Sentencia Civil 505/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1487/2022 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva, entre otras clásulas, la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de enero de 2006, condenando a la entidad al pago de las costas procesales.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada, planteando en primer lugar la suspensión del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial que señala defendiendo en segundo lugar la validez de la comisión de apertura y la indebida imposición de costas.

SEGUNDO.-Tras solicitar la suspensión del proceso hasta la resolución de cuestión prejudicial, dice el recurrente en relación que la sentencia recurrida se funda por tanto en que la comisión de apertura no se corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, debiendo ser declarada nula, siendo así que, en primer lugar, la transparencia formal y material de la cláusula ha sido reconocida por esta AP Alicante, secc. 8a, en su reciente sentencia no 1033/21 de 10 de septiembre de 2021, por lo que es obligado concluir que superado el control de transparencia, y tratándose de una parte integrante del precio, no cabe apreciar su carácter abusivo. Añade que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo no 44/2019, de 23 de enero, tras examinar el tratamiento legal diferenciado de la comisión de apertura respecto del resto de comisiones que conlleva el que la comisión de apertura responde a gastos "inherentes" a la actividad bancaria ocasionada por la concesión del préstamo, llega a la conclusión de que la comisión de apertura constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato.

Que son numerosas la AAPP Provinciales que consideran que no existe contradicción alguna entre los pronunciamientos del TJUE y del TS y que por ende, superado el control de transparencia no cabe valorar la abusividad de esta cláusula, no siendo preciso que se acredite el concreto servicio prestado y los gastos habidos dada la naturaleza reglada y especial de la comisión de apertura.

Que la sentencia descansa la declaración de nulidad en que no se ha probado que la comisión respondiera a un servicio autónomo y previo realizado por mi mandante, sino a un "mero gravamen hacia el prestatario sin justificación alguna"(FD 4o). Ello no obstante la Sentencia desconoce por completo la específica naturaleza de la comisión de apertura y su regulación y que al momento de la concertación del préstamo litigioso la comisión de apertura venía regulada, por lo que a lo que responde la comisión de apertura viene determinado normativamente sin necesidad de probar todos y cada uno de los concretos servicios prestados, estableciéndose al respecto una normativa especial que prima sobre la normativa general que regula el resto de las comisiones bancarias.

Y denuncia finalmente error en la valoración de la prueba firmando que la sentencia de instancia no ha valorado la prueba documental aportada acreditando la realidad del servicio prestado que justifica el cobro de esta comisión, por lo que esta representación solicitó su complemento para que se pronunciarse expresamente sobre este extermos, lo que fue denegado mediante providencia de fecha 24.03.22 razonando dado que "(...) en la Fundamentación Jurídica de la sentencia y Fallo se recoge de modo correcto lo relativo a la estimación de la demanda (en particular lo relativo a la Comisión de Apertura) y criterio de aplicación en materia de costas procesales.".

Que ello solicita el apelante que se valore la prueba documental aportada y sus consecuencias jurídicas que no pueden ser otras que la desestimación de esta pretensión pues la misma acredita la realidad del servicio prestado, recordando en particular que se aportó a la contestación prueba documental: (Doc. 2 a 13 de la contestación), relativa a la solicitud del préstamo hipotecario (Doc. 2), a la sentencia y convenio regulador del matrimonio (Doc.3), solicitó y analizó el contrato laboral y prórroga del mismo (Doc. 4) -Recabó informe de vida laboral (Doc. 5), obtuvo la resolución del INSS de incapacidad (Doc. 6), solicitó la declaración de IRPF del prestatario (Doc. 7), recabó la autorización para consultar la CIRBE (Doc. 8), realizó consulta al CIRBE (Doc. 9), hizo consultas de registros de morosos e impagados EQUIFAX, RAI, BADEXCUG, IJUD, FEVE (Doc 10), obtuvo la tasación de la finca (Doc 11), elaboró propuesta de préstamo (Doc 12), mediante el cual realizó análisis de la finalidad del préstamo y solvencia, así como la viabilidad de la operación y capacidad de reembolso, se analizaron dos préstamos previos con que se cancelaban con este préstamo y que el actor tenía con otra entidad y se recopiló dictamen elaborado por el analista de riesgos donde se analizaba la finalidad de la operación y situación personal y de ingresos del prestatario. (Doc. 13), todo lo cual, dice el apelante, acredita la realización de actuaciones reales, apropiadas y efectivas previas a la concesión del préstamo que prueban la realidad del servicio prestado y la procedencia de la comisión percibida, y al no apreciarlo así, la sentencia infringe la doctrina de esta Ilma. Audiencia Provincial de Alicante -por todas- en su sentencia no 1033/21 de 10 de septiembre.

En suma, que la sentencia e infringe la norma (todas las citadas en el motivo 2o), la doctrina del T.S. en su sentencia del Pleno de 23.01.19 y la de esta Ilma. Sala, pues es precisamente esa "actividad inherente" a la actividad bancaria la que esta comision viene a retribuir por expreso mandato legal, siempre y cuando se acredite la realidad de tales actuaciones (si así se interpreta) como indubitadamente ocurre en este caso, por lo que este pronunciamiento debe ser revocado.

Posición del Tribunal.

Cuestiona la entidad prestamista el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura afirmando, entre otros argumentos, que la decisión del Tribunal de Instancia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y, por ende, que la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de transparencia formal y material sin que sea susceptible de aplicación el control de contenido o abusividad y en segundo lugar, que ha quedado acreditada de manera documental la prestación de los servicios que se han retribuido con la comisión con lo que se ha dado cumplimiento al mandato legal que regula la propia comisión, concluyendo que desde luego no puede reputarse como abusiva.

Pues bien, nuestra posición ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 (razón por la que no resulta procedente examinar ya la petición de suspensión) a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.

Por ello, en contradicción frontal con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido, lo que por cierto ha quedado expresamente reconocido en la STS 816/2023, de 29 de mayo.

De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar "en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él",de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",exigiendo además que "el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"-apart 32-

Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista "ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo"pues solo así, "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"-apart 35-.

Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, "teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"-apart 40-, información que, como señala el Tribunal, tiene "una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional"-apart 42-.

Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJUE "que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen".

Por otro lado debe recordarse al respecto que no basta con el hecho de que la comión de apertura tenga regulación legal pues, como señala la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, sólo las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamenterias imperativas quedan externas a la Directiva 93/13, exclusión que señala el Tribunal -apartado 31- requiere de la concurrencia de dos requisitos, a saber, "la cláusula contractual ha de reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa".

Pero es que en el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que hay solapamiento en lo que hace a la relación de la comisión de apertura con la cláusula de gastos, ya que si conforme a la normativa bancaria -apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 5 de ayo de 1994- la comisión debe comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo u otros inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada con ocasión de la concesión del préstamo, en el caso se produce un evidente solapamiento entre tales contenidos a retribuir con la comisión de apertura y determinados gastos -cláusula 5ª- que se ponen a cargo del prestatario.

En efecto, explica -y documenta- el recurrente que el banco prestó como servicios, entre otros, los relativos a la consulta de fuentes externas para evaluar la capacidad de pago del solicitante y la viabilidad del préstamo, que llevó a cabo la valoración del inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la tasación de la finca hipotecada a efectos de concesión final del préstamo, que formalizó de manera definitiva de la operación (después de varios meses de estudio y trámites preparatorios) incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo.

Sin embargo, y a pesar de señalarse que la comisión de apertura comprende tales servicios, en la cláusula 5ª del contrato se pone a cargo del prestatario gastos de tramitación hasta la inscripción de la escritura, todos los gastos de correos sin distinción y también la tasación de finca -a pesar de ser gasto a cargo de la entidad-, gastos estos que sin duda duplican el pago de un mismo servicio que abona como parte de lo que se retribuye, según dice el banco, como comisión de apertura y, además, como gasto específico.

Por todo ello la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento -que sí se produce-, no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido ni si quiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio; falta de transparencia por los motivos indicados que además hacen, en el caso, que sea abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor no pudo valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo ni si en parte, se le cobraban por otros conceptos -gastos-, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe, quedando la prueba de la prestación del servicio, que es el aspecto que centra el recurso, para un plano posterior al de el análisis de la transparencia de la cláusula, razón por lo que no resulta aquí oportuno pronunciarse sobre la probanza de la prestación del servicio al no ser transparente la cláusula en cuestión que impone el pago de unos servicios indefinidos y a la postre solapados en otra cláusula de gastos.

El motivo queda por tales razones desestimado.

TERCERO.-Plantea finalmente el recurrente lo relativo a las costas procesales.

Afirma que el actor comete fraude de ley y abuso de derecho al trocear sus pretensiones en distintos procedimientos sin justificación, lo que determinaba la no imposición de costas conforme a la doctrina sentada por numerosas Audiencias Provinciales, y más específicamente por esta secc. 8a de esta Ilma. Audiencia Provincial de Alicante.

Dice el apelante que en el caso, conforme a la doctrina sentada por esta Ilma. Sala, tal petición ha de ser acogida, pues es hecho incontrovertido que la actora ha formulado dos demandas sucesivas para nulidad de cláusulas del mismo préstamo:

En el año 2018 el actor formula demanda para la nulidad de gastos, que dio lugar al P.O 344/18-JPI 5 bis y que concluyó con sentencia estimatoria e imposición de costas a mi mandante (docs. 18 y 19).

Y el 28-12-2020 formula la demanda iniciadora de este procedimiento para la nulidad de la comisión de apertura, intereses de demora y comisión de reclamación de posiciones deudoras, con el mismo fundamento de abusividad, debiendo señalar que cuando formuló la anterior demanda ya existía jurisprudencia relativa a los intereses de demora y comisión de reclamación de posiciones deudoras, así como pronunciamientos referidos a la comisión de apertura por lo que no hay justificación objetiva para que no impugnara también estas clausulas en dicho pronunciamiento previo.

Y en todo caso, concluye, resulta improcedente el pronunciamiento de imposición de costas por las serias dudas de derecho que plantea la controversia como lo prueba:

- La existencia de una jurisprudencia nacional vigente ( sentencia del Pleno del T.S. de 23.01.19) que considera válida la comisión de apertura. - Los pronunciamientos contradictorios de distintas AAPP, siendo muy numerosas las que se pronuncian a favor de su validez.

- El propio planteamiento de una cuestión prejudicial por el TS al TJUE sobre esta materia propiciado por la radical división doctrinal y la inseguridad jurídica generada tras la STJUE de 16.07.20.

Si hay alguna materia en la que la cuestión está abierta es precisamente esta, lo que justifica fundadamente la no imposición de costas ex art. 394 LEC

Posición del Tribunal.

En relación a la existencia de fraude de ley o abuso de derecho.

Ciertamente este Tribunal ha venido considerando que hay mala fe en el demandante cuando, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, obstáculo alguno hay en acumular en un proyecto de éxito, todas las pretensiones meramente declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara.

En consecuencia, cuando queda injustificada la división en distintos procedimientos de pretensiones de nulidad de CGC, apreciándose artificiosidad en el planteamiento troceado de las pretensiones, se están generando una pluralidad de procesos individuales a pesar de ser innecesario porque contienen acciones que podían ser acumuladas y porque todas ellas se fundamentan en doctrina jurisprudencial previa a cada acción acumulada, se atenta no solo a la razonabilidad económico-social que deriva de todo proceso judicial, con referencia las consecuencias negativas para la administración de justicia al provocar un aumento de procedimientos inútiles con el consiguiente perjuicio sino, en también, a la tutela judicial que merece el demandado al que solo le es exigible responder por aquello que le sea imputable lo que no incluye su inclusión en un proceso general punitivo generado mediante un arrostramiento innecesario a una pluralidad de procesos.

Y eso es lo que provoca demandas como la formulada por la hoy apelada, justificando plenamente la decisión de instancia.

En efecto, alude en su recurso la recurrente que la parte demandante presentó demanda, que se ha tramitado como Autos 004287/2018 ante el mismo Juzgado, en reclamación de nulidad de la cláusula de gastos del mismo contrato de préstamo hipotecario.

Pues bien, tendría razón en tal argumento si el criterio jurisprudencial que ampara la acción sobre la comisión de apertura hubiera estado al tiempo de la demanda anterior. Sin embargo, no es el caso.

En efecto, cuando la actora formula demanda por la nulidad de otras cláusulas no estaba consolidada la doctrina jurisprudencial.

Así, en relación a la comisión de apertura, recuérdese que es en la STS 44/2019, de 23 de mayo donde se incorpora la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19, quedando sin embargo la cuestión abierta al punto que en julio de 2021 el propio Tribunal Supremo plantea cuestiones prejudiciales sobre la comisión de apertura que no han quedado resueltas hasta la STJUE de 16 de marzo de 2023, doctrina que incorpora el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo.

En consecuencia, como el troceamiento procesal en el caso está justificado porque tenía la parte derecho a reservarse la acción hasta entender que había doctrina que podía amparar su pretensión, no cabe sino desestimar el motivo.

En relación al planteamiento formulado desde la perspectiva del criterio de las dudas serias de derecho - art 394 LEC-, el principio de efectividad articula en contra del causante de la abusividad e impide que pueda beneficiarse de planteamientos jurídicos adversos cuando, por el contrario, se estima la abusividad como es el caso.

En efecto, y como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 91/2023, de 11 de septiembre, sin duda es de aplicación a este caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al señalar el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de este tipo de cláusulas, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA.

En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre.

En este sentido lo resuelve también el TS al señalar en su STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020, que "1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionaraŽ con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. AsíŽ lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero siŽ lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicoŽ el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver asíŽ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringióŽ las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.".

Procede, a la vista de esta doctrina, desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

QUINTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo