Sentencia Civil 8/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 359/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO.- Para la resolución del recurso se ha de partir de los siguientes antecedentes de hecho:

I.- La demandante Sogedarro es una AIE constituida en 2006 por 28 entidades para la construcción de un parque fotovoltaico en Darro (Granada), siendo su administradora la entidad "Viento y Energía SL", cuyo administrador es D. Modesto, ingeniero de profesión. Para la financiación del proyecto se acudió al mecanismo de "Project Finance", negociado en primer lugar, al menos, con Banco Santander (doc. 25 de la contestación) y finalmente convenido con la entidad demandada EBN Banco de Negocios SA, a quien la administradora de la actora designó como mandatario para la dirección de la financiación del Proyecto, de acuerdo con la oferta condicionada efectuada, documentos 11 y 12 de la demanda.

II.- En la oferta condicionada aceptada (Term Sheet), documento 12 de la demanda, se fijaron los términos, condiciones y garantías de la deuda sénior, con un tipo de interés de Euribor a seis meses más un margen aplicable del 1,25%, y de la línea de crédito de IVA, con un tipo de interés de Euribor a tres o seis meses más un margen aplicable del 0,80%, estableciéndose, entre otras obligaciones, la de la prestataria de "formalizar a solicitud del Banco agente, en el plazo máximo de 10 días desde dicha solicitud, una cobertura de tipos de interés con el Banco agente que cubra al menos el 70% del principal pendiente del préstamo sénior por un periodo mínimo de 10 años. Las garantías de la deuda sénior se extenderán íntegramente al contrato de cobertura."

Las características del instrumento de cobertura de tipos de interés se recogen en el Dossier aportado como documento 23 de la contestación.

III.- El día 22 de febrero de 2007 se firman el contrato de financiación y el contrato marco de operaciones financieras (CMOF), documentos 16 y 17 de la demanda, otorgándose en fecha 2 de marzo de 2007 escritura de elevación a público del documento privado de confirmación de la operación IRS, documento 18 de la demanda, con fecha de inicio 30 de septiembre de 2007 y vencimiento el 30 de junio de 2020, con un tipo fijo a cargo de Sogedarro del 4,38%, y EBN un tipo variable para el primer periodo de Euribor a nueve meses y para el resto Euribor a seis meses. El importe del nominal a cubrir se recogía en un cuadro que se incluía como Anexo I.

IV.- La entidad demandante interpuso contra EBN la demanda origen de este pleito ejercitando con carácter principal acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de sus deberes de diligencia, transparencia e información en relación con el contrato marco de operaciones financieras y la permuta financiera de tipo de interés (IRS) firmado entre las partes, que sitúa en la elección de un swap en lugar de un CAP, lo que a su juicio ha supuesto un incremento de los costes financieros de 3,3 millones de euros; y, con carácter subsidiario, acción de indemnización de los daños y perjuicios, ascendentes a 251.820 euros, por el cobro de comisiones implícitas no reveladas.

V.- El Juzgado desestimó la demanda al apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada por razón de la cesión del contrato marco de operaciones financieras y de la permuta financiera de tipo de interés, operada en fecha 26 de junio de 2015, a favor de las siguientes entidades bancarias: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, Banco Mare Nostrum SA, Ibercaja Banco SA y Unicaja Banco SA, por cuya virtud las cesionarias se subrogaron íntegramente en la posición contractual de la cedente, que quedó liberada de sus obligaciones y responsabilidades derivadas de la operación original por razón de la aceptación de la actora, aceptación que, si bien no se plasmó en la escritura de novación, que no fue firmada por aquella, deduce la sentencia de las comunicaciones entabladas entre las partes previas al otorgamiento .

VI.- Frente a esta resolución interpone la entidad demandante el recurso que ahora se resuelve, que se basa en los siguientes motivos, precedidos de un "previo" sin eficacia impugnatoria:

"Primero.- Error en la valoración de la prueba: la sentencia desestima la demanda por declarar la falta de legitimación pasiva de EBN Banco, a pesar de reconocer que mi mandante no firmó la escritura de novación que incluía la cesión contractual.

Segundo.- Error en la aplicación del derecho. Existencia de asesoramiento negligente por parte de EBN Banco y responsabilidad de la entidad por los daños causados a mi mandante.

Tercero.- Inadecuación del producto e incumplimientos de EBN Banco.

Cuarto.- Subsidiariamente a lo anterior, estimación de la petición subsidiaria e indemnización de los daños y perjuicios causados por la aplicación de comisiones implícitas.

Quinto.- Costas."

La parte contraria se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo.- Error en la valoración de la prueba: la sentencia desestima la demanda por declarar la falta de legitimación pasiva de EBN Banco, a pesar de reconocer que mi mandante no firmó la escritura de novación que incluía la cesión contractual.

Sostiene la apelante que la propia sentencia reconoce que no firmó la póliza de novación del contrato marco de operaciones financieras de 26 de junio de 2015, si bien apreció la falta de legitimación opuesta al estimar que en comunicación previa de 1 de julio de 2014 había consentido expresamente la cesión, cuando, dice la apelante, la cesión se consintió con la condición de que se mantuviera en idénticos términos a los actuales y quedando los accionistas subrogados en los derechos y obligaciones de EBN, pero en la minuta de la escritura en que se iba a elevar a público la cesión aparecía lo siguiente: "Los cesionarios y el cliente, como consecuencia de las cesiones antes descritas, se liberan mutuamente y extinguen sus obligaciones bajo las/s operación/es original/es",que supone que cedentes y cesionarios modificaron unilateralmente la misma para exonerarse de cualquier incumplimiento por la comercialización del swap, en perjuicio de Sogedarro, motivo por el cual se negó a firmar.

Efectivamente, en la carta de 1 de julio de 2014, acompañada con la contestación, la entidad demandada solicitaba la conformidad de la actora a la cesión de la operación IRS, que quedaría sustituida por cuatro operaciones (de nominal, cada una de ellas, igual a un cuarto del actual), en los siguientes términos: "manteniéndose en idénticos términos a los actuales y quedando los accionistas subrogados en los derechos y obligaciones de EBN";esos fueron los términos propuestos por la demandada cedente, y en esos términos prestó la actora su consentimiento a la cesión.

En el Exponendode la escritura de elevación a público de la cesión de 26 de junio de 2015 se incluyó la siguiente mención, de la que la actora deduce una exención de responsabilidad tanto de cedente como de cesionarios: "Los Cesionarios y el Cliente, como consecuencia de las cesiones antes descritas, se liberan mutuamente y extinguen sus obligaciones bajo las/s Operación/es Original/es".

Si bien es esta una cláusula ambigua y de difícil comprensión, pues ninguna responsabilidad u obligación mutua existía antes de la cesión entre las cesionarias y "el Cliente", esto es, la actora, de la misma no cabe deducir la exención de responsabilidades de cedente y cesionarias, en los términos que refiere la apelante y pretende la apelada.

Tampoco resulta de la escritura pública una pretensión de total indemnidad por parte de la cedente, que justifique la desvinculación de la actora de su inicial consentimiento a la cesión, y ello porque aunque la cesión suponga la subrogación, de forma unitaria e íntegra, del cesionario en el contrato, la misma opera con eficacia ex nunc, de suerte que, tratándose de un contrato de ejecución continuada como el de autos, el cedente continúa obligado a cumplir las obligaciones correspondientes al período anterior a la cesión y, correlativamente, podrá exigir del contratante cedido la satisfacción de aquellas prestaciones cuya contraprestación hubiese efectuado.

En este sentido, el Acuerdo 2 a) dice expresamente: "Respecto de la/s Operación/es Original/es cedida/s en virtud de este Contrato, el Cliente y el Cedente se liberan de cualquier obligación del uno frente al otro derivada del desenvolvimiento contractual de la/s Operación/es Original/es cedida/s, que deba ser cumplida o pagada con posterioridad a la Fecha de Novación, en relación con cada una de la/s citada/s Operación/es Originales, y de sus respectivos derechos frente a la otra, en el bien entendido de que la citada liberación de obligaciones y derechos no afectará a ningún derecho, responsabilidad u obligación del Cliente o del Cedente que deba ser cumplida o pagada en, o con anterioridad a, la Fecha de Novación, o que se derive de hechos o circunstancias ajenas al desenvolvimiento contractual de la/s Operación/es Original/es cedida/s acaecidas con anterioridad a la Fecha de Novación, y que tales pagos y obligaciones deberán ser pagados o cumplidos por el Cliente o el Cedente de acuerdo con los términos de la Operación Original; las obligaciones que deban ser cumplidas o pagadas con posterioridad a la Fecha de Novación en virtud de las Operación/es Original/es cedida/as (es decir, por la/s Nueva/s Operación/es), se devengarán entre el Cliente y el Cesionario de que se trate...".Todo ello partiendo, como se expresa en la propia escritura, del carácter modificativo, no extintivo, de la novación.

Por tanto, aun habiendo consentido la actora la cesión del contrato, resulta plenamente legitimada para reclamar frente a la demandada las consecuencias indemnizatorias derivadas de la pretendida falta a sus deberes de diligencia, transparencia e información, en relación con los contratos firmados entre las partes. Legitimación que, en cualquier caso, no resultaría afectada por la posterior cesión del contrato, ya que las obligaciones que se estiman incumplidas son deberes legales que, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, se imponen a la demandada precisamente por su condición de empresa que, como mandataria del cliente, diseña y estructura en su conjunto el proyecto de financiación, incluyendo el producto de cobertura, como luego se verá.

Por tanto, el motivo se estima y obliga a este tribunal a asumir la instancia.

TERCERO.- Motivos segundo y tercero: error en la aplicación del derecho. Existencia de asesoramiento negligente por parte de EBN Banco y responsabilidad de la entidad por los daños causados a mi mandante. Inadecuación del producto e incumplimientos de EBN Banco.

I.- En el examen conjunto de ambos motivos de apelación se ha de partir del hecho de que la acción principal ejercitada en la demanda es una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad, esencialmente al imponer un swap a tipo fijo del 4,38%, como derivado asociado al proyecto de financiación a implementar, en lugar de un CAP, producto a juicio de la demandante idóneo para cubrir el riesgo de subida de tipos de interés, así como al no informar en su oferta vinculante (Term Sheet) del tipo y condiciones de la cobertura de riesgo de tipos de interés, de la carga económica que implica dicha cobertura ni de sus riesgos.

La relación jurídica entablada entre las partes tiene por objeto la financiación de un proyecto de instalación de un parque fotovoltaico bajo la modalidad "Project Finance", mecanismo que las sentencias de fecha 28 de diciembre de 2023 de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional, dictadas en los recursos 131, 188, 197 y 201, todos de 2018 -sentencias que anulan la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia de 13 de febrero de 2018, a la que reiteradamente se remite la actora- definen como operaciones destinadas a financiar proyectos de inversión de gran envergadura realizados por empresas cuyas fuentes de ingresos se obtienen única y exclusivamente de los recursos generados por el propio proyecto financiado y donde las únicas garantías a la financiación que reciben los prestamistas son los flujos de caja que la inversión pueda generar, así como los activos que se desarrollen durante la realización del proyecto, proporcionando la financiación una pluralidad de prestamistas que funcionan como una unidad mediante un préstamo sindicado, fijando para ese préstamo un tipo de interés a tipo variable, que fluctúa en el tiempo y no siempre en consonancia con los ingresos que genera el proyecto, por lo que en estas operaciones de Project Finance tiene especial relevancia el riesgo en la fluctuación de los tipos de interés, ya que son los ingresos generados por el propio proyecto la única fuente de fondos disponible para cubrir los gastos financieros y amortizar el capital del préstamo del proyecto y, por ese motivo, cualquier incremento del tipo de interés de referencia aumenta inevitablemente la probabilidad de impago y el riesgo del crédito concedido, por lo que es clave la cobertura de este riesgo mediante la formalización de derivados financieros para asegurar el riesgo derivado de la fluctuación del tipo de interés fijado al préstamo.

A la elección del derivado elegido en este caso, un swap en lugar de un CAP, refiere la parte actora los incumplimientos que imputa a la entidad demandada.

Parte para ello la apelante de la existencia de una obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada, en el marco del "Project Finance" convenido, obligación que entiende afirmada por la sentencia, pero que la apelada niega.

Es cierto que la sentencia de instancia declara dicha obligación de asesoramiento. Dice la sentencia al tratar de la naturaleza de la relación entre las partes: "SOGEDARRO solicitó a EBN un préstamo de 19 600 0000 euros para la construcción de un parque fotovoltaico en Darro (Granada), considerando la actora que el 12 de enero de 2007 confirió un mandato a la demandada para que el asesorara en la estructuración de la financiación le proyecto a cambio de 245 000 euros. Este mandado sin embargo ha sido rechazado por EBN.

El criterio literal de la interpretación no aboca a inexistencia de un mandado en los términos pretendidos por EBN. Bien al contrario. El documento número 11, fechado el 12 de enero de 2007 indica que DON Modesto, en nombre de VIENTO Y ENERGÍA, S.L., informó de "la propuesta de términos y condiciones correspondientes emitida por ustedes con fecha 12 de enero de 2007, el cual adjuntamos debidamente firmado (...). Se designa por la presente a EBN (...) como mandatario de la dirección de la financiación del Proyecto de acuerdo con los términos y condiciones recocidas en la propuesta condicionada"(el subrayado no obra en el texto original).

Las comisiones abonadas por SOGEDARRO por el project finance obedecían en consecuencia a la dirección y a la agencia, además de a la apertura y el aseguramiento.

En línea con lo anterior, la existencia en su caso de asesoramiento paralelo de la actora, por parte de despacho GARRIGUES, o la intervención en favor de SOGEDARRO de la mercantil AON CORPORATION, no empecería la obligación de EBN en calidad de mandataria de ejecutar la dirección de la financiación."

La condición de la demandada de mandataria de la actora para la dirección y estructuración de la operación de financiación del proyecto -como Banco Director y como Banco Agente, así consta en la oferta aceptada, documento 12 de la demanda- implica, entre otros aspectos, una evidente obligación de asesoramiento en relación con el encargo recibido de la actora.

Siguiendo los criterios del artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva 2004/39/CE, considera la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público"(apartado 55).

En este caso no cabe duda de que la mandataria desempeñó un servicio de asesoramiento financiero, pues la documentación obrante en autos no permite constatar que el swap se contratara a iniciativa del cliente. Al contrario, como consta en el Dossier aportado como documento 23 de la contestación, "Tras un estudio inicial y atendiendo a las características específicas de la operación de financiación, EBN Banco de Negocios SA propone la estructuración y contratación de un swap de tipo de interés por un plazo de 153 meses",propuesta efectuada, se reconoce en la contestación, por considerarlo como contrato más idóneo para garantizar la cobertura de tipos de interés a la que se había obligado la demandante en el momento de aceptación del Project Finance.

II.- Esa obligación de asesoramiento que afecta a la demandada no cede por el hecho de que la actora contase con asesores externos, su propio abogado Sr. Serrano y el despacho Garrigues. En este sentido, debe rechazarse la afirmación de la apelante relativa a que Garrigues no le asesoraba a ella sino al Banco, pues consta que Garrigues, así lo declaró el testigo Sr. Vidal, ya estaba asesorando a los mismos promotores en otros proyectos relativos a parques eólicos anteriores al de autos, que inicialmente iba a ser financiado por Banco Santander, manteniendo su actuación cuando entró EBN como entidad financiadora, lo que no tendría sentido de asesorar, no a la actora sino al Banco financiador, cualquiera que fuera este, pues todo asesoramiento se basa en una relación de confianza entre las dos partes. Mucho menos si se tiene en cuenta que quien contrató a Garrigues y abonó sus honorarios fue la actora.

Por otra parte, en lo que se refiere al ámbito del asesoramiento prestado por Garrigues, el testigo Sr. Vidal, a preguntas del letrado de la actora, lo refirió a dos ámbitos, de una parte el asesoramiento legal de la operación, elaboración del informe de Due Dilligence, la revisión legal de todo lo relativo a permisos, licencias, autorizaciones administrativas y revisión de los contratos de construcción, contrato de arrendamiento de terrenos etc, para dar al Banco la tranquilidad de que el proyecto contaba con todos los requerimientos legales para su financiación; y la otra parte del asesoramiento se refirió a la elaboración de todos los contratos y documentos de la financiación: el contrato de financiación, los contratos de garantías y la elaboración del contrato de cobertura de tipos. También a preguntas de la letrada de la parte demandada manifestó que Garrigues preparó la Due Dilligence y todos los contratos de financiación y cobertura de tipos de interés, pero no participó en la elección del tipo de derivado financiero que se tenía que llegar a suscribir.

Por tanto, de dicha declaración, no desvirtuada por prueba en contrario, resulta que la elección del derivado correspondió en exclusiva a EBN.

Ahora bien, lo cierto es que, elegido por EBN el tipo de derivado, la elaboración del contrato correspondió a Garrigues, así se admitió por el testigo Sr. Vidal, que lógicamente debía conocer el funcionamiento del swap. Es también de relevancia la manifestación del mismo testigo de que el establecimiento de un swap como sistema para estabilizar los tipos de interés en las financiaciones de proyecto es absolutamente común, hasta el punto de puntualizar que en veinte años haciendo financiaciones de proyecto no recuerda ninguna en que no se haya establecido un swap, siendo un requisito indispensable de cualquier financiación de proyecto para asegurarse que el coste financiero va a ser fijo. También admitió el testigo como verosímil, aunque no lo recordaba exactamente, que EBN remitiera a la sociedad y a Garrigues, antes de firmar el contrato, el documento de cobertura por exposición al riesgo de tipo de interés antes referido (documento 23 de la contestación), en el que se proponía el swap como mecanismo de cobertura.

III.- Por otra parte, es preciso detenerse en las características y circunstancias de la parte demandante.

Ya se ha dicho que la administradora de la actora es la entidad Viento y Energía SL, entidad con especializados conocimientos en el sector, como se acredita tanto con la información económica proporcionada en la contestación, ratificada con la carta de presentación acompañada como documento nº 4 de dicho escrito, como con las declaraciones en ese sentido del testigo Sr. Vidal. Por ello, deben rechazarse las afirmaciones de la apelante en orden al carácter de cliente minorista de la actora, clasificación que, en los términos del actual artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, no se estableció hasta la reforma de dicha ley de 19 de diciembre de 2007, posterior a la contratación del derivado de autos. Las disposiciones entonces vigentes exigían "asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes"( artículo 79.1 e) Ley del Mercado de Valores) y esa información la proporcionó la propia administradora de la actora.

De modo que la administradora de la actora era una entidad con gran experiencia en el ámbito del desarrollo de proyectos de energías renovables, tanto en el sector de la energía eólica como de la fotovoltaica, que estaba asesorada, no solo por su propio abogado Sr. Serrano, sino por el despacho Garrigues, que es quien elaboró la totalidad de la documentación contractual, incluido el swap.

La existencia de tan relevante asesoramiento jurídico, junto con las señaladas características de la demandante, permiten modular la obligación de información de la demandada.

Viene a colación la STS 1686/2023, del 4 de diciembre, que en un supuesto muy parecido al de autos, si bien referido al error vicio, estima que las características del inversor "aunque no eximía a las entidades financieras demandadas del deber que tenían de cumplir con los deberes de información establecidos en el art. 79 bis.3 LMV, sí permite tomarlo en consideración al valorar la necesidad concreta de información para cumplir con la finalidad prevista en la norma, de forma que "estas exigencias de información se modulan en función de la condición del cliente, aunque no se le atribuya formalmente la condición de inversor profesional".

Señala la sentencia citada:

"5.5. Por eso, la excepción que la doctrina jurisprudencial reseñada sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros por parte de inversores minoristas, respecto de la jurisprudencia general sobre la excusabilidad del error, no puede mantenerse con la misma intensidad cuando quien contrata, de forma objetiva, reúne la condiciones económicas para su clasificación como inversor profesional, inversores a los que la ley presume, como regla general, una "experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos" (art. 78 bis.3 c LMV) , y lo hace asesorada por un despacho profesional al que no podía pasar inadvertida la existencia de los swaps, sus características y sus consecuencias económicas.

5.6. En la medida en que TSK, socio mayoritario de Sirius y participante activo en las negociaciones que concluyeron en las contrataciones litigiosas, reunía esas condiciones, y que en esa contratación Sirius y TSK intervinieron asesorados por un importante despacho de abogados (asesoramiento que, como afirmó la sentencia de primera instancia, incluyó la revisión del contrato de crédito en que se incluía la condición de la contratación del instrumento de cobertura del interés), resulta lógico que el enjuiciamiento del requisito del carácter excusable del error se realice a la luz de la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual "el error es excusable cuando sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular" (por todas, sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ). Y al aplicar este criterio al caso ahora examinado no podemos estimar excusable el error padecido por Sirius respecto del coste de cancelación anticipada de las coberturas, pues, en las particulares circunstancias del caso valoradas en conjunto (asesoramientos internos y externos, duración de las negociaciones, recursos disponibles, etc), cabe concluir que con el empleo de la diligencia que era exigible en esas circunstancias, podría haber conocido lo que al contratar ignoraba (que aquella cancelación anticipada podría tener un coste elevado)."

Argumentación que, trasladada al caso de autos, permite concluir que, aunque la elección del tipo concreto de derivado financiero correspondió a EBN, no puede sostenerse por la actora el desconocimiento de las características, funcionamiento y riesgos del tipo de derivado financiero elegido, al estar asesorada por asesores externos cualificados que, además, elaboraron la totalidad de la documentación contractual, incluido el swap, un producto que, ya se ha dicho, es absolutamente común en proyectos como el de autos.

IV.- Resta por examinar si la elección de un swap en lugar de un CAP supone el incumplimiento de las obligaciones de asesoramiento de la demandada.

En primer término, debe señalarse que la elección de un CAP ni infringía las condiciones pactadas en la Oferta de financiación, pues en dicha oferta no se especificaba el tipo de cobertura de tipo de interés, ni su objetivo era tanto proporcionar cobertura al cliente como asegurar el riesgo del crédito concedido derivado de la variación del tipo de interés, eliminando la fluctuación del tipo de interés y estabilizando el coste de la financiación, ello dadas las peculiaridades del mecanismo "Project Finance" ya señaladas.

Por ello, si bien tanto el perito de la parte actora Sr. Felicisimo como el perito judicial Sr. Carlos Alberto, coincidieron en afirmar que la alternativa de cobertura más favorable para el cliente es un CAP, al limitar su coste a una prima inicial, cubriendo las subidas del tipo de interés de referencia pero sin renunciar al ahorro de costes derivado de las bajadas, lo cierto es que la finalidad esencial del derivado es cubrir el riesgo de fluctuación del tipo de interés del préstamo sindicado y este riesgo no lo hubiera cubierto un CAP.

Así lo estima el perito de la parte demandada, Sr. Balbino, que señala en su informe que el derivado swap transforma el tipo de interés flotante de la financiación (euribor 6 meses+1,25%) en fijo (4,38%+1,25%) durante un mínimo de 10 años, eliminando de esa manera el riesgo de fluctuación del tipo de interés por completo, mientras que con la contratación de un CAP ese riesgo de fluctuación no se elimina totalmente pues se establece un tope por encima del cual no se encarece la financiación pero mientras el tipo de interés del mercado se sitúa por debajo, continúa fluctuando libremente, por lo que entiende el perito que el único instrumento que cabía utilizar para conseguir el objetivo perseguido en el contrato de financiación convenido era el swap.

Consideración que compartieron los otros dos peritos en el acto del juicio, reconociendo ambos que un CAP no elimina la fluctuación de los tipos de interés, lo que supone que ese tipo de derivado no responde a la esencial finalidad de cobertura exigida por el "Project Finance" y aceptada por la parte actora.

Por otra parte, es indiscutido que el swap contratado ha cumplido la finalidad de estabilización del interés en el 4,38% prevista en el documento de confirmación del swap (documento 23 de la demanda), lo que excluye un incumplimiento propio de la demandada en la elección del instrumento de cobertura.

Cabe señalar que la citada STS 1686/2023, de 4 de diciembre, en un caso que ya se ha dicho es muy semejante al de autos, rechaza la subsidiaria acción de responsabilidad contractual por incumplimiento contractual para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, al no apreciar relación de causalidad exigible entre el deficiente asesoramiento financiero y el daño cuyo resarcimiento se reclama, al haber cumplido los swaps contratados la función de estabilizar los tipos de interés.

CUARTO.- Motivo cuarto: subsidiariamente a lo anterior, estimación de la petición subsidiaria e indemnización de los daños y perjuicios causados por la aplicación de comisiones implícitas.

Sostiene la demandante, con base en su dictamen pericial, que el Banco cargó una comisión implícita o margen oculto de 251.820 euros, que suponía un 1,886% del nocional contratado, que estaba fuera de las condiciones de mercado y que le fue ocultado.

El perito judicial coincidió con el de la actora en la aplicación de una comisión implícita por el Banco, incluso en un importe superior. Y el propio perito de la demandada reconoció su existencia en su informe, si bien lo cuantificó en 198.680 euros. En el acto del juicio, el perito se refirió a dicha comisión implícita como "margen comercial".

No existe duda, por tanto, de la existencia de tales comisiones implícitas o margen comercial, que significa que el swap nace con valor negativo, de modo que si se hubiese cancelado el mismo día, con independencia de cualquier penalización por cancelación anticipada, el cliente hubiera sufrido pérdidas.

Comisión implícita o margen comercial que no consta comunicado como tal al cliente, pues en ningún documento de los aportados figura por separado el precio del swap y el margen comercial, lo que evidentemente supone un conflicto de intereses entre la demandada que lo comercializa y una infracción de los deberes de información de la entidad con su cliente, infracción que, como recuerda la STS 615/2020, de 17 de noviembre, puede dar lugar a responsabilidad civil al amparo del artículo 1101 CC, ya dicha conducta "ha incidido no sólo en el coste de una eventual cancelación anticipada, sino también en la determinación del interés, y por eso su reparación debe alcanzar a lo que se hubiera cobrado de más si al tiempo de la contratación del préstamo con el derivado implícito, no hubiera habido coste inicial negativo, que deberá calcularse en ejecución de sentencia."

En este caso, ese coste inicial se fija en la cantidad estimada por el perito de la parte actora, por considerarse más ponderada, lo que conlleva la estimación de este motivo de recurso y, con ello, la de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

QUINTO.- La estimación de la acción ejercitada en forma subsidiaria implica la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC.

La estimación parcial del recurso implica que no se haga imposición de costas a ninguna de las partes, en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.