado que no ha habido intención en momento alguno de usar la marca registrada sino solo de crear una red de registros adecuados para lanzar a su competidor del mercado.

No podemos negar la objetividad de los hechos así expuestos, al margen de las intenciones.

No cabe duda que cuando se solicita la marca tridimensional por Enprani, hay una controversia en curso con Aquarius que afecta a ciertas presentaciones que tienen, precisamente, la forma que con la solicitud se protege y por ende, conocimiento del uso de un producto que en su presentación lleva el signo de que se trata.

Tampoco es dudoso que a no mucho tiempo tras el registro, se formula la demanda.

Ahora bien, no solo estos hechos pueden ser tomados en consideración para efectuar una deducción intencional por lo que hace al registro. Otros tantos son igualmente relevantes y demuestran que la solicitud del registro no responde a la intención antijurídica que se atribuye por el apelante.

En efecto, examinada la documental de autos -doc 16 y 17 demanda-, no solo resulta evidente que la solicitud de registro de la marca tridimensional individualiza un signo que viene utilizando la actora desde 2014, la forma del envase, color y transparencia, sino que el mismo forma parte esencial de las marcas figurativas registradas desde 2017 en la EUIPO cuya posible infracción genera, precisamente, el hilo de conversaciones entre los hoy litigantes hasta el desenlace en la presente demanda.

Por otro lado, la solicitud de una marca tridimensional constituye una decisión empresarial coherente con una política de protección de sus signos masivamente seguida por la empresa subcoreana que se traduce en la petición de registros de marcas tanto mixtas como figurativas y tridimensionales (de las que son ejemplos las solicitadas en julio de 2017 en Taiwan y en septiembre de 2019 en Sudáfrica), marcas todas usadas en los productos de la actora -doc 10 demanda y 17 contestación reconvención-.

Es indudable que desde el momento en el que los envases en los que se comercializan los productos aloe vera -además de otros- tienen la forma de la marca tridimensional, incorporen o no otros elementos, hay un uso efectivo del signo en el tráfico económico.

En efecto, conforme resulta de la documental expuesta, la actora hace un uso adecuado del signo trimensional al dar al recipiente del producto para el que está registrado la forma que constituye el signo, lo que garantiza un uso conforme a la función esencial de la marca, hábil para crear y conservar un concreto mercado para los productos de que se trata en tanto que los otros elementos que se unen a dicha comercialización en absoluto suponen el uso en una forma que altere los elementos que la hacen distintiva, tanto más cuando los otros elementos que son ajenos a la marca tridimensional y se incorporan en el comercio son elementos denominativos propios de los envases en los que se comercializan los productos, a los que está acostumbrado el público, sin que ello implique alteración de lo esencial de la marca, forma y color, que sin duda es, en este caso, lo más visible y perceptible.

Resulta conveniente recordar al efecto la doctrina contenida en la STJUE de 18 de abril de 2013, asunto C-12/12 (también en la STJUE de 18 de julio de 2013, Specsavers International Healthcare Ltd y otros,C-252/12 ), donde el Tribunal extiende la doctrina sentada en la STJUE de 7 de julio de 2005, asunto C-353/03 al ámbito del uso efectivo de la marca y señala que el requisito de uso efectivo de una marca se cumple cuando una marca registrada se utiliza conjuntamente con otra marca y la propia combinación de ambas marcas está además registrada como marca -como ocurre en el caso respecto de las figurativas de Enprani- con la condición de que se siga percibiendo como indicativa del origen del producto en cuestión para el que ese uso esté cubierto.

En el caso, los aditamentos denominativos (HOLIKA HOLIKA, ALOE VERA, 99% y otros) y gráficos (mediante etiqueta posterior que se percibe como silueta con borde dentado de la hoja de aloe vera) que aparecen en las marcas figurativas anteriores y que se incorporan a la marca tridimensional posterior, no afectan a la visibilidad de la misma, no alterando el carácter distintivo de esa marca. De hecho, en las fotografías reproducidas en el documento 10 de la demanda, relativa a tales usos, no se ve ninguna línea o etiqueta que distorsionen la forma del recipiente o impida su visión.

En suma, si está objetivada, como lo está en el caso, la política de protección marcaria que ha venido siguiendo la demandante desde el año 2014, que la coincidencia temporal con tal controversia con Aquarius se produce en el marco de la posible infracción de marcas registradas que además incorporan el signo que desglosado, constituye la marca tridimensional que se solicita, la conclusión que alcanzamos es que no hay razón alguna para deducir que la actuación de Enprani en defensa de sus derechos -mediante los oportunos requerimientos- le imposibilitaba de seguir con su política empresarial previa y, por tanto, de efectuar nuevos registros ya que que no había razón alguna para que como consecuencia del concreto litigio con Aquarius, quedara limitada cuando, precisamente, reprochaba la reproducción que constituían formas registradas en formas bidimensionales luego solicitadas como signos tridimensionales.

Procede por todo ello desestimar el motivo.

SEXTO.-Finalizado el apartado de alegaciones relativas a la defensa de su demanda reconvencional, inicia los alegatos sobre la existencia de la infracción apreciada en la instancia y sus consecuencias.

Pues bien, en relación a la infracción se refiere a través de dos cuestiones, a saber, tratando lo relativo al renombre de las marcas de la actora y sobre la infracción propiamente dicha.

En efecto, con carácter previo al análisis de la estimación de las acciones de infracción, dedica el apelante una extensa alegación al posible renombre de las marcas de Enprani, afirmando que en la sentencia el juicio de confusión se realiza sobre la base de la atribución a las marcas de la actora de prestigio y reputación a nivel europeo sin especificar si se refiere al renombre de las marcas, que por cierto no se alega por la demandante, a qué marcas alcanza el renombre ni, tampoco, los elementos en los que funda tal afirmación, negando que se haya reconocido el carácter notorio de la marca ni resulte la misma de la documental aportada por la actora, recordando que prestigio no es sinónimo de renombre y que la prueba no cubre el estándar exigido para acreditar tal condición.

Sobre el error en la apreciación de la infracción marcaria, critica el recurrente la conclusión de instancia, afirmando que la Sentencia no ha atendido a la doctrina jurisprudencial sobre la similitud entre signos, errando en su juicio al no haber individualizado el examen comparativo de cada una de las tres marcas invocadas en la demanda con las cuatro presentaciones controvertidas de la demandada, ni concretado qué marca de Enprani es comparada con qué producto de la demandada de las cuatro presentaciones litigiosas.

Y en cuanto a la apreciación misma de la infracción, afirma que la Sentencia realiza una valoración generalizada e inexacta respecto de las tres marcas Enprani al soslayar las diferencias existentes pues aun cuando hay elementos en común entre los productos controvertidos cuya valoración podría extenderse a los demás, no es evidente que se puedan extender análogamente entre todos ellos.

Y añade que resulta preciso determinar los elementos dominantes o predominantes con el fin de descartar del examen los elementos que sean descriptivos de las características del producto.

En este sentido señala que no son distintivos los términos "aloe", "shooting gel", y "99%" de la marca 17633942, dado que son descriptivos del producto, ámbito en el que incluye la propia forma del producto y el color verde, dado que son reproducción de la hoja del aloe vera y, también, la silueta dentada de la hoja aloe vera del interior del envase.

En consecuencia concluye que el único elemento distintivo y dominante de las marcas figurativas de la actora sería el signo HOLIKA HOLIKA, perfectamente identificable por el tamaño y ubicación en la figura, lo que implicaría, dice el apelante, que el análisis comparativo debería centrarse solo entre la marca HOLIKA HOLIKA y la marca IDC INSTITUTE incluida en los productos controvertidos, signos entre los que no hay similitud ni visual, ni fonética ni conceptual entre tales elementos distintivos ni, por tanto, infracción.

Posición del Tribunal.

Hemos de rechazar en primer término, la alegación formulada sobre el renombre de las marcas de la actora por dos razones, en primer lugar, porque no se deduce en la demanda ni se decide en la Sentencia, acción por infracción de marcas renombradas, no alegándose dicha característica respecto de ninguna de las marcas invocadas en la demanda; y, en segundo lugar, porque la referencia al "prestigio y reputación",a falta del ejercicio de las acciones por renombre, únicamente podrian tener relevancia desde la perspectiva, uno, del juicio comparativo ( STJUE 29 de septiembre de 1998, asunto C-39/97 y de 18 de diciembre de 2008m asunto C-16/06) y, dos, del de las acciones por daños y perjuicios.

Respecto de lo primero, ninguna relevancia ha tenido, ya que basta leer la Sentencia para advertir que el juicio comparativo no es diferente al concurrente entre marcas ordinarias, no señalándose argumento alguno del que se desprenda que se haya considerado el prestigio o reputación de las marcas de la actora como factor determinante del riesigo de confusión.

En cuanto a lo segundo (incidencia en el marco de las acciones de daños y perjuicios), recordemos que se contemplan expresamente en la Ley de Marcas una modalidad autónoma de indemnización por perjuicio al prestigio - art 43.1 LM- y al prestigo como una circunstanciaa concurrentes en la infracción que pueden ser tomadas en consideración para fijar el importe - art 43.3 LM-, siendo así que en el caso, para fijar la indemnización, ninguna de esas posibilidades han sido ni pretendidas en la demanda ni fijadas en la Sentencia al examinar la acción de daños y perjuicios.

En consecuencia, si no se deducen acciones por infracción de marcas de renombre, no se valora el prestigio como factor de riesgo de confusión y el prestigio no se alega como bien perjudicado ni se utiliza para fundamentar el importe cuantitativo, resulta inútil toda valoración sobre los aspectos a que se refiere el apelante, debiendo así considerarse la frase judicial como un mero recurso literario que no forma parte ni de la ratio decidenciy tan siquiera es dable considerarlo como un obiter dicta.

Hecha tal aclaración, examinaremos las cuestiones relativas a las acciones por infracción.

SÉPTIMO.-Ciertamente, las acciones por infracción se deducen en relación a tres marcas por el uso en el tráfico económico de cuatro presentaciones o productos por parte de la demandada y, por tanto, habiendo diferencias entre las distintas invocadas por el demandante, es razonable diferenciar la infracción de unas respecto de otra.

En particular debemos separar en nuestro examen entre la infracción de la marca trimensional de las figurativas.

Respecto de la tridimensional, no podemos obviar en nuestro arranque analítico, que el recurrente afirma en su recurso de apelación -pag 41, apart 4.1- que "al solicitar la marca tridimensional, es irrefutable que Enprani conocía que un tercero, al menos Aquarius, venía utilizando un signo idéntico o similar para un producto análogo en el territorio de la UE.".

Esta afirmación no es sino un reconocimiento explícito de la concurrencia, respecto del conflicto de sus cuatro productos con la marca trimensional, de los presupuestos propios, cuando menos, de la acción por infracción del art. 9.2.b) RMUE.

Hay en tal afirmación un reconocimiento de la identidad/simlitud del signo y la identidad/similitud del elemento aplicativo de lo que, dada la identidad entre el público pertinente y el uso de canales de comercialización comunes de los productos que incorporan los signos de que se trata, permite afirmar que hay para el demandado riesgo de confusión y por tanto, que los productos de la demandada -con referencia a las cuatro presentaciones litigiosas- infringen la marca tridimensional.

De hecho, ninguno de los argumentos que utiliza respecto del desglose entre elementos distintivos y no distintivos en las marcas figurativas son aceptables en el juicio comparativo con la marca tridimensional pues, como señala la jurisprudencia del TJUE -entre otros Sentencia de 12 de junio de 2007, asunto C-334/09- el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar y, cuando se trata de la comparativa de una marca tridimensional con el producto del mercado que la reproduce, no cabe realizar ninguna comparación fonética cuando, como es el caso, la marca anterior no contiene ningún elemento denominativo, siendo igualmente imposible una comparación conceptual cuando, como es el caso, las marcas en conflicto carecen de significado, de lo que se deduce que solo la comparación visual es posible entre la marca en conflicto y los productos en conflicto, y no estando ya en cuestión la validez de la marca, resulta evidente que la forma de las presentaciones litigiosas vulnera en todos los casos la citada marca, tal y como, por otro lado, reconoce el propio apelante.

Por lo que hace a las marca figurativas, la argumentación del apelante, basada en la identificación de los elementos preponderantes de una marca, se destina a desvirtuar los espacios de similitud entre los signos tachándolos de no distintivos, a cuyos efectos se refiere como tales a la totalidad de los que justifican el carácter figurativo de la marca, reduciéndola por aquél medio a una mera marca denominativa "HOLIKA-HOLIKA".

Ello explica que en su argumentación se centre el recurrente en el análisis de las marcas figurativas, tratando de desvirtuar los elementos que describe como comunes y que no son sino elementos pertinentes de los registros marcarios de la actora que no puede ser valorados sino en su conjunto.

Pues bien, es cierto que para efectuar un pronunciamiento declarativo de infracción es preciso apreciar riesgo de confusión lo que requiere considerar probado que el público interesado pueda creer que los servicios de la demandada proceden de la misma empresa o que se trata de una empresa vinculada económicamente a la del demandante. Y para alcanzar esa conclusión, ha de valorarse, en primer lugar, la percepción que el público destinatario tiene de los servicios de que se trata identificados con los signos en conflicto y finalmente, afirmar que existe identidad o similitud entre las marcas en conflicto y la identidad o similitud entre los productos o servicios que estas marcas designan, requisitos que, como señala la STGUE de 22 de enero de 2009, Commercy/OAMI, asunto T-316/07, son cumulativos.

Sobre el público pertinente ya nos hemos pronunciado con anterioridad. Sobre los productos, es evidente que hay identidad, al punto que no ha debate jurídico sobre tal cuestión.

Aclarado lo relativo al público pertinente la comparación entre los servicios prestados por los contendientes, procede examinar la comparación entre signos.

Para ello debemos recordar que conforme a la jurisprudencia (STUE de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05), la apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por estos, teniendo en cuenta, como resalta el apelante, sus elementos distintivos y dominantes, sabiendo que es igualmente generalizada la afirmación de que la percepción de las marcas que tiene el consumidor medio de los productos o servicios de que se trate es relevante, siendo así que el consumidor medio percibe normalmente una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.

Ahora bien, que la apreciación de la similitud entre dos marcas no implique tomar en consideración únicamente un componente de una marca compuesta y compararlo con otra marca sino que dicha comparación deba llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consideradas cada una en su conjunto, no excluye que la impresión de conjunto producida en la memoria del público pertinente por una marca compuesta pueda, en determinadas circunstancias, estar dominada por uno o varios de sus componentes ( STJUE de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05 ) pues en ocasiones, la impresión de conjunto producida en la memoria del público pertinente por una marca compuesta puede estar dominada por uno o varios de sus componentes ( STJUE de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05), no obstante lo cual, solo en el caso de que todos los restantes componentes de la marca resulten insignificantes, pues la apreciación de la similitud basarse exclusivamente en el componente dominante ( STJUE de 20 de septiembre de 2007, Nestlé/OAMI, C-193/06 P).

En el caso de autos, lo que afirma el apelante es que no es posible incluir en el juicio comparativo elementos que no son distintivos, identificando como tales la forma del envase que constituye las marcas figurativas, la silueta dentada del interior del envase, el color y los elementos denominativos sobre producto y porcentaje.

Sin embargo, si hay un elemento dominante en las dos marcas figurativas este es, sin duda, la forma del envase que se representa bidimensionalmente en los signos registrados sin que su carácter descritivo -que nosotros hemos calificado como "evocativo"-, impida considerarlo como elemento predominante pues así lo señala el ATJUE de 24 de marzo de 2011, asunto C-388/10 cuando afirma que "aun suponiendo que procediera considerar que el elemento denominativo «rioja», común a las marcas en conflicto, tiene carácter puramente descriptivo, tal y como alega el recurrente, dicho carácter no empece, teniendo en cuenta igualmente la jurisprudencia citada en el apartado 53 del presente auto, el reconocimiento del carácter dominante de dicho elemento a los meros efectos de apreciar la similitud entre dichas marcas, como hizo el Tribunal General en el apartado 48 de la sentencia recurrida.",con lo que, desde esta perspectiva, el juicio comparativo de las dos marcas figurativas con los cuatro productos o presentaciones del demandando, en lo que hace al plano visual, nos lleva a la conclusión que la similitud es muy elevada, lo que se refuerza con el uso de los elementos denominativos sobre porcentaje y producto atendida la distribución gráfica sobre el envase que, claramente, es imitada en las presentaciones de la demandada por lo que hace a la forma en que están registradas en las marcas invocadas como infringidas.

Así pues, habida cuenta estas similitudes, no creemos que el público pertinente perciba como elemento diferencial las marcas denominativas de cada litigante sobre el envase cuestionado pues no solo ocupan en ambos casos idéntica posición en dicha presentación sino que, además, dicha posición es reducida en tamaño y de escaso resalte pictórico lo que hace que en buena medida sea un elemento menor en su percepción a la hora de llevar a cabo la selección del producto, todo lo cual hace evidente el riesgo de confusión que puede padecer el público destinatario dado que básicamente atenderá la silueta del envase como elemento identificativo del producto que busca y no a cualquiera de sus elementos denominativos que no aparecen, en este caso, como predominantes en el conjunto de los signos.

Procede por lo anterior, desestimar el motivo de apelación.

OCTAVO.-Constituye el último motivo del recurso de apelación -al margen de la remisión a las alegaciones sobre la inexistencia de actos de competencia desleal- el relativo a la acción de daños y perjuicios.

Dos cuestiones plantea en relación a esta acción.

De un lado, la propia existencia del daño, que niega, y de otro la autoría, que afirma no puede imputarse a Aquarius, atribuyendo en suma an la decisión de instancia infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de probar el daño.

De otro, el importe de la regalía, señalando que la petición y estimación del 5% sobre la base alegatoria de que es la media aritmética de los acuerdos de licencia de Enprani carece de prueba porque, primero, no se ha acreditado ningún acuerdo de licencia suscrito por Enprani, ocultándose en el que se aporta con la demanda -doc 7 y 7bis- el importe y, segundo, porque son insuficientes las manifestaciones del abogado surcoreano de Enprani en un correo electrónico -doc 39 demanda-.

Posición del Tribunal.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el art 17.1 y el 129.2 RMUE, a la acción de daños fundamentada en la infracción de una marca europea se aplica el derecho nacional y, en consecuencia, lo previsto sobre tal acción en la Ley 17/2001 de Marcas.

Segundo, que de conformidad con la citada normativa, ha quedado evidenciado en el caso que se dan los presupuestos para la estimación de la acción de daños y perjuicios conforme lo prevenido en el art. 41.1.b) en relación con el art. 42.1 de la LM pues, de un lado, no hay duda ninguna de que la infracción ha producido daños al demandante considerando, como dice la STS 700/2025, de 7 de mayo, con cita de la Sentencia 144/2924, que aunque el daño debe ser acreditado es de aplicación a esta materia la doctrina ex re ipsa loquiturcuando la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o es consecuencia forzosa, natural o inevitable lo que, como es el caso, ocurre cuando el conflicto se produce entre dos empresas competidoras en el mismo mercado y por idéntico producto y con similares conductos de distribución y, de otro, porque tampoco resta duda alguno que la demandada ha colocado los signos conflictivos sobre los productos cumpliéndose con el parámetro establecido en el art. 42 LM para apreciar un caso de responsabilidad objetiva del número 1 del citado precepto.

En el caso, baste con considerar que está plenamente probado el carácter competidor que los productos de Aquarius tiene respecto de los productos Enprani, de lo que su mejor muestra es, además de la constatación de que el mercado europeo es mercado propio de Enprani, la concreción de tres compras en las webs Maquillalia, Aromas Perfumeria y PromoFarma, tanto del producto propio como del de aquarius -doc 22, 23 y 24 demanda-.

Por tanto, el daño existe pues la competencia genera desviación de clientela que es intolerable cuando se basa en una competencia antijurídica.

Respecto del importe de la regalía, recordemos que la STS 485/2024, de 10 de abril dice que con la petición indemnizatoria en base a la regalía hipotética "no se trata de calcular con exactitud cuánto se habría cobrado por una licencia de la marca, sino cuantificar el perjuicio sufrido empleando una estimación hipotética de ese perjuicio",criterio que por cierto utiliza para rechazar, en ese caso, el canon de entrada.

En el caso, lo que queda acreditado con la documental aportada por la actora es que concede licencias y ello es un factor relevante pues permite considerar que en este caso, la petición de cuantificación conforme a este criterio está especialmente justificado.

Respecto de la cuantía, no creemos que pueda afirmarse que un canon variable del 5% sobre el importe de las ventas sea una petición que exceda de la ordinaria del mercado pues, frente a la petición del empresario que otorga licencias y en base a las mismas formula la petición, ninguna contra información aporta el apelante, limitándose sin actividad probatoria que soporte su afirmación, a sostener que dicho importe no es propio del mercado de los productos de que se trata.

Procede por todo ello desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398 LEC-.

DÉCIMO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la pérdida del depósito hecho por el apelante para recurir - DA 15ª nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.