Sentencia Civil 457/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 8, Rec. 11784/2022 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.- La impugnación formulada por la demandada BANCO DE SANTANDER S.A. no debió ser admitida y la causa de in admisión torna ahora a fundamento de su des estimación sin necesidad de otra justificación. La impugnación no cabe por ser contraria al artículo 461.2 de la LEC que expresamente señala que los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, ya que la entidad Banco de Santander no se opone al recurso de Cajamar sino que se adhiere, cuando dicho recurso no afecta al pronunciamiento respecto del Banco de Santander y formula una impugnación de la Sentencia que es extemporánea. También el artículo 461.4 LEC señala que de los escritos de impugnación, el Secretario judicial dará traslado al apelante principal, sólo se contempla el traslado al apelante principal, porque la impugnación de la Sentencia es consecuencia de haberse apelado anteriormente en relación a pronunciamientos que perjudiquen al apelado.

En el procedimiento existen dos acciones diferenciadas que no interfieren entre si, las de las dos entidades financieras, el BANCO DE SANTANDER no recurrió la sentencia y no no se opone al recurso de apelación y por tanto no puede impugnar la sentencia.

Efectivamente el Tribunal Supremo en su Sentencia 127/2014 de 6 de Marzo de 2014, sentencia que es citada por la apelada, resolviendo una cuestión con los mismos presupuestos de hecho que la aquí planteada señala que "los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como "adhesión" al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.

Por tanto, como se ha dicho, es procedente desestimar la impugnación a la que nos referimos puesto que la interpretación de las normas reguladoras del acceso a los recursos no tiene por qué ser necesariamente la más favorable al recurrente, puesto que si el derecho al recurso no tiene amparo en un derecho constitucional, sí tiene esa condición el derecho a duración razonable del proceso o sin dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Constitucional 216/1998, 258/2000 y 6/2001 )

SEGUNDO.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por la otra condenada ha de comenzarse señalando que ciertamente la Ley 57/1968 aplicable a los hechos ahora enjuiciados señalaba, articulo primero, que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir, entre otras condiciones, primera, la de "garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", añadiéndose en el artículo segundo, que en esos contratos de cesión de las viviendas deberá hacerse constar expresamente "que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad", y señalando el artículo tercero que cuando hubiere "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

TERCERO.- Sobre esta base se alega en primer término por la entidad financiera recurrente el carácter especulativa o con animo de explotación económica de la compra de la vivienda a la que se refiere la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

La alegación de la condición de inversor del comprador para evitar la aplicación de la Ley 57/1968 por no tener finalidad residencial, señalando que el comprador no adquirió la vivienda para destinarla a su domicilio permanente o temporal, sino como inversión se formula intentado invertir la carga de la prueba alegando que son los compradores los que tienen que probar que no son inversores.

En todos los contratos de compraventa de vivienda sobre plano firmados con posterioridad al 1 de enero de 2016, que no es el supuesto del contrato ahora enjuiciado ya no se le aplica la Ley 57/68 , sino la Ley 20/2015 y esta Ley no diferencia entre la finalidad de residencia o de inversión, pero bajo el anterior régimen la jurisprudencia establece que ha de otorgarse una presunción de residencia cuando el adquirente de la vivienda es una persona física y es la entidad bancaria la que tiene que destruir dicha presunción precisando que incluso el hecho de que un comprador tenga varias viviendas en propiedad no significa en todos los casos que la compra se haya hecho con carácter especulativo.

El Tribunal Supremo determina que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con una finalidad no residencial, sean o no profesionales, y considera indicativos de una finalidad no residencial el silencio inicial de los compradores, las alegaciones posteriores de los demandantes fueran poco concluyentes para excluir la intención inversora opuesta por el banco y la facultad reconocida de vender antes de escriturar, siendo factores a considerar, aunque no sean el únicos, el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector, como por ejemplo en el caso de que el comprador sea un administrador de una sociedad que opera en el sector inmobiliario.

Como no ha resultado acreditado ninguna de estas circunstancias ni que la adquirente sea o hayan sido titular de inmuebles que arriende para obtener algún beneficio, tampoco que la vivienda promovida que quería adquirir lo fuera a modo de inversión, o que participara en actividades que tuvieran como objeto la promoción y/o construcción, o, simplemente, la compraventa de inmuebles para su venta o arriendo posterior como objeto principal, de conformidad con la doctrina enunciada, no cabrá negarles a la demandante la cualidad de consumidor, ni, por ende, la aplicación de la normativa de protección invocada en la demanda.

El primer motivo del recurso es procedente que sea desestimado.

CUARTO.- En segundo lugar se alega por la apelante el error en la valoración de la prueba, por la nula capacidad del apelante para llevar a cabo sus obligaciones de control sobre las cantidades entregadas a cuenta por el demandante ya que, señala que de toda la documental obrante, resultó probado que no financió la promoción, ni prestó aval alguno a la promotora, siendo su relación con la citada promotora la de ser una simple entidad bancaria, depositaria de una cuenta corriente de aquélla, no especial, añadiendo a mayor abundamiento que no se trata de transferencias comunes, sino de letras de cambio, por lo que difícilmente pudo conocer y saber que el importe de los efectos, que no pudo negarse a atender ni a aceptar, era para el fin expuesto por la parte actora (compra de vivienda), pues nada hay en el apunte que así lo indique. El apunte contable no contiene ningún concepto, ni ninguna identificación del origen del dinero a cargo de la compradora, por lo que resulta imposible establecer conexión alguna entre estos pagos y el contrato privado de compraventa, de donde a su vez se deduce que ninguna obligación "in vigilando" puede derivarse para CAJAMAR ni consecuencia de su omisión.

Estando acreditado que las letras de cambio fueron descontadas en la cuenta corriente que la vendedora tenía aperturada en la entidad bancaria recurrente consta suficientemente acreditado que la entidad podía conocer, y de hecho conocía, que las cantidades que ingresaba la vendedora, Amorena Montaño S.L. en la cuenta corriente de que era titular provenían de las cantidades entregadas por los compradores para el pago de las viviendas en construcción, ya que en las operaciones de esa cuenta se hacen costar diversas menciones de, remesas, pagaré promociones etc.... y también se haga constar AV, constando acreditado que dicha entidad había financiado la adquisición del suelo donde se construía a la promoción de viviendas y habiendo el representante legal de la entidad Amorena Montaño S.L. declarado en el juicio como ambas entidades primero Cajamar y luego luego la otra entidad no recurrente eran perfectamente conocedoras de que los ingresos que se hacían en las cuentas por él, tanto en efectivo como mediante remesas de efectos cambiarios para su descuento, provenían de las cantidades entregadas por los compradores para el pago de sus viviendas, insistiendo que en la sucursal de Cajamar tenían perfecto conocimiento de esta circunstancia, además de ser los que habían concedido el préstamo de financiación para adquisición del suelo y eran conocedores de que se estaba efectuando la promoción y construcción.

Pero es que además hay que tener en cuenta que el representante legal de Cajamar ni siquiera comparecido al juicio a someterse a su prueba de interrogatorio por lo cual podría tenerse por admitidos todos los hechos que le son perjudiciales conforme al artículo 304 de la LEC.

También es irrelevante que las cantidades entregadas hayan sido ingresadas en las cuentas corrientes en metálico o mediante efectos cambiarios para su descuento, ya que el Tribunal Supremo sala ha decidido reconsiderar, mediante sendas sentencias de pleno deliberadas, votadas y falladas el 12 de abril de 2024, la línea jurisprudencial establecida en las sentencias 897/2021, de 21 de diciembre, y 472/2022, de 8 de junio, por las razones que a continuación se exponen.

Se señala en las sentencias de este año que en aquellas dos sentencias se desestimó la acción del comprador contra la entidad bancaria que había descontado las letras de cambio en la jurisprudencia establecida en las sentencias 205, 206, 210 y 211/2014, todas ellas de 24 de abril, 467/2014, de 25 de noviembre, y 367/2015, 18 de junio, que declararon que la excepción de incumplimiento del vendedor no es oponible al banco descontante de las letras entregadas para pagar las entregas a cuenta del precio de una compraventa de vivienda, y afirmamos que a la expresada jurisprudencia sobre la no responsabilidad del banco descontante no se opone la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de su sentencia 733/2015, de 21 de diciembre.

Sin embargo, una reconsideración de esta cuestión litigiosa lleva ahora a entender al Tribunal Supremo que constituye una diferencia relevante que en el caso objeto de las citadas sentencias de 2014 y 2015 se resolvía sobre una acción cambiaria ejercitada por el tenedor de las letras frente al aceptante mientras que, en el caso objeto de este recurso, se trata de una acción ejercitada por el comprador con base en el art. 1.2.º de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. No se trata, por tanto, de valorar la posición del banco como tercero tenedor de la letra respecto de la excepción basada en el incumplimiento del promotor, sino de decidir si el comprador que ha pagado las cantidades anticipadas mediante la aceptación y pago de efectos cambiarios puede exigir responsabilidad a la entidad bancaria por no haberse asegurado de que el importe del descuento de las letras se haya ingresado en una cuenta especial abierta por el promotor y debidamente garantizada.

Si la Disposición Adicional Primera de la LOE extendió la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas en caso de incumplimiento del promotor a las cantidades entregadas «mediante cualquier efecto cambiario»; esa obligación y correlativa responsabilidad debe extenderse al banco que descuenta las letras de cambio mediante las que se articula el pago de las cantidades anticipadas, ingresa su importe (ciertamente minorado con los intereses y comisiones que cobra al promotor descontatario) en una cuenta del promotor, y percibe posteriormente esas cantidades anticipadas al cobrar las letras de cambio, todo ello con base en el contrato de descuento que supone una relación de colaboración con el promotor, que obtiene financiación mediante este contrato de descuento.

Debe tomarse en consideración que, al celebrar el contrato de descuento, es práctica de las entidades financieras indagar sobre el origen de los créditos cuyo pago se articula a través de las letras de cambio descontadas, y la actividad a que se dedica el cliente con el que celebra el contrato de descuento, lo que le permite conocer, si emplea la diligencia debida, que las letras descontadas documentan el pago de cantidades anticipadas en la venta de viviendas. En el presente caso, la entidad financiera conocía que las letras descontadas habían sido emitidas por la vendedora de las viviendas para que los compradores pagaran las cantidades anticipadas.

Las entidades financieras, en la medida en que habitualmente incluyen cláusulas en las pólizas de descuento por las que se reservan el derecho de aceptar o rechazar, total o parcialmente, los créditos que el cliente le presente para su descuento, pueden rechazar el descuento de aquellos efectos aceptados por adquirentes para el pago de cantidades anticipadas de la compra de viviendas en construcción si el dinero obtenido por el promotor con el descuento de las letras no se ingresa en la cuenta especial garantizada con aval o seguro.

Y de manera general el Tribunal Supremo señala que " el modelo de conducta al que se debe acomodar el banco no es el del buen padre de familia, sino el más exigente de comerciante experto que ejerce normalmente actividades de financiación y que, en el caso de descuento de efectos cambiarios, puede indagar no solo sobre la solvencia del promotor descontatario sino también sobre la naturaleza de su actividad y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas.

Si hemos declarado que el banco tiene el deber de indagar a qué responden los ingresos de dinero realizados en la cuenta del promotor, para exigir al promotor que las cantidades anticipadas se ingresen en una cuenta especial y que haya contratado las garantías respecto de dicha cuenta, no encontramos una justificación adecuada para eximirle de indagar a qué responden los créditos que dieron lugar a la emisión de remesas de letras de cambio que descuenta al promotor y cuyo importe, menos el descuento, ingresa en una cuenta titularidad del promotor. Tanto más cuando, como se ha dicho, es práctica bancaria que, en la ejecución de los contratos de descuento, el banco descontante indague sobre la naturaleza de la actividad del cliente descontatario y sobre la naturaleza de los créditos a que responde la emisión de las letras descontadas".

La «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968."

Y es por ello que se fija como doctrina jurisprudencial, ratificada en sentencias de 9 y 17 de marzo, 8 de abril y 13 de junio de 2016 la siguiente: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Cajamar incumplió las obligaciones de vigilancia que le imponía la Ley 57/1968, pues no controló que la promotora cumpliera sus obligaciones legales y concertara a su vez las garantías establecidas en la ley, es decir, un seguro o un aval bancario. Ello supone una clara infracción del especial deber de vigilancia que la ley y el Tribunal Supremo impone a las entidades bancarias sobre el promotor al que se concede el préstamo o se le conceden las cuentas donde se ingresan las cantidades anticipadas.

Es por ello, que acreditados suficientemente por la demandante los ingresos efectuados en una cuenta corriente del promotor-vendedor en la entidad bancaria a los efectos prevenidos en esta ley, así como que se ha frustrado la entrega de las viviendas adquiridas por culpa del promotor, procedido en la primera instancia condenar a las entidades bancarias a la devolución de las cantidades que se reclaman y en consecuencia ahora procede desestimar el recurso .

QUINTO.- Por todo lo expuesto, al ser procedente desestimar el recurso, las costas causadas por el mismo han de imponerse, de conformidad con lo prescrito en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que se remite al anterior 394, a las partes recurrentes.

SEXTO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,