Sentencia Civil 118/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 703/2023 de 14 de marzo del 2025

PRIMERA. -Se ha recurrido en apelación por ambos codemandados e impugnado por la parte actora la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda en los términos transcritos en el antecedente primero de esta resolución.

La demandante Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el DIRECCION000 de Madrid ejercita la acción prevista en el artículo 250.1 4ª LEC contra las mercantiles propietaria y arrendataria del local Bajo B. , DON LOPE, S.L., y KITCHEN CLUSTER EUROPE, S.L.

Se hace valer la acción de recuperación de la posesión en relación a las siguientes obras ejecutadas para la instalación y funcionamiento de varias cocinas para la elaboración de comida para su venta a domicilio en el local referido, que se concretan en el informe pericial aportado como documento 28 con la demanda:

1. ENTREPLANTA: en la página nº 10 del dictamen, el perito establece que ha comprobado la existencia de tabiquerías en la entreplanta no amparadas en el proyecto original.

2.INSTALACIÓN DE GAS: en las páginas nº 11 a 13 del dictamen, el perito establece que el local originalmente no disponía de instalación de gas, por tanto, para dar suministro a las distintas cocinas, se ha creado una instalación de gas interior para dar suministro a las 10 cocinas que no está contemplado, ni justificado en el proyecto de obras. Por tanto, se ha realizado sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios la instalación de una acometida de gas por la fachada norte del edificio, así como la ubicación de un contador en fachada para el local, en uno de los muros de fachada del edificio, perforando ésta y cortando el muro de cerramiento de una de las dársenas comunitarias de acceso.

3.EVACUACIÓN DE HUMOS: en las páginas nº 13 a 17 del dictamen, el perito establece que se ha llevado a cabo la evacuación y extracción de humos a cubierta, mediante la utilización de un conducto de doble pared EI30 anclado a la fachada del edificio, con un diámetro 80 centímetros, que altera y corta una de las viseras de la coronación de cubierta.

4.RED DE DESAGÜES Y SANEAMIENTO: en las páginas nº 17 a 23 del dictamen, el perito establece que se han ampliado el número de aseos del local realizando taladros en el forjado de la Comunidad de modo discriminado, sin una previsión, ni dirección técnica, y que en algunos casos afecta a la estructura del inmueble y seguridad del edificio. Además, los nuevos conductos de evacuación producen servidumbres de paso sobre zonas privativas de plazas de garaje y se han instalado sin consentimiento de la Comunidad, ni del resto de propietarios los cuales se ven gravemente perjudicados en sus derechos.

5.RESIDUOS ALIMENTICIOS: en la página nº 23 del dictamen, el perito indica que en el Proyecto presentado no se ha previsto para la recogida de residuos alimenticios, espacios de ubicación de cubos de residuos, ni un dimensionado adecuado respecto al cuarto de basuras existente, ya que el que hay en la actualidad, para uso de la Comunidad, no tiene una superficie adecuada para un uso de residuos alimenticios de modo tan intensivo.

6.CARGAY DESCARGA PARA ENVÍOS: en las páginas nº 24 a 26 del dictamen, el perito indica que debido a que el local Bajo B no tiene zona de carga y descarga, por lo que, el acceso al local por los "riders" (repartidores) de envíos o vehículos de recogida se realizaría en una de las vías de servicio del edificio que se encuentra dentro del Plan de Emergencia y Evacuación del Edificio.

Termina suplicando que procede la íntegra estimación de su demanda y "se declare la acción de recobrar la posesión sobre los elementos comunes de la Comunidad de Propietarios afectados por las obras ejecutadas descritas en el cuerpo de la presente demanda, al no contar con el consentimiento de la Junta de Propietarios y, además, infringir lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH por menoscabar y alterar la seguridad del edificio, su estructura y configuración, así como su estado exterior y perjudican los derechos de otros propietarios. Asimismo, se condene a las demandadas a reintegrar en la citada posesión a la Comunidad de Propietarios, así como a abstenerse de la realización de actos perturbadores y a reponer la legalidad alterada, devolviendo el inmueble a su estado primitivo, realizando para él cuantas obras sean necesarias a su costa."

La sentencia, tras desestimar las excepciones de inadecuación de procedimiento, defecto en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación pasiva esgrimida por KITCHEN CLUSTER EUROPE, S.L., estima la demanda únicamente en cuanto a la instalación de la chimenea en la fachada y las calas realizadas en el forjado sin el previo consentimiento de la comunidad demandante, por considerar que suponen un acto de despojo

Sobre la chimenea se dice que la parte demandada procedió a instalar en la fachada del edificio donde se constituye la comunidad demandante una chimenea de 800 milímetros de diámetro interior en la fachada sin haber obtenido el previo consentimiento de la comunidad de propietarios, los estatutos no lo autorizan. Se trata de una instalación ejecutada para ser actualmente usada en la forma unilateralmente decidida por la parte demandada, sin contar con el consentimiento de los demás propietarios, que impide el uso de ese elemento común que pudiera llegar a decidir la Comunidad, modificando y alterando la configuración externa del edificio, al haber sido colocada la chimenea sobre una de su fachada

Y sobre las calas que han atravesado el forjado que separa la planta baja del local de la planta sótano del garaje, concluye que como se deduce del informe pericial presentado con la demanda y del informe de la Jefatura de Bomberos de 9 de agosto de 2 aun cuando tales calas tengan un diámetro de solo 120 milímetros, supone también un acto de despojo de un elemento común, siendo necesario reponer tal elemento común al estado anterior a la ejecución.

Desestima la demanda en relación con los nuevos conductos de evacuación, "pues en este caso no se produce un acto de despojo de un elemento comunitario, en cuanto que la parte actora tan solo señala en su demanda que tales conductos producen servidumbres de paso sobre zonas privativas de plaza de garaje, y debe recordarse que la autorización al Presidente de la comunidad para la presentación de la demanda que ahora se ventila se limitaba a las obras "que alteran la estructura general y configuración del edificio", según consta en el acta de la Junta de Propietarios de fecha 8 de septiembre de 2021."

Concluye que no han quedado debidamente justificados los demás actos de despojo que se mencionaban en la demanda y concretamente sobre la acometida de gas desestima la demanda al considerar "si bien se ha instalado una acometida de gas en la fachada norte del edificio, y se ha instalado un contador en la fachada, perforando ésta, consideramos que esta actuación sí que resultaría amparada por lo dispuesto en el artículo primero de los estatutos, al tratarse de una acometida realizada en un lugar donde ya se habían ejecutado otras actuaciones similares, existiendo ya en la fachada otras cajas para la instalación de contadores, como expusieron los testigos-peritos don Celso y don Carlos María, propuestos por las demandadas KITCHEN CLUSTER EUROPE S.L y DON LOPE S.L., respectivamente, y se deduce de las fotografías obrantes en el propio informe pericial de la parte actor".

El recurso de apelación DON LOPE SL se formula bajo los siguientes enunciados :

PRIMERO.-IRRACIONALIDAD POR INCOHERENCIA INTERNA ENLA SENTENCIA

SEGUNDO.-DOBLE ERROR DE HECHOSOBRE USO DEL EDIFICIO:-SUPUESTO USO RESIDENCIAL ENUNA NAVE INDUSTRIAL.-SUPUESTA TESTIFICAL DE LA ADMINISTRADOR.

TERCERO.-DOBLE ERROR DE HECHO:-CONFUSION EN FACHADASNORTE/SUR-CONFUSION EN REQUISITOS ART. 1 DE ESTATUTOS(INSTALACIONES PREVIAS

CUARTO.-ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA:-CONFUSION EN REQUISITOS ART. 1.-CONFUSION EN EXCLUSIVIDAD DE SALIDA DE HUMOS -SANA CRITICA: PERITO NO EXPERTO EN SALIDAS DE HUMOS.

QUINTO.-APLICACIÓN ILOGICA DE LA JURISPRUDENCIA RESEÑAD

SEXTO.-ABUSO DE DERECHO. FRAUDE DE LEY

SEPTIMO.-IRRACIONALIDAD DELASEXCEPCIONES QUE EXISTEN EN EL ART. 1 SEGÚN LA SENTENCIA RECURRIDA, ASÍ COMO DE LA VALORACION DE LA PRUEBA

El recurso de apelación de KITCHEN KITCHEN CLUSTER EUROPE, S.L se formula bajo los siguientes enunciados:

PREVIO. - BREVE RESUMEN DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO Y DE LAS CUESTIONES DEBATIDAS DE LA SENTENCIA OBJETO DE RECURSO.

PRIMERO. - DE LA INEXISTENCIA DE UN DESPOJO O ANIMUS SPOLIANDI: DE LOS REQUISITOS LEGALES PARA INTERPRETAR QUE SE HA PRODUCIDO UNA DESPOSESIÓN.

SEGUNDO. - DE LA NATURALEZA DEL EDIFICIO DE USO INDUSTRIAL: DEL ERROR EN VALORAR EL EDIFICIO COMO RESIDENCIAL

TERCERO. - DEL ERROR EN LA VALORACION E INTERPRETACIÓN DE LOS ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD

CUARTO. - DE LA ERRONEA INTERPRETACION DE LOS ESTATUTOS: DE LA NO NECESARIEDAD DE AUTORIZACION POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS ( ART. 7 LPH)

QUINTO. - DE LA EXISTENCIA DE INSTALACIONES PRIVATIVAS EN FACHADA: DEL CONSENTIMIENTO TÁCITO, DE LOS ACTOS PROPIOS Y DEL ABUSO DE DERECHO

Por su parte la Comunidad de Propietarios se opone a la estimación de los recurso e impugna la sentencia en cuanto a la desestimación de la reposición de los conductos de evacuación sitos en el garaje de la Comunidad. Se sostiene la existencia de legitimación del Presidente de la comunidad para la defensa de los elementos privativos mediante el acuerdo alcanzado en la junta de propietarios de 8.09.2021.

Igualmente, impugna la sentencia en cuanto a la desestimación en relación a la instalación de gas (caja de contador y enganche) que es de uso exclusivo y excluyente del negocio de cocina.

Las codemandadas se han opuesto a la estimación de la impugnación.

SEGUNDO.-Recursos de las codemandadas DON LOPE SL y KITCHEN CLUSTER EUROPE SL.

Se resuelven conjuntamente ambos recursos dado los argumentos esencialmente comunes de ambos recurrentes para rebatir la sentencia.

Se plantea el recurso contra la estimación de la demanda en relación con la instalación de chimenea de salida de humos en fachada.

El artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se corresponde con los antiguos interdictos de recobrar y de retener la posesión y dispone en su ordinal 4º:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 4.º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social".

La STS, 869/2024 Civil sección 1 del 17 de junio de 2024 resume el criterio jurisprudencial sobre la protección jurídica que merecen los estados posesorios consolidados:

"La actual LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.4 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[l]as que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute". En este precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de retener o recobrar la posesión, que regulaban los derogados arts. 1651 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

El objeto de estos procedimientos se limita a constatar la vulneración del hecho posesorio ( ius possesionis) y no constituye su objeto la discusión contradictoria y decisión consiguiente sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi). A través de esta clase de acciones se trata de salvaguardar la "paz jurídica", por medio de la preservación de las situaciones posesorias instauradas; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido sobre la posesión discutida.

(...) 3.2 No constituye el objeto de esta clase de acciones la discusión sobre el mejor derecho a poseer.

El objeto de estos procedimientos, como venimos señalando, no consiste en determinar si el demandante goza de un título jurídico válido y eficaz que ampare la posesión que disfruta sobre una cosa o derecho; o si, por el contrario, es más sólido o consistente el invocado por el demandado como fundamento de su oposición, sino simplemente determinar si el actor fue despojado o perturbado en la posesión que goza; y de ser así, debe ser repuesto en ella. Las cuestiones jurídicas relativas a quien corresponde la titularidad definitiva sobre la cosa o derecho son propias de los juicios declarativos y plenarios legalmente establecidos para la decisión de las controversias de esta naturaleza. Consecuencia de lo expuesto es que las sentencias dictadas en los procedimientos posesorios no producen excepción de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ).

La jurisprudencia es sólida en tal sentido, manifestación de ella la encontramos, por ejemplo, en la sentencia 1110/2008, de 25 de noviembre , cuando indica:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

En el mismo sentido, la sentencia 467/2016, de 7 de julio , que, al referirse al ámbito de esta clase de procedimientos, señala que se trata de:

"[...] un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

O como señala la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre :

"Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente".

En fin, la sentencia 149/2022, de 28 de febrero , al referirse al objeto de los procedimientos de tutela posesoria en general, insiste en tal doctrina, y señala que:

"Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios".

3.3 Los requisitos para que prospere la acción de tutela sumaria de recobrar o retener la posesión.

Nos referimos a ellos, entre otras, en la sentencia 683/2020, de 15 de diciembre , cuando señalamos que la prosperabilidad de la acción se encuentra subordinada a la concurrencia de los requisitos siguientes:

"i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

"(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

"(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

"(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC )".

(...) no es de derecho sobre lo que se debe discutir en estos procedimientos sumarios de cognición judicial limitada, sino si se produjo un despojo en una situación posesoria consolidada".

La STS 1428/23 STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2023 se refiere concretamente al caso de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal:

"En la sentencia 16/2023, de 16 de enero , recordamos lo declarado en la 207/2012, de 11 de abril , en la que dijimos, con cita de la 723/2009, de 12 de noviembre , que:

"Dicha doctrina [la que reconoce la posibilidad de ejercitar las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo] resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil , como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes.

"[...] No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2).".

Dicha sentencia, y también lo recordamos en la 16/2023 :

"Termina [...] reconociendo como doctrina jurisprudencial:

""[...] con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo".

Continua la sentencia aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso examinado: "...la sentencia recurrida no conculca nuestra doctrina, sino que la aplica y respeta, puesto que lo que el caso plantea es la ejecución de una obra nueva en una cosa común por uno de los coposeedores que altera una situación fáctica consolidada sin contar con la autorización de los demás con mutación del estado de cosas anteriormente existente, ya que la obra litigiosa ha sido emprendida por el recurrente sin la autorización de la comunidad recurrida pese a que afecta a la fachada del edificio, que es un elemento común, y altera su configuración, dadoque una ventana se ha transformado en una puerta de considerables dimensiones."

Y sobre la particularidades de la acción del artículo 250.1.4ª expone:

"2.3 Además, en un proceso sumario y de cognición limitada al perjuicio causado por la obra nueva, que deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir definitivamente las cuestiones controvertidas, no cabe atribuir virtualidad a la alegación del art. 10 de los estatutos de la comunidad, como título legitimador de la obra realizada, apoyándose en la doctrina de la sala sobre la realización por los titulares de locales comerciales de obras de alteración en la fachada del edificio cuando la aplicación de dicha doctrina carece de nitidez o, aún más, cuando lo nítido es lo contrario, esto es, que no cabe servirse de ella, que es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, ya que la misma no está pensada para que el titular de un local comercial pueda realizar una obra alterando la fachada, sin contar con la autorización de la comunidad, con la única finalidad de destinarlo a un uso privado como garaje, sino, como hemos dicho muy recientemente en la sentencia 861/2023, de 5 de junio , para que la aplicación rigurosa de las exigencias normativas de la LPH en materia de mayorías no impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa o desarrollar su actividad. Circunstancia considerada por la sentencia de primera instancia, y, por lo tanto, por la de apelación, que asume sus argumentos, al declarar que las obras recogidas en el art. 10 de los estatutos "[e]stán referidas a obras necesarias en el ejercicio de una actividad comercial y el demandado, con la obra iniciada, no da un uso comercial al local de su propiedad sino un uso privado como garaje.".

2.4 A todo cuanto se suma la realidad del perjuicio para la comunidad que se produce cuando uno de los comuneros coposeedores decide por sí mismo, sin contar con la voluntad de los demás, y al margen por completo de lo establecido en la LPH, alterar de forma sustancial y por propia autoridad un elemento común como es la fachada del edificio. Lo que conlleva el menoscabo del estado posesorio y de las facultades de aquellos (el resto de los comuneros coposeedores), a los que no resulta legítimo imponer a la fuerza una situación posesoria nueva y no consentida por la actuación unilateral y decisión exclusiva de uno solo de ellos ( arts. 3 , 7 , 14 y 17 LPH y 394 , 397 , 398 y 446 CC )."

Partiendo de lo anterior abordamos las alegaciones de las recurrentes que se centran en primer lugar, en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto que el edificio no es de uso residencial y que la chimenea es apta para dar servicio a otros inmuebles privativos. Sobre la primera cuestión se dice en la sentencia "Resulta también irrelevante que el edificio tenga asignado en P.G.O.U un uso industrial, pues lo cierto es que se le está dando por la Comunidad de Propietarios un uso residencial, como expuso la Administradora de la Comunidad de Propietarios en su declaración testifical, y debe recordarse que estamos en un proceso posesorio, por el que se otorga protección jurídica a las situaciones de mero hecho, como ya hemos expuesto en este fundamento." Pues bien, es preciso acoger la alegación de las recurrentes en cuanto el edificio no es de uso residencial, en efecto, no se dijo tal cosa por la testigo administradora de la finca. Es de hacer notar que no es ni siquiera hecho controvertido que el edificio no es de uso residencial. Así se dice en la demanda "aunque los estatutos disponen que el edificio tiene "uso industrial", el mismo se refiere a actividades de almacenes, oficinas, y uso terciario en general." Cuestión ésta que por otra parte no incide en la resolución del recurso.

En cuanto a las características de la chimenea y su posible uso por otros propietarios, la sentencia dejó dicho: "Las demandadas sostienen que la instalación de la chimenea no se habría hecho con un carácter exclusivo, pues puede perfectamente ser usada por los demás propietarios, pero lo único relevante para este proceso es que actualmente se viene disfrutando de forma exclusiva por la parte demandada la instalación que ejecutó por su cuenta y riesgo, en la zona de un elemento común que unilateralmente determinó, y sin autorización alguna de los demás propietarios. Además, si bien los testigos-peritos don Saturnino y Celso, propuestos por la demandada KITCHEN CLUSTER EUROPE S.L, manifestaron que tanto la chimenea como la instalación de gas ejecutadas por la parte demandada permiten la conexión a los demás propietarios, el testigo don Carlos María propuesto por la demandada DON LOPE S.L reconoció que tales instalaciones se encuentran actualmente diseñadas para dar uso de forma exclusiva al local, aunque se haya previsto la posibilidad de futuras conexiones por terceros. En esta misma línea, el perito don Amador descartó que la actual chimenea pudiera servir como salida de humo de otras futuras cocinas, y que pudiera dar un uso futuro para actividades distintas del uso industrial de restauración y alimentación. En definitiva, debe concluirse que se trata de una instalación ejecutada para ser actualmente usada en la forma unilateralmente decidida por la parte demandada, sin contar con el consentimiento de los demás propietarios, que impide el uso de ese elemento común que pudiera llegar a decidir la Comunidad, modificando y alterando la configuración externa del edificio, al haber sido colocada la chimenea sobre una de sus fachadas."

Del párrafo transcrito se sigue que la razón de decidir de la sentencia no ha sido que la chimenea no pueda usarse por otros propietarios, punto respecto del que señala los testimonios en contradicción con la manifestaciones del perito, sino que lo queda acreditado es que la instalación actualmente da uso exclusivo al local, lo que tampoco es por otra parte hecho controvertido.

Dicho lo anterior, se señala por las apelantes la contradicción de la sentencia cuando con base en el artículo 1 de los estatutos, estima la demanda respecto de la instalación de chimenea y la desestima respecto de la instalación de contador de gas y acometida de gas también en fachada.

Sostienen que el artículo 1 de los Estatutos de la comunidad autorizan a realizar ambas instalaciones sobre la fachada sin que sea precisa autorización de la comunidad.

Pues bien, el artículo 1 de los Estatutos de la Comunidad es del siguiente tenor: "Dada la especial condición del inmueble dividido de uso industrial podrán instalarse en el mismo toda clase de industria y negocios que sean legalmente autorizados. En consecuencia los titulares de las fincas en base a la industria o negocio que decidan establecer podrán efectuar en cualquier momento las obras necesarias sin excepción incluso la apertura de huecos en fachada para introducir maquinaria que no cupiese en los accesos naturales del edificio siempre asesorados debidamente a fin de que ello no entrañe peligro alguno para la seguridad del inmueble y restituyendo al estado original. También podrán efectuar toda clase de enganches, acometidas, salidas de humos y cuanto sea necesario para que puedan disfrutar de los servicios e instalaciones previstos en el edificio para todos los propietarios, sin excepción alguna (...)".

Debemos recordar que se trata la ejercitada de una acción posesoria de cognición limitada y que "no es de derecho sobre lo que se debe discutir en estos procedimientos sumarios de cognición judicial limitada, sino si se produjo un despojo en una situación posesoria consolidada." Pues bien, a la vista de la redacción de la norma estatutaria no puede seguirse sin que sea precisa un labor interpretativa, si la autorización era o no necesaria, al referirse a los servicios e instalaciones previstos en el edificios. No resulta de modo manifiesto que las demandadas tuvieran derecho a instalar los elementos sobre la fachada de modo que su instalación no pudiera considerarse despojo o perturbación de la posesión del resto de comuneros.

De ahí que los recursos resulten desestimados.

TERCERO.-Recurso de Comunidad de Propietarios.

Se recurre por la parte demandante la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en relación con la colocación de tubos sobre las plazas de garaje privativas.

La sentencia al respecto dijo: "Esta actuación de reposición no puede extenderse, sin embargo, a los nuevos conductos de evacuación, pues en este caso no se produce un acto de despojo de un elemento comunitario, en cuanto que la parte actora tan solo señala en su demanda que tales conductos producen servidumbres de paso sobre zonas privativas de plaza de garaje, y debe recordarse que la autorización al Presidente de la comunidad para la presentación de la demanda que ahora se ventila se limitaba a las obras "que alteran la estructura general y configuración del edificio", según consta en el acta de la Junta de Propietarios de fecha 8 de septiembre de 2021 (vid. documento número quince de la demanda). Debe también recordarse que en la STS de 10 de octubre de 2011 se declara como doctrina jurisprudencial "la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta", y en el caso de autos no consta que se le autorizara para la defensa de elementos privativos; ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar los propietarios de las plazas de garaje que pudieran verse afectados por tales instalaciones."

Se aduce por la apelante la legitimación del presidente de la comunidad para la defensa de los elementos privativos mediante el acuerdo alcanzado en la junta de propietarios de 8.09.2021. Cita la amplia doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 13.3 de la LPH que decreta que el Presidente de la comunidad tiene legitimación incluso para la defensa de los elementos privativos cuando los propietarios lo autoricen. En la reunión de propietarios del 8.09.2021 se autorizó "facultar al Presidente para la interposición de acciones judiciales frente al arrendatario de los locales bajos y/o, en su caso, frente a los propietarios, como consecuencia de las obras que se están ejecutado que alteran la estructura general y configuración del edificio, y no han sido consentidas por la Comunidad de Propietarios". Concluye que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado para la interposición de la presente demanda conforme al acuerdo de 8.09.2021 respecto a los conductos de evacuación que, además de afectar a elementos comunes, invaden plazas privativas de aparcamiento tal y como ha quedado acreditado en las páginas nº 17 a 23 del informe pericial.

Debe dejarse sentado que de los términos de la demanda, y en relación con los conductos de evacuación, el despojo o perturbación no se predica respecto de elementos comunes, sino de las plazas de garaje que las que se dice que quedan reducidas en su altura en algunos puntos.

Sobre la alegación el presidente de la comunidad está legitimado para ejercitar la acción en nombre de los comuneros. Siendo ello así como expone nuestro alto tribunal STS, 756/2014 Civil sección 1 del 07 de enero de 2015, lo que sucede en este caso es que la sentencia no funda la falta de legitimación del presidente en que se trate de la posesión de elementos privativos, sino en que se requiere un previo acuerdo de la comunidad y en este caso el tenor del acuerdo autorizativo acordado por la comunidad no incluye la defensa de tales elementos privativos. En todo caso y dados los términos del suplico de la demanda que se han reproducido que se refiere exclusivamente a elementos comunes, la sentencia no puede afectar a elementos privativos sin incurrir en incongruencia.

Se recurre también la desestimación de la demanda en relación con la acometida y contador de gas situados en la fachada.

Así se dice en por la impugnante: "La instalación de gas ha supuesto una perforación y corte en el muro de cerramiento de una de las dársenas comunitarias de acceso lo que invade una zona común sin autorización comunitaria tal y como se acredita en la página nº 11 del informe pericial (DOC. Nº 28). No sólo eso, sino que existe un error en la valoración de la prueba ya que, tal y como se acredita con las fotografías de la página nº 12 del informe pericial aportado como DOC. Nº 28 de la demanda, es falso de toda falsedad que existan otros contadores para uso exclusivo de otros propietarios. Todo lo contrario, de tres contadores existentes en la fachada, resulta que dos de ellos son para la acometida general del edificio de agua de incendios y cometida de agua potable del edifico, esto es, para dar servicio a todos los copropietarios. Y, el tercer contador, es el ejecutado unilateralmente de contrario para la instalación de gas que como han reconocido las recurrentes es de USO EXCLUSIVO y EXCLUYENTE del local de cocina."

Conforme lo expuesto al resolver los recursos de los demandados, la impugnación se estima. En efecto, no se justifica en sede del presente juicio posesorio dar un tratamiento distinto a la instalación del contador y acometida en la fachada -elemento común- que el dado a la instalación de chimenea teniendo en cuenta que conforme al criterio expuesto de nuestro alto tribunal, en este procedimiento no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo y basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, que es suficiente para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso.

CUARTO .-Las costas de ambos recursos se imponen a los apelantes en tanto que no se hace imposición de las costas de la impugnación , en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.