Sentencia Civil 365/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 429/2023 de 12 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.-La parte demandante interpuso demanda contra GESTIÓN Y CONSULTORIA VITIVINICOLA S.L en reclamación de 48.000 euros, alegando que los actores suscribieron un contrato de arras de una parcela en estado de reforma, de 399m2, sita en la DIRECCION000 de Riba-roja del Túria, Valencia, con la inmobiliaria "Grupo Habitat Leader S.L." con entrega de 3000 euros y se fijó el precio de la venta en 275.000 euros, a abonar antes del 31 de marzo de 2021. La referida mercantil -agente inmobiliaria actuó con "MANDATO representativo para COMPRAR" en nombre de los compradores interesados. Y la misma manifestó posterior y verbalmente que la propietaria "GESTION Y CONSULTORÍA VITIVINÍCOLA SL",aceptó dicha oferta, simulando una negociación "teatralizada", puesto que se trata de sociedades vinculadas absolutamente con la misma socia y administradora única.

Alega que la parcela se ofrecía libre de cargas, gravámenes, inquilinos y ocupantes, y que, sin embargo, y entregada la cantidad de 48000 euros, no fue informada la parte demandante de la situación registral de la finca, sin adjuntar al contrato copia de la nota simple ni del título previo, siendo que, a través de un despacho de abogados una vez que incluso se tenía aprobada la financiación de la compra, tuvo conocimiento la parte demandante de que la información facilitada en su día era incorrecta y que la edificación existente en la parcela, que estaba siendo objeto de reforma, se encuentra fuera de ordenación por incumplimiento de las distancias a lindes de la edificación principal y auxiliares, sobre las cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición y que la parcela sobre la que se encuentra es inferior a la mínima

Sostiene que esa circunstancia, conocida por la vendedora, y por la mandataria al estar vinculadas, fue ocultada a los compradores, siendo un hecho relevante, por sus negativas consecuencias, para que la parte pueda ejercitar las acciones de:

a) Acción de anulabilidad por dolo, existiendo connivencia o engaño entre la vendedora, empresa profesional, y la inmobiliaria, siendo en realidad la misma entidad o vinculadas de forma notoria y directa, quien actuando como mandataria y arrogándose una imagen de entidad imparcial y seria, ocultó información esencial que supone problemas pues se señalizó una vivienda con problemas urbanísticos a que limitan seriamente el derecho de propiedad y que de haberlos conocido jamás se hubiera concertado dicho contrato.

b) Subsidiariamente, acción de anulabilidad por error o vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable, en los términos de la sentencia de 21 mayo 2007, siendo grave pues afecta a algo tan esencial como la condición de "fuera de ordenación" de la vivienda con las graves limitaciones que ello supone, e inexcusable puesto que la propia delegación a una inmobiliaria que ocultó la información y en quien se delegó y formalizo acuerdo de importantísimo pago de honorarios excluyen a sensu contrario dicho requisito. Resulta por tanto que dicho error esencial implica una creencia inexacta que recae sobre un elemento fundamental del contrato. Y el error inexcusable significa que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o que se empleó dicha diligencia confiando en un profesional que engañó y ocultó información en contra de sus obligaciones personales, profesionales y deontológicas.

c) Por último se plantea subsidiariamente a las anteriores, acción por incumplimiento del contrato del 1124 CC y correlativos, puesto que el contrato contenía un objeto del cual no podía ser entrega en las condiciones pactadas, libre de cargas, gravámenes y sin posibilidad de solventarse por medios legales. Ello según el Tribunal Supremo, que califica el aliud pro alio "como la entrega de una cosa distinta a la pactada y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto, o por insatisfacción del comprador".

La parte demandada se opuso alegando que el comprador tuvo conocimiento, y fue informado, de la situación de la vivienda, y discutiendo la relevancia que la parte demandante otorga a la situación urbanística de la parcela. Destaca que los compradores estaban debidamente asesorados, y que realmente se pretende ocultar que perdieron interés en la compra, por razones distintas a las alegadas. Además, presentó demanda reconvencional, reclamando se declare la pérdida por parte de los actores de la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000,00 €), más las costas de la reconvención

La sentencia de instancia estimó la demanda, y desestimó la reconvención, considerando existente tanto el dolo del vendedor como el error inexcusable de los compradores.

La sentencia omitió todo pronunciamiento sobre la demanda reconvencional, no solicitando las partes aclaración o adición de la Sentencia, presentando la parte demandada recurso de apelación con un motivo preliminar en el que se advertía de dicha omisión y sus efectos, concretados en la desestimación tácita de la reconvención sin imposición de costas por ausencia de pronunciamiento expreso. La parte actora presentó un incidente de nulidad de actuaciones de la Sentencia que fue estimado y que aclara la sentencia con la desestimación íntegra de la reconvención e imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada alegando:

1º la existencia de errores de hecho sobre; el objeto del contrato; la ocultada relación entre las mercantiles; quien solicitó la tasación; la pretendida imposibilidad de consultar el Registro de la Propiedad

2º errores en la valoración de la prueba sobre el conocimiento por los actores de la situación de fuera de ordenación, vinculado al dolo contractual, existiendo indicios de que los compradores tuvieron la nota simple antes de recibir la tasación. También sobre la denegación de la hipoteca por BBVA. Y sobre la situación de "fuera de Ordenación". Infracción de los arts. 1445 y 348 CC en relación con el art. 206, apartados 1, 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/2001 del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje (TRLOTUP)

Por ello niega la existencia de dolo o error invalidante del contrato.

3º Alega que existió confirmación del contrato.

4º Nulidad del auto de 6 de octubre de 2022 e improcedencia de la condena en costas por la reconvención.

Conferido el oportuno traslado al actor apelado se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc...).

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .

Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).

Consecuencia de lo expuesto procede indicar que si bien la demanda se acompaña de un contrato de arras concertado entre los demandantes y la entidad mediadora, y no la demandada, lo cierto es que ésta no ha combatido la existencia de un contrato de arras entre las partes del procedimiento, coincidiendo con la decisión de la juzgadora de instancia que, acertadamente con lo debatido, lo que declara es la nulidad del contrato de arras celebrado entre los compradores y la vendedora, lo que hace innecesaria la llamada al proceso de esa tercera mercantil.

La misma parte demandada en su contestación ya expresa que "La conclusión a la que se llega -incluso por los propios actores- es que se trata, en su conjunto y como dicen los títulos iniciales de uno y otro, de un contrato de compraventa con arras, en el que están determinados el vendedor (Gestión y Consultoría Vitivinícola SL) los compradores (don Marino y doña Bibiana), lo vendido (una vivienda-chalet sita Riba-roja de Turia, DIRECCION000, con referencia catastral NUM000) y el precio (275.000,00 €), junto con su forma de pago." y que "Nada de esto ha impedido a las partes entender, como resulta de la propia demanda, que existía un contrato privado de compraventa con pacto de arras entre ellas que tenía por objeto la indicada vivienda, por el precio y condiciones pactado. Y que Habitale era la agencia inmobiliaria..."

TERCERO.- Examen de los motivos del recurso.La lectura del recurso de apelación, que la parte justifica indicando que resulta "imposible una impugnación jurídica coherente si no es saltando continuamente de los hechos al Derecho y de éste a la valoración de aquéllos." requiere que en esta instancia se centre el objeto de debate, recordando que lo esencial para el triunfo de la acción de anulabilidad requiere determinar si existió una ocultación dolosa de un elemento esencial del objeto del contrato con relevancia para determinar el éxito de dicha acción. Y, examinada la prueba obrante al procedimiento, la respuesta no puede sino ser coincidente con la sentencia de instancia.

Así, y omitiendo el pronunciamiento sobre aspectos irrelevantes para la resolución del recurso, debe indicarse, sucintamente, que la parte no tuvo conocimiento a la hora de contratar, de la situación urbanística de la finca y construcción, siendo un hecho relevante que habría determinado la no contratación por la compradora, y habiendo sido ocultada por la vendedora dicha circunstancia.

3.1 Situación urbanística.

En este sentido, comenzando por la situación urbanística, la parte demandada reconoce que la edificación figura en el registro como fuera de ordenación. Y así consta en la nota simple que:

"la edificación existente en la parcela de la finca de este número se encuentra fuera de ordenación, ubicada en Suelo Urbano Residencial Extensivo Els Pous, por incumplimiento de las distancias a lindes de la edificación principal y auxiliares, sobre las cuales ya no procede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición. La parcela sobre la que se encuentra es inferior a la mínima.-".

Si bien indica que se trata en realidad de una inadecuación al planeamiento, que afecta a la edificación existente en la parcela. Sin perjuicio de asistir la razón a la parte demandada en cuanto a la consideración de no adecuación al planeamiento, lo cierto es que esa afección existe.

3.2. Relevancia

Sostiene la parte demandada que esa situación de fuera de ordenación no es ninguna carga o gravamen a efectos civiles, ni tampoco ninguna situación de ilegalidad ni vicio oculto. Y ciertamente, es una mera situación transitoria en la que ha quedado una edificación por la sobrevenida aprobación de una normativa a la que no se adapta, por la sobrevenida aprobación de un plan general de ordenación urbanística posterior a la fecha de construcción de la vivienda. El artículo 206.1 del Decreto Legislativo 1/2021, de 18 de junio, del Consell de aprobación del texto refundido de la Ley de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje, que, bajo el epígrafe "FUERA DE ORDENACION" dispone:

"1. Los planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que solo se autorizarán obras de mera conservación.

2. En defecto de previsión expresa del plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas características:

a) Ocupar el viario público previsto por el plan.

b) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

3. Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.

El exceso de construcción sobre el aprovechamiento objetivo previsto por el plan, que, por ser transitoriamente compatible con sus previsiones, pueda mantenerse hasta su reedificación, no se computará como aprovechamiento adjudicado a su titular al determinar las cesiones o costes de urbanización que le a este correspondan, ni se tendrá en cuenta al calcular los estándares dotacionales exigibles o la edificabilidad consumida respecto a la total asignada a la zona o sector en que esté situada la construcción.".

Por tanto, en sus dos primeros números, declara fuera de ordenación aquellas construcciones que el plan indique expresamente, por incompatibilidad con lo acordado en el plan, y que en las por tanto solo se autorizarán obras de mera conservación, así como, declara también fuera de ordenación, aquellas construcciones que:

a) Ocupen el viario público previsto por el plan.

b) Ocupen los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y solo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

Y en el tercero, se refiere a la situación objeto de este procedimiento, una situación de no completa compatibilidad con el nuevo planeamiento en la que "Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento".

Y ello, pese a que pueda no ser considerado una carga o gravamen, desde luego es una circunstancia, una limitación legal del dominio, relevante y de la que esta sala considera que el comprador debe ser debidamente informado. Y ello por cuanto esa circunstancia, no ordinaria en cualquier construcción sino específica de aquellas incompatibles con nuevos planeamientos urbanísticos, conlleva que, frente a lo que pudiera pensar el comprador; no puedan llevarse a cabo obras que acentúen la inadecuación al planeamiento vigente ni pueden, encaso de pérdida de la edificación, reconstruir la misma.

Además, conlleva otras consecuencias. Y así, en la tasación se hace constar:

"[[OTRX][A2]] Otras advertencias. Efecto no cuantificable Se ADVIERTE que en la documentación aportada el inmueble figura inscrito en régimen de fuera de ordenación. Por tanto, y atendiendo a lo por el Artículo 11.1.d) del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, el bien valorado no podrá ser admitido garantía para préstamos o créditos hipotecarios que se consideren elegibles de acuerdo con el artículo 3 dicho Real Decreto, por no representar un valor suficientemente estable y duradero.".

Y en este sentido la declaración del testigo, D. Íñigo, empleado de la entidad bancaria, confirma que la operación hipotecaria fue denegada por el departamento técnico de la entidad, precisamente por aquella circunstancia, al no ostentar la garantía la calidad suficiente. De hecho, este testigo responde claramente a las insinuaciones de la parte sobre que la hipoteca ya había sido aprobada, dejando clara en su declaración que todas las referencias que hace, en diversos correos, sobre la viabilidad de la operación es desde la perspectiva de viabilidad económica. También indica, frente a las objeciones del banco, que la no aprobación por el departamento técnico de la operación, cree que lo comentó por teléfono.

Por otro lado, y en un hecho que reconoce la misma parte demandada, "ninguna de las situaciones de fuera de ordenación admiten la reconstrucción total, sin embargo en este caso si se admite la reconstrucción después de la demolición, ajustado claramente a la nueva normativa (se podrá construir una casa, aunque no sea la misma), según la excepción que hemos visto en el apartado 4.2.b.3) anterior y el documento que en él se refiere.".

En definitiva, queda plenamente acreditada la existencia de varias limitaciones, no ordinarias o comunes, cuya relevancia es evidente, compartiendo esta sala la manifestación de la juzgadora de instancia cuando indica que "Esta situación y circunstancias de la vivienda, se estima que es una condición esencial de un bien inmueble, determinante para formar debidamente el consentimiento sobre la compraventa y dicha condición, como sucede en el caso, de haberla conocido los compradores no lo habrían consentido".

3.3 Información o conocimiento de la situación urbanística.

Por tanto, procede, a continuación, entrar a examinar si la parte demandante tuvo conocimiento de esa circunstancia urbanística, y si la parte demandada informó de la misma a los compradores. Y en ese punto, debe ser compartida íntegramente la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, sin que pueda compartirse la valoración de la recurrente, que pasa de ser sino una mera conjetura.

Y así, no consta en modo alguno que la vendedora informase de aquella circunstancia a los compradores. La parte demandada no consigue probar ese hecho, partiendo de meros indicios vagos e imprecisos que no constituyen en absoluto prueba de ese hecho.

Únicamente la testigo Dª Elisenda, comercial de la demanda, sostiene que se informó de ese dato, lo que es negado por la testigo Dª. Lina, que realizó cinco visitas y manifiesta que la otra testigo no informó de la situación urbanística, sino que, al contrario, afirmo que todo era legal.

La recurrente se entrega, para acreditar que los demandantes conocían esa situación a hechos tan imprecisos como; que contaban los compradores con asesoramiento de un abogado, por una conversación relativa al pago de la plusvalía; que llegaron a entregar 48000 euros, hecho del que tampoco cabe derivar la consecuencia que pretende la parte; que posteriormente pidieron documentación pero no la nota simple, nuevamente una mera conjetura de un hecho relativo a una petición de información concreta sobre el proyecto; que no dijeron nada al recibir la tasación, cuando en la misma consta dos veces la situación de fuera de ordenación, nuevamente una suposición deriva de un hecho negativo, cuando además consta que a las pocas semanas reaccionaron frente a la situación urbanística, y que leer la tasación, si es que fue leída, no conlleva que fueran conscientes de las consecuencias de la misma; que cuando uno de los demandantes se dirige a su abogado por correo de 18 de marzo de 2021 (14 días después de tener la tasación) para ver si es posible no comprar el chalet, no le dice nada de la situación de fuera de ordenación, lo que nuevamente es una suposición de un hecho negativo, que también puede ser interpretado porque no fueron consciente de la relevancia de dicho hecho; y que no contestan a un correo de la demandada proponiendo llegar a un acuerdo, otra vez de un hecho negativo extrae la recurrente la interpretación acorde a sus interés.

De otro lado, no tiene en cuenta el recurrente hechos contrarios a sus suposiciones, como lo manifestado por el testigo, empleado de la entidad bancaria, cuando indica que no tiene porque aportarse la nota simple para solicitar la viabilidad de la hipoteca, y que depende del caso se aporta al principio o al final.

Y en cuanto a la posibilidad de acceso de los vendedores al registro, basta para desvirtuar la relevancia que la parte le quiere dar a ese hecho, que aquellos hicieron descansar las gestiones de compra en una mercantil, vinculada con la vendedora, por lo que no les era exigible llevar a cabo su propia investigación de la parcela.

En definitiva, los indicios sobre los que sostiene el recurso, en este punto, la apelante, son hechos ambiguos de los que la sesgada interpretación de la parte no puede ser aceptada.

Y ello frente a lo que es exigible a la parte, profesional del sector, de informar expresamente de la situación urbanística. Y es que es un hecho relevante, que incluso facultaría para resolver el posterior contrato en caso de omisión en el mismo. Y así lo expresa el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, cuando en el artículo 62 indica que "El que enajenare terrenos no susceptibles de edificación según el Plan, o edificios e industrias fuera de ordenación deberá hacer constar expresamente estas calificaciones en el correspondiente título de enajenación.",y a la omisión de ese dato asocia una grave consecuencia cuando en el apartado cuatro dice que "La infracción de cualquiera de estas disposiciones facultará al adquirente para resolver el contrato, en el plazo de un año a contar de la fecha de su otorgamiento, y exigir la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubieren irrogado.".

Y, en el mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, en su artículo 27, cuando dispone que "En las enajenaciones de terrenos, debe hacerse constar en el correspondiente título:

a) La situación urbanística de los terrenos, cuando no sean susceptibles de uso privado o edificación, cuenten con edificaciones fuera de ordenación o estén destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública que permita tasar su precio máximo de venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda."estableciendo igualmente la posibilidad de resolver el contrato en caso de omisión de dicha información.

Es más, como señala la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de once de marzo de dos mil veinticuatro, "Sin que pueda considerarse tal y como alega a la parte apelante, que en el título que nos ocupa no debiera de hacerse constar dichas circunstancias, basándose a que no es un título de compraventa sino un pacto de arras y no constituye un título de transmisión, ya que estamos en presencia de un título de transmisión, a tenor del contrato suscrito, sin que resulte el criterio contrario de la Sentencia invocada por la parte apelante, dictada por el Tribunal Supremo, el 1 de marzo de 2012 , ya que en dicha resolución no se señala que dicha acción solo sea ejercitable cuando estemos en presencia de una escritura pública de venta, sino que analiza el día inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción rescisoria y al respeto señala que dicho plazo lo sitúan tanto la Sentencia de instancia como la Sentencia de apelación en la fecha en que se otorgó la escritura pública de venta y no en la que se suscribió un documento previo de arras, que medió en la relación contractual, señalando que no puede ser revisado en casación, al no haber sido cuestionada la interpretación que se efectuaba en dicha resolución, en relación al pacto de arras, descartando que integrara y revelara la perfección de un contrato de compraventa, por lo que en modo alguno se posicionó en el sentido de considerar que únicamente era posible un ejercicio de la acción que nos ocupa, cuando estuviéramos en presencia de una escritura pública de venta. Considerándose por esta Sala que estamos en presencia de un contrato de compraventa perfeccionado aunque no consumado, que obligaba al transmitente a hacer constar las circunstancias reflejadas en el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.".

Y, continúa la citada sentencia, "Sin que se haya acreditado que los compradores fueran informados previamente a celebrar el contrato cuya rescisión pretenden, sobre la situación urbanística que presentaba a la vivienda, por lo que a tenor de lo anteriormente referido, no cabe concluir en la ausencia de buena fe de los adquirientes. No pudiendo sostenerse, tal y como alega la parte apelante, al señalar que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba en la Sentencia recurrida, que el anuncio publicado en el portal inmobiliario describiera de forma clara la realidad física y urbanística de la finca que iba a ser vendida y sin que pueda estimarse acreditado, a tenor de la declaración de don Cristobal, empleado de la inmobiliaria a la que los apelantes encomendaron la venta, que los compradores hubieran tenido conocimiento de la situación urbanística de la finca, ya que el hecho de que no tuviera dicha vivienda suministros independientes, no implica el conocimiento de que dicha vivienda no podía haber sido construida y el hecho de que el precio pudiera ser inferior al precio de mercado de los inmuebles de dicha zona, justifica que los compradores tuvieran premura para que se efectuara el contrato de compraventa con arras penitenciales. Y si bien, la parte apelante alega que los apelados pudieron contrastar, con carácter previo a la firma del contrato que nos ocupa, el estado urbanístico de la finca, el hecho de que lo efectuaran con posterioridad no excluye su buena fe, a efectos de que puedan ejercitar la acción rescisoria que nos ocupa, ya que no puede estimarse acreditado que dicha información se pudiera obtener en el plazo transcurrido entre la fecha en que se pusieron en contacto con la agencia Inmobiliaria, el 24 de agosto de 2018 y la fecha de suscripción del contrato, el 28 de agosto de dicho año, ya que, en otro caso, de esperar a obtener dicha información, ha de considerarse razonablemente probable que pudieran perder la posibilidad de efectuar la adquisición en la que estaban interesados.".

Como se aprecia, en un supuesto similar la Audiencia Provincial de Madrid extiende la relevancia del dato relativo a la situación urbanística al contrato de arras.

3.4 Dolo incidental.

Establecida la situación urbanística, su falta de conocimiento de los compradores, la no información por parte de los vendedores, y la relevancia de la omisión de ese dato, debe valorarse a continuación si puede entenderse concurrente el dolo incidental.

Y este punto, las consideraciones de la sentencia de instancia deben ser plenamente compartidas por esta sala.

Así, descartado el conocimiento por los compradores de la situación urbanística, sobre el que insiste de forma reiterada el apelante en este punto, así como justificado que no accedieran ellos mismos a la información registral, debe tenerse en cuenta que no es un hecho controvertido el conocimiento por los vendedores de la situación registral del objeto del contrato. De hecho, la administradora y socia única de la empresa vendedora, administradora también de la empresa mediadora, reconoce que tenían conocimiento de dicho dato.

Y teniendo en cuenta eso, y bajo el prisma de la relevancia de dicha información, que ya se ha expresado con anterioridad, no cabe justificar que la vendedora no informase de la situación registral a los compradores, para que tomasen perfecta conciencia de las limitaciones recayentes sobre el objeto de la compra. Lo que determina, como indica la sentencia de instancia, no solo el dolo incidental sino el error de los compradores al prestar su consentimiento, con los efectos sobre el contrato previstos en el artículo 1265 del Código Civil.

La misma sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada indica "Conforme lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

El art. 1269 establece que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

Y el art. 1270 indica que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes.

En relación a lo establecido en el antes referido artículo 1269 de él CC indica el Tribunal Supremo: "En lo que aquí interesa, como bien señalaba la resolución impugnada, ha de subrayarse, como ya recogía entre otras, la sentencia de 29 de marzo de 1994 , EDJ2867, que el dolo, en cuanto vicio del consentimiento contractual, comprende no solo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la sentencia de 11 de julio de 2007 . EDJ 100762 que "el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada - STS 15-6-95 EDJ 3612, con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 2-7 EDJ 14217 y 31-12-98 EDJ 33148- de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico STS-19-7-06 ".

"En consecuencia cabe imputar a dicha parte una conducta dolosa que no sólo puede manifestarse mediante una actuación positiva, como parece desprenderse de la expresión "palabras o maquinaciones insidiosas" que emplea el Código Civil en el citado artículo 1269 , sino también puede apreciarse en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido. La sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2009 contempla "la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual...., pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar...( STS 30-12- 09 )".

En el supuesto de autos conforme a lo que ha quedado acreditado, según hemos expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores de la presente resolución, debe concluirse que cabe imputar al vendedor, demandado-apelante, una conducta dolosa debido a su actuación omisiva de ocultación o falta de información al comprador, la entidad actora-apelada, tanto de la existencia del expediente de disciplina o infracción urbanística en el Consell Insular de Formentera, como de la existencia de un procedimiento penal por un supuesto delito contra la ordenación del territorio contra el vendedor-demandado, don Dionisio. Cuyas circunstancias, en caso de haberlas conocido, hubiera podido llevar a la entidad compradora a no celebrar el contrato de compraventa; resultando incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y usos del tráfico exigían al vendedor el deber de informar. Y que, atendiendo a contenido de expediente del Consell Insular de Formentera y al contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, el dolo reviste el carácter de grave.

Sin que, por otra parte, el hecho de que la entidad actora-compradora estuviera asesorada invalide la conducta dolosa del demandado-vendedor ya que no nos hallamos ante un supuesto de error como vicio del consentimiento sino de dolo y, conforme indica el Tribunal Supremo, el dolo y el denominado error vicio en la formación de la voluntad contractual tiene distinto tratamiento jurídico. En nuestro ordenamiento, el tratamiento jurídico del dolo contractual, conforme a la tipicidad legal que hipotéticamente lo ha distinguido como vicio del consentimiento, cobra una clara especificidad en atención a su naturaleza de acto antijurídico, esto es, de conducta que infringe un deber jurídico y que resulta especialmente reprochable por vulnerar el principio de buena fe contractual que debe informar el curso de la formación del consentimiento contractual ( STS de 14 de enero de 2014 ).

Así, en primer lugar, debe resaltarse que aunque el engaño, ínsito en el dolo, provoque necesariamente el error en la otra parte contratante, la reacción del ordenamiento jurídico se centra exclusivamente en la antijuricidad de la conducta dolosa para determinar la nulidad del contrato celebrado. Consecuencia que sólo puede quedar excepcionada bien cuando el dolo no revista carácter grave o esencial para con el objeto o las condiciones del contrato, o bien cuando haya sido empleado por ambos contratantes ( artículos 1269 y 1270 del Código Civil ). En segundo lugar, y de acuerdo a lo anteriormente señalado, hay que precisar que una vez apreciado el dolo contractual no cabe, a su vez, apreciar el error vicio en el contrato como si se tratara de supuestos compatibles y concurrentes. En efecto, la apreciación del dolo contractual determina por sí mismo, esto es, de un modo pleno, la nulidad del contrato celebrado, de forma que resulta improcedente entrar en el tratamiento jurídico que le es propio al error vicio, particularmente respecto a la valoración de la nota de excusabilidad del mismo...( STS 29-9-2015 ).".

Dada la relevancia del dato omitido, y la obligación de la vendedora, pues es la relevante, de informar del mismo, no cabe sino hablar de reticencia dolosa en los términos que expresa la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos y no resultan desvirtuados por los pretextos del apelante que, en este punto, reitera alegaciones ya descartadas en los fundamentos anteriores. Así; la posibilidad de acceder al registro los compradores, con la escasa relevancia de que en el contrato de arras los datos fuesen erróneos o no; el recurrente tema de la tasación, para incidir en cuestiones no relevantes como quien la encargó, o en cuestiones que no solo no se han probado sino que se ha probado lo contrario, como el relativo a si se concedió o no la hipoteca; o que al obtener la tasación ya tuvieron conocimiento de dicho hecho, siendo irrelevante pues ya habían firmado el contrato de aras, sin tener en cuenta que tanto la tasación como la primera queja por la situación urbanística tiene lugar en marzo, sin que se pueda deducir en tan corto plazo que se mostraron conformes.

Por tanto, no cabe sino concluir en la existencia de una reticencia dolosa que afectó a la voluntad de los compradores, y sin la cual no se habría producido la firma del contrato.

3.5 Confirmación.

Alega la parte que al recibir la tasación los compradores, y continuar con los trámites previstos para la compra, confirmaron el contrato. Pero obvia ya todo lo dicho sobre el real conocimiento por los compradores de la relevancia de la situación, así como que de la tasación al correo expresando su disconformidad con lo sucedido, burofax de 29 de marzo, no llega ni a transcurrir un mes.

Por tanto, nuevamente, es una interpretación de los hechos interesada, que no puede tener la eficacia que pretende el recurrente.

Por todo lo cual, el recurso, en lo relativo a la estimación de la acción de nulidad, no puede ser estimado y, sin necesidad de entrar a valorar otras alegaciones irrelevantes para lo resuelto, debe confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO.- Nulidad del Auto aclaratorio de 6 de octubre de 2022 e improcedencia de la condena en costas por la reconvención.

Se ha indicado en el primer fundamento que la sentencia omitió pronunciarse sobre la demanda reconvencional, no solicitando las partes aclaración o adición de la Sentencia, presentando la parte demandada recurso de apelación con un motivo preliminar en el que se advertía de dicha omisión y sus efectos, concretados en la desestimación tácita de la reconvención sin imposición de costas por ausencia de pronunciamiento expreso. La parte actora presentó un incidente de nulidad de actuaciones de la Sentencia que fue estimado y que aclara la sentencia con la desestimación íntegra de la reconvención e imposición de costas a la parte demandada.

La postura de la apelante resulta contradictoria con sus propios actos, además de incoherente jurídicamente con el reconocimiento de la desestimación de la reconvención, que admitió en un primer momento que había sido desestimada tácitamente. Pues desde ese momento, el de pronunciarse sobre la reconvención, es necesario, e inseparable, el pronunciamiento relativo a las costas procesales.

Pretende la parte que exista un pronunciamiento sobre el éxito o fracaso de la reconvención sin el correlativo pronunciamiento sobre las costas de la misma. Y dicha pretensión es inaceptable.

Para ello, ahora aprovecha la confusión procesal que hubo en la instancia entre la nulidad solicitada y la aclaración finalmente efectuada por la Juzgadora de instancia.

Lo esencial es que, en el trámite de nulidad de actuaciones iniciado a instancia del parte demandante, la Juzgadora completó la sentencia en el pronunciamiento omitido, por la vía del artículo 214, en aras a la economía procesal, subsanando una omisión incongruente con el contenido de la sentencia en la que se hacen varias referencias a la existencia de la demanda reconvencional.

Por otra parte, como indica la parte apelada, el auto vino a aclarar un hecho notorio, y es que si se estimó la demanda íntegramente yobviamente se desestimó tácitamente la reconvención, como acepta la parte, procede la imposición de costas al demandante reconvencional por imperativo legal, que exige un pronunciamiento expreso, sobre las dudas de hecho o derecho, para excluir la condena en costas en caso de desestimación de la demanda reconvencional.

Por ello, esta sala, acepta la solución adoptada en la sentencia y auto citado, siendo que, además, lo contrario determinaría dejar imprejuzgada una pretensión, pues el recurrente solicita la nulidad pero no la devolución del procedimiento al juzgado para la subsanación de la misma. Igualmente se causaría una indefensión a la parte demandante, pues se habría privado a la parte demandante de impugnar ese pronunciamiento.

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.