Sentencia Civil 442/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 40/2024 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.-En base a la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, que en el Expediente NUM000 considera acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 101 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y que, de acuerdo con la responsabilidad atribuida, declara responsable, entre otras a la demandada, RENAULT ESPAÑA COMERCIAL S.A., empresa distribuidora de los automóviles de la marca SEAT, por su participación en el cártel de distribución comercial y marketing, desde octubre de 2008 hasta junio de 2013, resolución confirmada primero por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y después por la STS (3ª), núm. 633/2021, de 6 de mayo, formula demanda D. Lucas que ejercitando una acción indemnizatoria de daños y perjuicios ex art. 1902 Cc al amparo del artículo 72 LDC, por la participación de la demandada en un cártel automovilístico a que se refiere la resolución de la CNMC, reclama por el sobreprecio abonado en concepto de indemnización de daños y que cuantifica en el 13,26 % del precio neto abonado por el vehículo que representa un total de 3.893,44 €, más intereses.

La Sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción, ha estimado en parte la demanda, condenando a la demandada a pagar el 5% del sobreprecio estimado y en consecuencia un importe de 1.468,11 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de pago del vehículo, incrementado en dos puntos a partir de la sentencia, sin las costas procesales.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la demandada alegando 1º) la inadecuación de procedimiento, con infracción del art 249.1.4º LEC y 24CE, con petición de nulidad de actuaciones y retroacción de actuaciones; 2º) infracción de los artículos 1.968 CC, al no apreciar la prescripción de la acción; 3º) infracción del art 1902 CC, por presumir iuris et iurela existencia de un daño de la resolución de la CNMC; 4º) infracción del art 217 LEC por quiebra de la carga de la prueba e indebida apreciación de la estimación judicial del daño; 5º) infracción de las normas reguladoras de la sentencia (y la carga de la prueba) por aplicación indebida del art. 217.7 LEC en relación con la STJUE de 16 de febrero de 2023 (C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer), al no existir imposibilidad o dificultad probatoria, sino pasividad e impericia probatoria del demandante; 6º) y 7º) infracción del Art. 24 CE con indefensión, al presumir la existencia del daño y descartar el informe pericial emitido por RBB Economics aportado por la demandada y 8º) que el coche litigioso es de segunda mano y no se ha presentado prueba alguna respecto de esta particular situación, solicitando finalmente por otro sí, la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación al procedimiento aplicado en función de la cuantía.

SEGUNDO.-Plantea en primer término el apelante que el procedimiento seguido -juicio verbal- es inadecuado y le ha producido indefensión porque el adecuado debía haber sido el ordinario.

Resumidamente lo que se alega por el recurrente es que el litigio no se ha limitado a una simple reclamación de cantidad con una profusa argumentación sobre qué debe entenderse por "versar" al que se refiere el art. 249.1.4º LEC, causando el cauce elegido una indefensión real y efectiva, con infracción del Art. 24 CE.

Posición del Tribunal.

La determinación de cuál es el cauce procesal apropiado (juicio verbal o juicio ordinario) para la tramitación de las demandas en las que se ejercitan acciones por indemnización de daños derivados de infracción del derecho de la competencia, es cuestión solventada en el Auto del TS de 13 de octubre de 2022, reiterado en otros, conforme al cual

«Atendiendo a la materia, defensa de la competencia, conforme al art. 249.1. 4º la tramitación procedente para este tipo de demandas es la del juicio ordinario "siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corresponda en función de la cuantía que se reclame [...]".

La acción ejercitada, de daños ocasionados por una conducta contraria al Derecho de la competencia (antitrust), se apoya en la previa declaración de infracción por resolución firme de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMyC) de fecha 23 de julio de 2015, con el efecto previsto en el art. 9 de la Directiva 2014/104 .

El ejercicio de estas acciones de reclamación de cantidad supone la evaluación de las repercusiones económicas de la conducta anticompetitiva y toma como punto de partida la decisión de la CNMyC.

En ese examen pueden incidir cuestiones ciertamente complejas, pero todas dirigidas a la cuantificación del daño, sin que la mayor o menor complejidad pueda erigirse en un criterio para seguir una vía procesal u otra.

Lo preponderante (exclusivo) en la demanda es la cuantificación del daño ("reclamación de cantidad"), por lo que la cuantía de lo reclamado debe regir para la elección del procedimiento a seguir conforme al art. 249.1. 4º LEC . Y en el asunto que examinamos será el juicio verbal.

La ausencia de un trámite de audiencia previa y la limitación de los recursos, no supone merma de derechos a las partes. Además, este procedimiento, más económico y ágil, se acomoda a los principios de efectividad y equivalencia que establece la propia Directiva 2014/104 en su artículo 4 »

Esta doctrina se opone a los dos argumentos manejados en el recurso, interpreta las normas de que se trata como parte de la ratio decidendiy como simple "obiter dicta",como afirma la parte recurrente.

En consecuencia, no podemos sino desestimar el motivo y la pretensión de nulidad deducida en el recurso de apelación.

TERCERO. -Se refiere en el segundo motivo el recurrente a la prescripción de la acción deducida en la demanda.

Señala el recurrente que la Sentencia de instancia sitúa el "dies a quo"en la firmeza de la resolución de la CNMC con ocasión de la STS de 6 de mayo de 2021 (que, como dijimos, confirma la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015), porque sería entonces, entiende la resolución de instancia, cuando la actora pudo tener conocimiento cabal y razonable de la conducta anticompetitiva de la demandada y sus consecuencias.

Con cita de la STJUE de 22 de junio de 2022, afirma que la acción entablada estaría comprendida en el ámbito temporal del artículo 10 de la Directiva, ya que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior (un año; artículo 1968 CC) no se habría agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. Por tanto, siendo de aplicación el plazo de cinco años previsto en el artículo 10 de la Directiva, concluye que no existe prescripción.

Frente a este argumento la parte recurrente entiende que el dies a quo está en la publicación de la Resolución de la CNMC el 28 de julio de 2015, con remisión a lo dicho en su contestación, ya que esa publicación proporcionaba todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción. Invoca una serie de resoluciones judiciales que acogen como dies a quo el de la publicación de la resolución.

Posición del Tribunal.

La resolución de la excepción impone fijar el régimen legal aplicable, ya que mientras el art 10 de la Directiva de daños y el art 74 LDC que la traspone fija un periodo quinquenal, acogido en la sentencia, el art 1968CC establece un lapso temporal anual, que es el mantenido en el recurso. Para ello resulta relevante precisar el dies a quo del inicio del cómputo de la prescripción

A tal efecto son datos no controvertidos los siguientes:

i) la conducta cartelizada infractora concluyó en 2013

ii) la Resolución nº NUM000, de 23.7. 2015 de la CNMC fue publicada de forma íntegra en su web día 15.9.2015, con un previo resumen el 28.7.2015 en el que ya se anunciaba su publicación ulterior (doc. nº 2)

En esta Resolución se concreta la infracción en tres tipos de conductas:

1."Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogenización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013 " (pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 " (pág. 25).

3. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas Jornadas de Constructores " (págs. 25 y 26)."

Desglosa esa información compartida y los participantes en esa actuación ( pág. 26)

"Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos. "

Describe una serie de hechos comunes a los tres foros de intercambio de información (págs. 26 y ss.) y después se desglosan los específicos en relación con cada foro (en el llamado Club de Marcas, págs. 28 y ss., origen del intercambio de información, en el foro posventa, págs. 32 y ss. y en el foro de marketing de Posventa, en las denominadas "Jornadas de Constructores", pág. 37)

De esta divulgación del resumen y de la publicación de la resolución se hicieron eco, entre otras, organizaciones de consumidores (doc. nº 3 de la contestación)

iii) el plazo de transposición de la Directiva de Daños fue el 27 de diciembre de 2016

iv) la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017 adoptado para transponer la Directiva de daños fue el 27 de mayo de 2017.

v) la resolución de la CNMC fue recurrida por la demandada ante la Audiencia Nacional, cuya sala de lo contencioso, sección sexta, dicta sentencia el 27 de diciembre de 2019 en la que confirma la sanción, y en la que se indica, en lo que aquí resulta relevante, que Renault no negó su intervención en los intercambios de información, pero que no puede ser calificado ello como una infracción de cartel ni tenía como objeto restringir la competencia.

vi) recurrida en casación, se confirma por STS, Sala 3ª, núm. 633/2021, de 6 de mayo que identifica la controversia suscitada "en la interpretación del artículo 1 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de aclarar en qué circunstancias puede considerarse que determinados intercambios de información entre competidores pueden ser calificados como cártel".

Sobre esta problemática nos hemos pronunciado en la nuestra sentencia nº 285/24.

En ella traíamos a colación la STJUE de de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks), que en un litigio en el que se ejercitaba una acción consecutiva en el llamado "cartel de los camiones" sancionado por la Comisión Europea en una decisión firme declara, en primer lugar, respecto del dies a quodel plazo de prescripción aplicable a estas acciones que

«no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.»

Y sin descartar que ese conocimiento de la información indispensable pudiera tenerse antes de la publicación en el DOUE del resumen de una decisión de la Comisión, o incluso antes de la publicación del comunicado de prensa relativo a dicha decisión ( apartado 64 , después reiterado en auto de 6 de marzo de 2023, Deutsche Bank [cártel - Derivados sobre tipos de interés en euros, C-198/22 y C-199/22, apartado 44 ] y STJUE 18 de abril de 2024 [asunto C-605/21, Heureka Group] en la que se dice que en ese caso corresponde al demandado demostrarlo, apartado 71), se decanta por la fecha de publicación del resumen de la Decisión

"71 En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72 En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación".

Por tanto, si se puede iniciar incluso antes de la publicación de la Decisión, habrá que colegir que la firmeza de esta no es dato esencial a tal efecto.

Señalábamos también que el TJUE, en esa misma sentencia, afirmaba la naturaleza sustantiva del artículo 10.3 de la Directiva 2014/104 a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva (apartado 47), y consideraba que su aplicabilidad temporal debía estar en función de que la situación de que se trate en el litigio principal esté ya consolidada antes de que expire el plazo de transposición de la Directiva (26.12.2016) o si continua surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo (apartado 48).

En ese asunto estima aplicable ratione temporisel plazo de 5 años de la Directiva (apartado 75 y 79) al declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse

«en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva».

A continuación dejamos constancia que la reciente STJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, Heureka Group), además de reiterar lo anterior, la viene a completar, pues se pronuncia con motivo de un litigio por reparación del perjuicio reclamado como consecuencia de una infracción del artículo 102 TFUE constatada por la Comisión Europea en una decisión que aún no ha adquirido firmeza, y de la que se deduce que no es preciso esperar a su firmeza para fijar el dies a quo. Además de reproducir ideas ya anticipadas, en sus apartados 78 y 80 se dice que ( remarcado añadido)

78.Asi, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza,a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga»

[...]

80.En cambio, dado que, como se desprende del apartado 77 de la presente sentencia, una persona perjudicada puede basarse en las constataciones que figuran en una decisión de la Comisión que no ha adquirido firmeza para fundamentar su acción por daños,cabe considerar que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad no exigen que el plazo de prescripción siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la Comisión devenga firme. Además, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 70 de sus conclusiones, si bien el juez nacional tiene la facultad de suspender el procedimiento que pende ante él hasta que la decisión de la Comisión adquiera firmeza, si lo considera oportuno atendiendo a las circunstancias del caso concreto, no está en modo alguno obligado a hacerlo cuando no se aparte de dicha Decisión.»

Por ello concluye que, en ese asunto, en el que el resumen de la Decisión se publicó en el DOUE el 12 de enero de 2018, podría considerarse razonablemente que fue en esa fecha cuando el actor tuvo conocimiento de toda la información necesaria a fin de ejercitar una acción por daños

Por tanto, si en el caso que nos ocupa la conducta ilícita terminó en 2013 y la Resolución de la CNMC se publicó en su web día 15 de septiembre de 2015, computado desde entonces el año del art 1968 CC, la conclusión que alcanzamos es que la situación estaba ya consolidada a mediados de septiembre de 2016, esto es, antes de la expiración del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016).

En consecuencia, no resulta posible - según la doctrina expuesta- la aplicación temporal del plazo quinquenal de la Directiva, que solo cabe si la situación continuara surtiendo sus efectos tras la expiración del plazo de transposición. Por ello entendemos que la respuesta ha de ser que el plazo aplicable es el previo a la Directiva y que éste ha prescrito.

El que esa publicación de la resolución de la CNMC se efectúe en su web y no en un boletín (como el DOUE en el caso de la Decisión de la Comisión) no resulta decisivo.

En nuestra sentencia 285/24 decíamos al respecto que

« En desarrollo del artículo 69 de la Ley de Defensa de la Competencia ,el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, prevé que los acuerdos, resoluciones e informes de la Comisión Nacional de la Competencia que se dicten en aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia, serán publicados en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es ), una vez notificados a los interesados.

Lo importante es que estamos ante una publicación íntegra , en un canal de información oficial y accesible, máxime cuando se anuncia en la cuenta oficial de la CNMC en una conocida red social

Corrobora esa accesibilidad el dato - no contradicho - de que esa resolución tuvo una amplia y detallada difusión en los medios de comunicación o en la web de una conocida organización de consumidores . No parece creíble sostener que los perjudicados vieran mermada su capacidad de tener conocimiento de la información precisa por el dato de que no apareciera la Resolución en el BOE »

Es cierto que la STJUE de 18 de abril de 2024 contempla un caso en el que la conducta infractora había sido declarada por Decisión de la Comisión Europea y no una Resolución de una autoridad nacional de la competencia (como es el caso que nos ocupa). Y también lo es que la sentencia recuerda en particular que el artículo 16. 1 del Reglamento n.º 1/2003 no exige que la decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella, y que este precepto 16 difiere del artículo 9.1 de la Directiva 2014/104, que solo atribuye valor vinculante (irrefutable) a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Diferencia que considera justificada precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión (apartado 74)

Ahora bien, ello no impide la conclusión antes alcanzada, como explicamos en la citada sentencia nº 285/24, porque no hay que confundir los planos pues uno se refiere al dies a quodel plazo de prescripción y, el otro, a la fuerza vinculante de la decisión o resolución de la autoridad de la competencia

«El primero- que es el que interesa - se liga al conocimiento necesario para el ejercicio de la acción , y para ello no es preciso la firmeza del acto de la autoridad de competencia : basta su publicación de forma lo suficientemente completa para que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta. Además en este caso no se alcanza a vislumbrar la relevancia de esa firmeza, pues en nada afecta al sustrato fáctico de la conducta, su autor y sus consecuencias el planteamiento de los recursos judiciales, según se ha expuesto

Es en el segundo en el que sí cobra sentido la firmeza. Mientras que el caso de la decisión de la Comisión , el TJUE nos indica no se exige que haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella (apartado 74), si la resolución emana de una autoridad nacional de la competencia la Directiva precisa la firmeza para que sea vinculante o "irrefutable" (art 9.1 de la Directiva y 75.1 LDC ) o al menos como medio de prueba si procede de una autoridad nacional de la competencia de otro Estado miembro ( art 9.2 de la Directiva) , que en el caso de nuestra legislación se eleva a la categoría de presunción iuris tantum de la existencia del infracción del Derecho de la competencia ( art 75.2LDC ) »

Añadimos a lo anterior que si acudimos a la firmeza de la resolución, en un caso como el presente en que algunos condenados no han recurrido y otros sí, con fechas de sentencias diversas, la inseguridad jurídica que se provoca es evidente, al contar con una pléyade de fechas de firmeza para una misma conducta infractora

También en la citada sentencia remarcábamos que resulta conveniente aclarar que el que la modalidad de la acción de daños aquí ejercitada sea consecutiva o "follow on" no altera la conclusión alcanzada sobre la prescripción, atendido el marco normativo de aplicación.

Explicamos al efecto que

«Esta acción de daños (que es la forma abreviada con la que se conoce la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de comportamientos contrarios al derecho de la competencia) se viene conceptuando como un supuesto de la tradicionalmente llamada responsabilidad extracontractual, ya que lo que ocasiona el daño no es el vínculo contractual entre infractor y perjudicado, sino el comportamiento contrario a la competencia. Se trata de reparar el quebranto patrimonial producido por una conducta anticompetitiva, dado que del art 101 TFUE se infiere que cualquier persona tiene derecho a su reclamación por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sea resultado de prácticas colusorias

La normativa no impone como requisito de procedibilidad su previa declaración por una decisión o resolución por la Comisión Europea o por una autoridad nacional de la competencia ( como sí lo hacía el art 13 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ) , de modo que no resulta convincente trasladar aquí , como hacen algunos tribunales, la respuesta judicial dada en otros ámbitos con diverso régimen jurídico ( art 114LECrim ).

Pero si existe tal decisión o resolución y resulta vinculante ( en el caso de la Comisión Europea ex art 16 Reglamento 1/2003 y ahora también en el caso de la autoridad nacional española si es firme, art 75.1 LDC tras la reforma de 2017 ) en esa modalidad consecutiva o follow-on no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dado por la decisión o resolución .

Se ve, pues, aligerado el esfuerzo alegatorio y probatorio del actor, que se reduce a la acreditación (a) de la generación de un daño, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor (por todas STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis C-199/11 ) frente a la modalidad autónoma o stand-alone en la que sí es preciso alegar y probar la existencia de ese comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado».

Siendo esa es la diferencia entre ambas modalidades, y no de naturaleza, resulta lógico colegir que no puede haber dos dies a quodel plazo de prescripción.

El dies a quoes único y se computa desde que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de la infracción como de la identidad del autor de esta, que de ordinario se tiene con la publicación de la decisión o resolución de la autoridad de competencia que la aprecia (jurisprudencia de TJUE antes transcrita y ahora positivizada en el art 10.2 de la Directiva y art 74.2 LDC).

Otra cosa es que el perjudicado, tras la reforma de 2017, si quiere aprovechase de la fuerza vinculante de la resolución nacional (pues le aligera sensiblemente el esfuerzo probatorio), se espere a su firmeza, y que ello se facilite al preverse una interrupción legal del plazo (revelador que ya se ha iniciado) hasta un año después de la firmeza de la resolución administrativa ( art 74.3 LDC, que traspone el art 10.4 de la Directiva).

Pero en el Derecho previo a la Directiva - que es aquí aplicable - la resolución de la CNMC, ante la ausencia de previsión legal, no vinculaba a los jueces mercantiles en los litigios de acción de daños, al margen de que ese acto administrativo fuera un importante elemento de convicción a ponderar. Solo si había sido impugnado en vía contenciosa, la resolución firme dictada por los tribunales contenciosos sí desplegaba efectos vinculantes al juez mercantil en este tipo de litigios ( SSTS 651/2013, de 7 de noviembre y 643/2014, de 9 de enero).

En consecuencia, ante la falta de una previsión legal equivalente al actual art 74.3 LDC, no es posible predicar una interrupción legal del plazo hasta la firmeza de la resolución administrativo de sanción de la conducta infractora del Derecho de la competencia. Remarcamos por ello que

«Esa decisión estratégica del perjudicado de esperar a la firmeza de esa resolución le impone la carga de realizar los correspondientes actos conservativos de su derecho. Esto es , si quiere mantener viva su acción - que ya puede ejercitar desde la publicación de la resolución de la CNMC en 2015, al ser divulgada y accesible - debe interrumpir la prescripción o instar la suspensión del procedimiento . Y aquí no se invoca acto de interrupción alguno relevante».

También analizamos si el Código Civil aplicable (al estar agotada la situación antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104) resulta respetuoso con el principio de equivalencia y sobre todo con el de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a las acciones destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el art 101 TFUE confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil su ejercicio ( SSTJUE de 28 de marzo de 2019, Cogeco, C-637/17 y de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20).

Análisis que debe referirse a la duración del plazo y a sus condiciones de aplicación, incluido el acontecimiento señalado como determinante del inicio de ese plazo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19, entre otras) , y la respuesta concluimos que era afirmativa

El plazo se computa después de que haya cesado la infracción y desde la publicación de la resolución de la CNMC, que es el momento en que la persona perjudicada tiene conocimiento o ha podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños

«, pues en nada afecta al sustrato fáctico de la conducta, su autor y sus consecuencias el planteamiento de los recursos judiciales, según se ha expuesto

Resolución de la autoridad nacional de competencia objeto de publicación íntegra, en un canal de información oficial y accesible, además de divulgada y difundida por los medios de comunicación general, según antes se ha reseñado »

Y en cuanto al plazo, si bien se reconoce que el de un año es un lapso temporal breve si se compara con el de cinco armonizado, ello no es bastante para predicar la vulneración del principio de efectividad.

Argumentamos, y en ello nos reiteramos, que

«Deben ponderarse las circunstancias de su aplicación (como recuerda la STJUE en el caso Cogeco citada) y al respecto no podemos perder de vista la facilidad con la que se regula en nuestro ordenamiento la interrupción de la prescripción en el art 1973CC .Recordar que basta para ello una reclamación extrajudicial o intento de conciliación dirigida al responsable identificado por la resolución administrativa, sin formalidad y sin coste ( por ejemplo , un correo electrónico) o de cuantía ínfima ( burofax)

Pero es que , además , no se puede olvidar que otra alternativa es el ejercicio de la acción y solicitar la suspensión del procedimiento no solo al amparo de la previsión general del art 42.3 LEC a la espera de lo que resuelva la autoridad de competencia, o de las especificas contempladas en los artículos 434.3 y 465.6 LEC »

En esas circunstancias, si el perjudicado no mantiene vivo su derecho no es porque no disponga de instrumentos para ello, de modo que deberá asumir las consecuencias de su inicial dejación, sin que sea posible entender interrumpido el plazo hasta la firmeza del procedimiento sancionador con arreglo a esa causa legal de nuevo cuño introducida por la Directiva en el art 10.4 , imposible de aplicar a una situación consolidada antes del plazo de transposición, que no admite siquiera una interpretación conforme ( STJUE de 11 de abril de 2024,asunto C- 687/22)

En definitiva, no estamos en la tesitura enjuiciada en el asunto Cogeco, sino que, al contrario, aquí el plazo de prescripción de esta acción por daños solo empieza a correr a partir de la fecha de la resolución de la autoridad nacional competente que declara la existencia de la infracción de la competencia por una conducta cartelizada, momento desde el cual el afectado razonablemente podía tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta, con gran facilidad para la interrupción del plazo anual hasta que el procedimiento seguido ante dicha autoridad nacional resultara firme.

Por todo lo expuesto, cesada la actuación infractora en 2013 y agotados sus efectos a mediados de septiembre de 2016 antes del cumplimiento de los plazos de trasposición de la Directiva 2014/104, la respuesta no puede ser otra que el plazo quinquenal no es de aplicación y que la acción, con arreglo al art 1968CC, está prescrita en 2022 cuando se ejercita. Ello provoca la estimación del recurso y, sin necesidad de enjuiciar los restantes motivos invocados, la consiguiente revocación de la sentencia.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a la entidad apelante - art 398 LEC-.

En cuanto a las costas de la instancia consideramos que no obstante quedar desestimada la demanda por prescripción de la acción, dado que es indudable que la cuestión presenta matices -que han sido expuestos- y por tanto serias dudas de derecho, dando lugar a resoluciones contradictorias con la nuestra en otros tribunales, consideramos de aplicación al caso la excepción al principio de vencimiento objetivo y en consecuencia declaramos que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394.1 LEC-.

QUINTO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación procede acordar su devolución para el apelante - DA 15ª nº 8 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.