Sentencia Civil 443/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1464/2022 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda presentada por Hermenegildo y María Rosa contra BANCO SABADELL SA y declara la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 13.2.2002 relativa a la comisión de apertura, con imposición de las costas causadas

2.Frente a ella se alza la entidad financiera por los siguientes motivos: 1º) mala fe, con alegación de litispendencia o cosa juzgada ex artículo 400.2 de la L.EC., en relación con el artículo 222; 2º) la validez de la cláusula de comisión de apertura y 2º) la indebida condena en costas

3. La parte actora se opone por estimar infundados los motivos e interesa la confirmación de la sentencia por considerarla ajustada a derecho

4. Sin perjuicio de atender a las alegaciones vertidas en los escritos de las partes, que delimitan nuestra respuesta ex art 465.5 y 218 LEC, anticipamos ya que partiremos de nuestros precedentes en asuntos previos en tanto reiteren cuestiones ya solventadas y no apreciemos razones específicas concurrentes en este litigio para apartarnos de ellos. Ello es una consecuencia de esta litigiosidad en masa y exigencia impuesta por razones de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y coherencia e igualdad de trato ( art 9 y 14 CE) , como nos recuerda, entre otras muchas, la STC 184/2007, de 10 de septiembre

SEGUNDO. - Preclusión y cosa juzgada

1.La sentencia desecha el alegato de preclusión porque la aquí impugnada es una cláusula totalmente distinta a la que fue objeto de la previa demanda referida en la contestación.

2. En el recurso se insiste en la preclusión ex art 400LEC porque la parte actora plantea aquí una acción basada en la nulidad de la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes cuando previamente se siguió por las mismas partes procedimiento de reclamación de nulidad de otras cláusulas del mismo contrato, concurriendo identidad en las partes, y de objeto, pues aunque se pida la nulidad de distintas cláusulas del préstamo, ambas pudieron solicitarse en un mismo procedimiento.

Valoración del tribunal

3. El motivo no puede ser atendido, ya que con arreglo al art. 71.2 LEC la acumulación de acciones es una facultad del demandante y el art 400LEC contempla el efecto preclusivo respecto de los fundamentos fácticos y jurídicos que hubieran podido sustentar la pretensión ejercitada, pero no de las pretensiones, como es criterio consolidado de esta Sección 8ª de la AP de Alicante (entre otras, sentencias de 28.12.2020 y 11.1.2019)

En todo caso, en aras de la exhaustividad, y a riesgo de reiterativos, añadir al hilo del recurso, que la cosa juzgada negativa o excluyente precisa de la identidad de personas, objeto y causa o razón de pedir entre el procedimiento pendiente y el finalizado. El art 222.1 LEC al tratar de los efectos de la sentencia, bajo la rúbrica "cosa juzgada material" dice "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo".El número dos de dicho precepto se preocupa de la extensión objetiva en los términos siguientes" La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen", normativa a completar con el artículo 400 cuyo apartado 1 establece que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior»y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».Como dice la STS de 8 de octubre de 2014

"Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material- ".

Esta preclusión de hechos y fundamentos de derecho no aducidos, pero que pudieron alegarse, supone la positivización de la doctrina jurisprudencial anterior conforme a la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero siempre referido a la misma pretensión; presupuesto de partida que aquí no concurre, pues en un caso se pide la nulidad de una cláusula y en otro la de otra distinta y no vinculada

4. Si ello es así con carácter general , con más razón en el ámbito tuitivo del derecho de consumo, ya que si no ha habido control de la abusividad de la comisión de apertura en el primer litigio - pues no era su objeto- no hay obstáculo alguno es que se verifique en el segundo, como se infiere de la jurisprudencia

Así, si el TS que en su sentencia de pleno 331/2022 de 27 de abril rechaza el efecto negativo de la cosa juzgada de un litigio anterior en el que se ejercitó una acción declarativa respecto del posterior en el que se ejercitaba la acción de condena, al entender que existía un interés legítimo en obtener un previo pronunciamiento declarativo en el primer procedimiento, con más razón aquí en el que la cláusula enjuiciada es distinta y no vinculada a la ya resuelta en el primer litigio

Además la lectura propuesta por el apelante es contraria a la STJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19 en la que se declara lo siguiente:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, debido al efecto de cosa juzgada y a la preclusión, no permite al juez examinar de oficio el carácter abusivo de cláusulas contractuales en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria ni al consumidor, transcurrido el plazo para formular oposición, invocar el carácter abusivo de tales cláusulas en ese procedimiento o en un procedimiento declarativo posterior cuando el juez, al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, ya ha examinado de oficio el eventual carácter abusivo de dichas cláusulas pero la resolución judicial en que se despacha ejecución hipotecaria no contiene ningún motivo, siquiera sucinto, que acredite la existencia de tal examen ni indica que la apreciación efectuada por dicho juez al término de ese examen no podrá ya cuestionarse si no se formula oposición dentro del referido plazo".

Por ello el TS, con apoyo en ella, en la reciente sentencia de pleno 1215/2023, de 4 de septiembre indica que

"no existiendo una resolución firme, dictada en el proceso de ejecución, que contenga un pronunciamiento expreso y motivado, al menos sucintamente, que enjuicie, de oficio o a instancia de parte, el carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, ya sea para declarar su carácter abusivo, ya sea para rechazarlo, no existe litispendencia ni cosa juzgada, ni se ha producido la preclusión respecto de la posibilidad de solicitar la nulidad de tal cláusula, por abusiva, en un proceso ordinario."

TERCERO .- Comisión de apertura

1. La sentencia estima que la cláusula que fija una comisión de apertura, es nula con trascripción de múltiples resoluciones ,algunas de esta Audiencia Provincial

2.El recurso sostiene la validez de la comisión con arreglo a la doctrina jurisprudencial contenida en la STS Nº 44/2019, de 23 de enero, que desglosa, que considera compatible con la STJUE de 16.7.2020 y la normativa sectorial.

Valoración del tribunal

3. En la escritura litigiosa, en lo que aquí interesa, se dice

4. En la sentencia nº 1399/22, de 25 de noviembre, al margen de indicar que es extensible la argumentación sobre la comisión de apertura a la comisión por subrogación, se expone con detalle la postura de la Sala y los pronunciamientos del TS y del TJUE invocados en el recurso, y se llega a la conclusión de su falta de validez en aquellos casos en los que los que no había prueba alguna "sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud" ,a lo que añadimos que "no justifica la apelante la relación entre la fijación del importe de la comisión y un porcentaje sobre el capital prestado. No resulta relevante la prueba de las gestiones y los servicios realizados por la entidad demandada cuyo coste supuestamente se retribuye con la comisión porque no se hace ninguna remisión expresa a los mismos en el contrato",resultando innecesario su reproducción íntegra, a la vista de la trascripción de resoluciones de esta Audiencia Provincial en la sentencia apelada, a la que nos remitimos

5. De todos es conocido que la reciente STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21) tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ( en adelante la Directiva) en relación a la comisión de apertura, que retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares .A ella nos referimos en nuestra sentencia 370/2023, de 29 de junio y de la ella deducimos lo siguiente:

«En primer lugar, se pronuncia sobre el alcance del art 4.2 de la Directiva.

Se reafirma lo dicho en su previa sentencia de 16 de julio de 2020 ( asuntos C- 224/19 y C- 259/19 ) en la que " declaró que una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este" ( parágrafo 19) e insiste en "que no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia [...] es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos" ( parágrafo 23) Por ello falla que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva " se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio" .La consecuencia de ello es que la cláusula general que la fija está sujeta no solo al control de incorporación, sino también al de contenido o abusividad (art 3) en todo caso, sin necesidad de verificar si es o no transparente (al no estar comprendida en el art 4.2 de la Directiva)

En segundo lugar, reconduce la segunda cuestión prejudicial a determinar el alcance del art 5 de la Directiva, y aunque éste habla de claridad y comprensibilidad en la redacción, el TJUE lo equipara a la exigencia de transparencia del art 4.2, de modo que debe entenderse en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical (parágrafos 28 ,29 y 30). Si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales ( parágrafo 32), el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, "que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen" ( parágrafo 39)

Esta comprobación se hará a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (parágrafo 40). En concreto, acerca de los elementos para la valoración del carácter claro y comprensible de la cláusula, responde el TJUE lo siguiente (parágrafos 41 a 45):

a) el conocimiento generalizado o notoriedad entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura, no es un elemento que pueda tomarse en consideración.

b) la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario es un elemento pertinente, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación del contrato. De igual modo la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito

c) también puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito

d) la ubicación y estructura de la cláusula permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Concluye en el fallo que el artículo 5 de la Directiva "debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"

Finalmente, en tercer lugar, se refiere al art 3 y a la abusividad de la cláusula , y recuerda primeramente que el cumplimiento de las exigencias de la buena fe imponen al juez nacional el deber de comprobar "si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C 224/19 y C 259/19 , apartado 74)" (parágrafo 50) y en cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, tras referirse al apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C 621/17 ), afirma que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" ( parágrafo 59). A continuación, puntualiza "que sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. En efecto, esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva." (parágrafo 60, remarcado añadido).»

6. En el caso presente (y atendido al examen casuístico que preconiza la STS 816/2023, de 29 de mayo, que la Sala no desconoce), la traslación de estas consideraciones nos conduce a la desestimación del recurso por lo siguiente:

6.1 En primer lugar, la tesis nuclear del recurrente, basada en la doctrina del TS según la cual la comisión litigiosa es válida porque forma parte del precio, es un planteamiento superado con arreglo a la jurisprudencia del TJUE, de aplicación preceptiva ( art 4 bis LOPJ)

6.2 En segundo lugar, aunque el tenor de la cláusula permite al prestatario evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la misma (el pago de un importe por la concesión del préstamo), más complicado resulta afirmar que por sí sola esa redacción asegure que el prestatario alcance a entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de ese importe (es decir, qué responde a servicios de estudio, concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares) y le habilite para comprobar que no hay solapamiento con otros gastos previstos en el contrato o con los servicios que estos retribuyen.

Ello es así porque (i) el invocado conocimiento generalizado de este tipo de cláusulas no es un elemento a tomar en consideración ; (ii) no consta qué información y publicidad ha dado la entidad financiera ( sin que el dato de que la comisión cumpla en abstracto las previsiones reglamentarias sobre concepto y devengo suponga aportar información adicional relevante al consumidor a estos efectos) y (iii) la redacción de la cláusula en la escritura nada explicita al respecto, ya que se trata de igual manera que cualquier otra comisión, sin destacarla ni realzarla como elemento importante, ubicada junto a las demás comisiones, como otra más e indistinta a estas.

6.3 Finalmente, en cuanto a su abusividad, indicar lo siguiente:

(a) nada se dice por el banco que permita afirmar que en una negociación individual (y, por tanto, no en masa como la presente) razonablemente podría esperarse que el prestatario asumiera el pago de una suma de este importe por el estudio y tramitación del préstamo, esto es, el pago de una cantidad fija, además, por supuesto, del pago del interés remuneratorio

( b) no se ha aportado dato alguno por la entidad bancaria que justifique que la suma cobrada resulte proporcionada, siendo ésta la que está en mejor disposición de aportarlos, tanto desde una perspectiva concreta ( si las labores de estudio y tramitación particulares - que desconocemos - justifican el importe satisfechos , en función de un porcentaje sobre el importe prestado, que no necesariamente determina esas invocadas labores, y sin que se determine qué labores amparan una suma superior al mínimo que el propio banco estima que resarcen esas invocadas labores ) como desde una perspectiva general (si ese importe se ajusta al coste proporcionado en el mercado , ya que es el banco , como ofertante de estos productos en el mercado, el que lo debe conocer, pues ello es lo que le permite saber si el importe que fija resulta o no competitivo con el de otros operadores, algunos de los cuales inclusive no cobran por este concepto)

(c) tampoco contamos con elemento alguno que permita concluir que esa comisión se limita a ser contrapartida de servicios necesarios para la concesión del préstamo (esto es, relativos al estudio, diseño y tramitación singularizada de la solicitud de préstamo hipotecario o su subrogación), encontrándonos, de nuevo, ante un extremo respecto de cuya acreditación la entidad prestamista, por razones obvias, está en mejor disposición que el consumidor

CUARTO . - Costas de la primera instancia

1. La pretensión de modificación de la condena en costas es improcedente, ya que el fundamento - ausencia de temeridad - no se ajusta al modelo legal del art 394 LEC

2. En todo caso la STJUE de 16.7.2020 impide en caso de condena en favor del consumidor la exoneración de las costas del predisponente. En este sentido se inserta la STS 35/2021, de 27 de enero, entre otras mucha , como por 967/2022, de 21 de diciembre según la cual "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, como hemos establecido reiteradamente, en especial en la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

QUINTO.- Costas causadas en esta alzada.

1.Procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación ( art 398 LEC) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.