Sentencia Civil 291/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1002/2022 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.-ANTECEDENTES:

1.- Por DÑA. Antonela, en su propio nombre y en su condición de "heredera mayoritaria" de DÑA. Giselle se formula demanda en ejercicio de acción de nulidad por usura de los contratos de préstamo hipotecario obtenidos "para la reunificación de deudas y obtención de liquidez" en fechas 18.6.2014 y 20.3.2015, de conformidad con la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, con la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a título de intereses, comisiones y gastos por un importe de 23.422 euros y la reducción de la deuda hipotecaria a la suma de 46.407,63 euros.

Subsidiariamente se ejercita acción de anulabilidad de los mismos por error en el consentimiento de DÑA. Antonela y DÑA. Giselle, así como dolo omisivo del acreedor, fijando como única deuda a cargo de la actora la suma de 46.407,63 euros.

Y, subsidiariamente a las anteriores, nulidad de las cláusulas abusivas contenidas en ambos contratos, estableciendo el 3% como interés remuneratorio de la cantidad prestada.

La demanda se dirige contra:

- UNGARO PROPERTIES S.L., que califica de intermediaria financiera y concedente del primer préstamo;

- DÑA. Angie, quien figura como prestamista en el primer contrato;

- GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. quien figura como prestamista en el segundo contrato;

-RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L., que califica de intermediaria financiera en el segundo contrato;

y -GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., a cuyo favor se cedió el segundo contrato.

Explica que aunque el primer préstamo hipotecario fue cancelado por el segundo, la demanda se dirige a declarar la nulidad de ambos préstamos y de la cesión efectuada, por constituir una unidad desde el punto de vista económico.

En el acto de la Audiencia Previa se aclaró el suplico de la demanda en el sentido de entender que la acción de nulidad se dirige sólo contra DÑA. Angie, GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. y GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., debiendo acordarse de que la demandante tan sólo viene obligada a abonar por capital la suma de 46.407,63 euros; siendo que la reclamación de cantidad dirigida contra UNGARO PROPERTIES S.L., RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. lo es solamente por las cantidades abonadas en concepto de comisiones, esto es, 7.500 euros y 7.248 euros, respectivamente.

2.- Por la representación procesal de DÑA. Angie se formula oposición a la demanda invocando, primeramente, su falta de legitimación pasiva para soportar la acción, toda vez que el contrato de préstamo de fecha 18.6.2014 fue extinguido por pago; además, se habría producido la confirmación del contrato mediante el otorgamiento del segundo préstamo hipotecario (20.3.2015); se invoca la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 4 años; por último, el segundo contrato también fue cedido a un nuevo acreedor, contra el que debería deducirse la pretensión. Y, en cuanto al fondo, argumenta que la Sra. Angie, de 82 años de edad, carece de cualquier conocimiento financiero y que le fue ofrecida la suscripción del contrato por parte de UNGARO como forma de obtener una rentabilidad segura a sus ahorros, desconociendo por completo las cláusulas del contrato, que se otorgó por una apoderada en su nombre, Dña. Yadira. Añade que tampoco recibía directamente el pago de los intereses, efectuándose dicha gestión a través de UNGARO. En marzo de 2015 le comunicaron que el préstamo se iba a cancelar y que le devolverían el capital, recibiendo, efectivamente, un cheque por importe de 77.184,49 euros. Se opone a la aplicación de la Ley de represión de la usura, al no concurrir los requisitos previstos para ello. Tampoco existió vicio del consentimiento. Ni resulta de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

3.- Por la representación procesal de GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L.se formula oposición a la demanda invocando, primeramente, su falta de legitimación pasiva para soportar la acción, toda vez que el contrato fue cedido a GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., colocándose el cesionario en la posición que mantenía INVERPRESTAMO. Invoca, asimismo, la falta de legitimación activa de DÑA Antonela, toda vez que la herencia de DÑA. Giselle no ha sido aceptada y permanece "yacente", sin que se hayan articulado las pretensiones por parte de la Herencia Yacente; si bien la acción de nulidad del contrato por aplicación de la ley de usura podría alcanzar a todos los intervinientes, no así la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Y argumentando, sustancialmente, en cuanto al fondo de la pretensión deducida por la actora, que no se ofrece prueba suficiente de que los intereses remuneratorios aplicados pueden considerarse usurarios, sin que concurran, pues, los presupuestos exigidos en la Ley de Represión de la Usura. Tampoco concurren los presupuestos para entender que existió vicio en la prestación del consentimiento. Por último, no puede entrarse en el examen de la abusividad de las cláusulas del contrato por cuanto las prestatarias no ostentan la condición de consumidoras, tratándose de un préstamo con destino a la actividad profesional.

4.- Por la representación procesal de GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L.se formula oposición a la demanda insistiendo en la falta de legitimación activa de DÑA. Antonela, toda vez que la herencia de DÑA. Giselle no ha sido aceptada y permanece "yacente", actuando, pues, la actora en beneficio de la misma y, siendo que se trataría de un acto de administración, precisa el acuerdo de la mayoría de los partícipes, acuerdo que no existe en el caso que nos ocupa. Explica que GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L. es una empresa familiar cuyo objeto ha sido ir adquiriendo préstamos para obtener una rentabilidad. Y que GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. le ofreció sus servicios de asesoramiento jurídico y financiero, supervisión de la inversión, etc, siendo así que GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L. no participó en la preparación de la escritura de préstamo (que siempre se le ofreció con apariencia de cumplir la legalidad vigente y no adolecer de vicio alguno), ni en las gestiones de cobro de las cuotas, sino que se ha limitado a pagar a GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. por la gestión del negocio (en concreto un 0,5% del montante total del crédito cada año, dividido en 12 pagos). Niega, asimismo, la vinculación entre los dos contratos de préstamo a los que se refiere la demanda, sin que GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., tenga relación alguna con el primer contrato. Y, por último, niega que concurran las causas invocadas para declarar la nulidad del contrato.

5.- Por la representación procesal de UNGARO PROPERTIES S.L.se formula oposición a la demanda invocando su falta de legitimación pasiva para soportar la acción, toda vez que dicha mercantil es un tercero ajeno a los contratos de préstamos cuya nulidad se pretende, actuando como mera intermediaria en la concesión de préstamos y cobrando, por ello, la correspondiente comisión. Y así, afirma que en la primera operación, UNGARO PROPERTIES S.L. estuvo vinculada con la prestamista, DÑA. Angie, por un contrato de comisión mercantil. Y en la segunda operación tuvo la misma vinculación con la prestamista GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L.

6.- Finalmente, por la representación procesal de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L.,se formula oposición a la demanda invocando, primeramente, su falta de legitimación pasiva para soportar la acción, toda vez que dicha mercantil no otorgó ninguno de los préstamos cuya nulidad se pretende, no siendo, por tanto, titular de las relaciones jurídicas a las que se refiere la demanda, siendo su objeto social la intermediación financiara, esto es, la búsqueda de prestamistas privados; además, tampoco tiene vinculación mercantil alguna con las sociedades codemandadas en su condición de prestatarias. Correlativamente, invoca la falta de legitimación activa de la actora para deducir pretensión en su contra, explicando que la Sra. Giselle suscribió en fecha 2.3.2015 una hoja de encargo en cuya virtud contrató los servicios profesionales de intermediación financiera de RAGNAR contra el pago de unos honorarios de 7.248 euros. Prestados dichos servicios, RAGNAR emitió factura a nombre de la Sra. Giselle. Y cuando se formalizó la operación financiera RAGNAR recibió -en el mismo acto- su "comisión por intermediación financiera" mediante cheque nominativo a su favor. Se trata, pues, de un negocio jurídico previo e independiente del préstamo y RAGNAR dio estricto cumplimiento al citado contrato de intermediación financiera, resultando su intervención decisiva para el "buen fin" o éxito de la operación. Añade que, no habiéndose sido aceptada la herencia de la Sra. Giselle, con quien se constituyó la relación jurídica, la actora carece de legitimación activa para formular la demanda.

7-. La sentencia de instancia :

La Sentenciaobjeto de recurso desestima, íntegramente, la demanda interpuesta, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en la misma, sin expresa condena en costas procesales, en base a los siguientes motivos:

a) Con respecto a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento:

1) Falta de legitimación activa de la demandante para actuar en representación de su madre fallecida con respecto al primer préstamo,en el cual únicamente intervino la finada, al no constar aceptada expresamente la herencia, no constar aceptación por parte de sus hermanos, ni acto tácito o comportamiento de la actora del que pudiese inferirse tal implícita adición de la herencia, de manera que debería haber accionado la herencia yacente.

2) Falta de legitimación activa de la demandante por sí sola para solicitar la nulidad del segundo préstamo,dado que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad radical y absoluta, requiere el ejercicio de forma conjunta o mancomunada con la coprestataria, debiendo haber accionado junto con la herencia yacente.

b) Con respecto a la acción de nulidad por usura:

Entiende que la parte demandante tiene legitimación por dicha acción si bien la desestima por inexistencia de usura en el interés pactado en los préstamos cuya nulidad se solicita, dado que no resulta "notablemente superior al normal" de las operaciones de financiación que nos ocupan al tiempo de la contratación, debiendo comparar el interés con los aplicados por las entidades de capital privado, siendo que los intereses y comisiones aplicados se encontraban en la media de las operaciones de financiación mediante capital privado.

c) Con respecto a la nulidad por cláusulas abusivas:

Entiende que la actora tiene legitimación la para solicita dicha nulidad si bien expone la falta de competencia objetiva del Juzgado para conocer de la materia relativa a cláusulas abusivas.

8-. Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación de DÑA. Antonela por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error de hecho y de derecho, y ha valorado erróneamente la prueba practicada. Mediante su recurso, pretende combatir los siguientes puntos:

a) Legitimación de la demandante para el ejercicio de las acciones, en su condición de heredera mayoritaria, por considerar que ha aceptado tácitamente la herencia.

b) Legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad, anulabilidad por error y dolo y, subsidiariamente, para la declaración de cláusulas abusivas, con relación al segundo préstamo en el que intervino como co-prestataria.

c) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de interés usurario.

d) Vicio consentimiento de la demandante y su madre y de dolo por los acreedores hipotecarios.

e) Revisión de oficio de cláusulas abusivas.

f) Con respecto a la entidad UNGARO, con independencia de que se declare o no el préstamo como usurario y no se declare la existencia de vicio en el consentimiento, obligación de devolver las comisiones indebidamente cobradas.

g) Con respecto a RAGNAR, con independencia de que se declare o no el préstamo como usurario y no se declare la existencia de vicio en el consentimiento, obligación de devolver la cantidad cobrada por la intermediación al existir enriquecimiento injusto.

SEGUNDO-. MOTIVOS DEL RECURSO:

Antes de entrar en los motivos del recurso es necesario hacer una serie de precisiones en relación a las acciones ejercitadas con la demanda y lo solicitado por la demandante en el suplico de la misma.

Entiende la Sala, en primer lugar, que los efectos de las acciones que ejercita la demandante no coinciden con lo que solicita en el suplico de la demanda, pues ejercita una acción de nulidad por usura de los contratos de préstamo hipotecario obtenidos "para la reunificación de deudas y obtención de liquidez" en fechas 18.6.2014 y 20.3.2015, de conformidad con la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, y en el suplico de la demanda insta la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a título de intereses, comisiones y gastos por un importe de 23.422 euros y la reducción de la deuda hipotecaria a la suma de 46.407,63 euros.

Lo mismo ocurre, en segundo lugar, al ejercitar la acción de anulabilidad de los mismos contratos por error en el consentimiento de DÑA. Antonela y DÑA. Giselle, así como dolo omisivo del acreedor, dado que en el suplico de la demanda solicita que se fije como única deuda a cargo de la actora la suma de 46.407,63 euros.

Debe tenerse en cuenta que si se estiman las acciones ejercitadas , los contratos son íntegramente nulos desde el inicio, pues la nulidad produce sus efectos "ex tunc", con lo que el contrato no es susceptible de convalidación como pretende la parte al solictar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas a título de intereses, comisiones y gastos por un importe de 23.422 euros y la reducción de la deuda hipotecaria a la suma de 46.407,63 euros, ya que en todo caso estarían afectados por la misma causa de nulidad. El efecto de la nulidad es la procedencia de la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones realizadas durante la vida del contrato, con los intereses legales desde la fecha de los pagos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, a determinar en ejecución de sentencia.

Por otra parte, se constata que en la demanda lo único que se decía de las entidades UNGARO PROPERTIES S.L y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L., es que fueron las intermediarias de los respectivos préstamos y, sin explicación ni fundamento alguno, señalaba que había colaborado en la actuación usuraria. Nada más.

Dichas entidades, en sus respectivas contestaciones a la demanda, dando respuesta a la escueta referencia que se hacía a las mismas en la demanda, manifestaron su falta de legitimación pasiva al no haber sido parte de ninguno de los contratos cuya nulidad se solicitaba, limitándose a ser intermediarias de la operación en virtud de los encargos realizados, existiendo al respecto un claro defecto legal en el modo de proponer la demanda, dado que no se concretaba qué es lo que se reclamaba a dichas entidades y por qué.

En el acto de la Audiencia Previa la demandante aclaró que la acción de nulidad únicamente se dirigía contra Doña Angie, GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. y GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L. Es decir, ninguna acción dirigía contra dichas entidades y a pesar de no dirigir acción alguna contra ellas, señaló la actora que lo que le reclamaba a las mismas era la devolución de la cantidad que se le había abonado en concepto de comisión por intermediación, lo cual, a juicio de la Sala constituye una modificación sustancial de la demanda que no debió ser admitida por el Juzgado.

En cuanto a los motivos del recurso:

a) Legitimación de la demandante para el ejercicio de las acciones, en su condición de heredera mayoritaria, por considerar que ha aceptado tácitamente la herencia. Y b) Legitimación de la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad, anulabilidad por error y dolo y, subsidiariamente, para la declaración de cláusulas abusivas, con relación al segundo préstamo en el que intervino como co-prestataria.

Se alega que en el presente caso se han producido actos más que suficientes para acreditar la aceptación de la herencia de su madre, por parte de su mandante Sra. Antonela, con independencia del pago del impuesto de sucesiones.

Ante ello hay que decir que extinguida la personalidad jurídica de DÑA. Giselle por su fallecimiento, como resultó incontrovertido que aconteció el 11.2.2017, se abre el fenómeno sucesorio en virtud de sus artículos 657 y 661. El conjunto de sus obligaciones no personalísimas se transmutó en un patrimonio sin titular, denominado herencia yacente, en función de lo dispuesto en el artículo 659 del mismo cuerpo legal, admitiéndose, como es bien sabido, la capacidad para ser parte de las herencias yacentes en el artículo 6.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Juez de Instancia expone que no existe aceptación expresa de la herencia por parte de la demandante, DÑA. Antonela, ni mucho menos consta dicha aceptación por parte de sus hermanos, también llamados a la herencia, DÑA. Helena Y D. Mario -este último renunció a tal herencia en fecha 25.6.2020, esto es, tras la interposición de la demanda rectora de este procedimiento-, ni consta acto tácito o comportamiento de la actora del que pudiese inferirse tal implícita adición de la herencia.

Ahora bien, el artículo 999.3º del Código Civil dispone respecto de la herencia: "Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Los actos de mera conservación o administración provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la cualidad de heredero", es decir, que se produce cuando el heredero realiza actos que suponen la voluntad de aceptar o los ejecuta en su cualidad de heredero. Dicho de otro modo, realiza "actos de señor"que demuestran la intención inequívoca de asumir la herencia como propia.

A este respecto, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1992 ( ROJ.: STS 8644/1992), expone: "DOCTRINA: Toda herencia puede ser aceptada de forma tácita, una de cuyas manifestaciones es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptarla ( art. 999 del Código Civil ), es decir, por actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir (aceptar) la herencia, o sea, aquellos actos que, por sí mismos o mero actuar, indiquen la intención de querer ser o manifestarse como herederos; de actos que revelen la idea de hacer propia la herencia o, en otro sentido, que el acto revele sin duda alguna que el agente quería aceptar la herencia ( Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 1982 )."

En el mismo sentido, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. 259/2019, de 10 de mayo (ROJ: 1485/2019).

Igualmente, consta en autos que la actora aportó, en el acto de la Audiencia Previa, la liquidación del impuesto de sucesiones en el año 2020 (esto es, con posterioridad a la interposición de la demanda), y si bien, respecto de la liquidación y pago del impuesto de sucesiones no se considera que tenga la suficiente entidad para aceptar de manera tácita de la herencia, porque se trata de un deber jurídico que impuesto por la normativa fiscal y su realización no puede entenderse como un acto libre, lo cierto es que puede considerarse válido si va acompañada de otros actos decisivos de los denominados anteriormente "actos de señor".

A este respecto sobre los "actos de señor",la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2000 ( ROJ: STS 5269/2000), que proclama en el párrafo 4º del fundamento de derecho segundo: "En el caso no se ha aceptado en forma expresa, ni tampoco de modo tácito. El art. 999, párrafo tercero, del Código Civil dice que la aceptación tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero. Este precepto procede sustancialmente del Derecho Romano (Instituta, libro 2º, tít. XIX, párrafo 7, "de heredum qualitate et differentia", con arreglo al que "obrar como heredero es obrar como dueño, porque los antiguos decían herederos significando dueños"), y de las Partidas (la ley 11, título VI, Partida Sexta, sobre "en que manera deue el heredero tomar la heredad", se refiere a que "se puede fazer por fecho: maguer non lo diga paladinamente", y se hace hincapié en la necesidad de la intención de ser heredero), y ha sido objeto de una profusa jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, 21 abril 1881 , 8 julio 1903 , 17 febrero 1905 , 12 febrero 1916 , 6 julio 1920 , 23 abril 1928 , 13 marzo 1952 , 27 abril y 23 mayo 1955 , 31 diciembre 1956 , 8 mayo 1957 , 31 marzo y 4 julio 1959 , 16 junio 1961 , 21 marzo 1968 , 29 noviembre 1976 , 14 marzo 1978 , 12 mayo 1981 , 20 noviembre 1991 , 24 noviembre 1992 , 12 julio y 19 octubre 1996 , 9 mayo 1997 , y 20 enero 1998 ), y doctrina de la Dirección de los Registros (Resoluciones de 25 mayo 1895 , 21 mayo 1910 , 21 enero 1993 , 10 diciembre 1998 , y 25 febrero 1999 ). La postura mantenida porla doctrina recogida en las Sentencias de esta Sala y Resoluciones citadas es unánime en exigir actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 ."

También, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente Dirección General de Registro y Notariado) de 10 de junio de 2020, se hace hincapié en el hecho que para que se produzca la aceptación tácita es necesario que, además de la voluntad manifiesta por hechos concluyentes de aceptar, sean actos que únicamente pueda ejecutar quien tenga la condición de heredero, lo que ocurre en el presente caso, ya que la actuación de la Sra. Antonela desde el mismo momento de la muerte de su madre, la deudora hipotecaria, ha realizado pagos como dueña de impuestos, de la comunidad de propietarios, del préstamo, de obtención de documentación de bienes de la herencia, disposición de la cuenta corriente bancaria común y el inicio del presente procedimiento judicial.

La presentación de la demanda ha sido valorada como aceptación tácita, entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1997 ( ROJ STS 3278/1997), que establece en el fundamento de derecho 3º, apartado 2º, último incido del párrafo 1º: "(...) la finca forma parte de la herencia ( artículo 659 C.c )cuyo derecho de propiedad se transmite a su muerte a la heredera única (artículo 657) que la adquiere por aceptación, que puede ser tácita consistente en el ejercicio de "actos de señor" como decían las Partidas (sexta,6, 11) o de actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero, como dice el artículo 999, tercer párrafo, del Código civil y la mera presentación dela demanda supone una clara aceptación tácita."

En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1986 (RJ Aranzadi 1986,3422), que expone: "(...) o bien el hecho de interponer demanda relativamente a los bienes relictos, entendiendo que esa última circunstancia y actuación procesal suponía ya la aceptación de la herencia."Y la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1978 (RJ Aranzadi 1978,957) en la que se dice: "(...) pues la simple demanda comporta la asunción de la cualidad de heredero en cuanto que es acto de titularidad o señorío y la consiguiente adquisición de la posesión real a efectos del desahucio- SS. 13 marzo 1952 (RJ Aranzadi 1952,808 ) y 4 julio 1959 (RJ 1959,2956)- «ca por tales señales, o por otras semejantes, se prueba que quiere ser heredero», según ya aleccionaba nuestro derecho histórico (Partida Sexta, Tít. VI Ley 11)."

Por lo expuesto, entendemos que la demandante sí tenía legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad, anulabilidad por error y dolo de los contratos de autos.

El problema está en que la Sala estima que no actuó en el presente procedimiento como heredera en favor de la Comunidad Hereditaria.

Ello se deprende de sus propia alegaciones , tanto con la demanda, como en su recurso donde expresamente aduce que "En el presente caso, se han producido actos más que suficientes para acreditar la aceptación de la herencia de su madre, por parte de mi mandante Sra. Antonela, con independencia de los ya señalados del pago del impuesto de sucesiones por parte de la actora, a diferencia de sus hermanos, cuya falta de colaboración y abandono fue totalmente notoria en los últimos años de la difunta Dª Antonela, que 4 le llevó el 18 de junio de 2014 a cambiar su testamento para mejorar a mi mandante ante la desidia de sus hermanos.

El testamento ha sido aportado como documento núm. 2 de la demanda (pp. 27-29 del Tomo I de los autos), debiendo poner de manifiesto como el hermano Mario ha renunciado a la herencia expresamente de su madre Dª Antonela (pp. 252-260 del Tomo I de los autos), debiendo indicarse que ésta renuncia expresa se ha conocido en el procedimiento iniciado por GESTIÓN DE PRÉSTAMOS SL, que ha ejercitado la acción hipotecaria en un procedimiento declarativo contra mi mandante Sra. Antonela, y contra la herencia yacente de Dª Antonela.

Este procedimiento es el Procedimiento Ordinario 176/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 56. A la vista de esta reclamación dineraria, el hermano Mario de mi mandante, y ha comunicado en 2022 al Juzgado núm. 56 la renuncia que efectuó en 2020 con la finalidad de no abonar el Impuesto de Sucesiones de los bienes inmuebles de la herencia, y que ha ocultado a su hermana Antonela, con total mala fe. Este hecho es muy relevante y fue aportada la documentación en el acto del juicio celebrado el 28 de marzo de 2022 (CD 0043 a 6, 45") , debiendo subrayarse que su hermana Helena ha sido ya emplazada y al parecer ha solicitado el beneficio de la justicia gratuita.

Se acompaña como doc. núm. 1 de este Recurso de Apelación, la Diligencia de Ordenación de 9 de mayo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Madrid, posterior al juicio, que da noticia sobre el otro miembro de la comunidad hereditaria de la difunta Antonela.

Por lo tanto, a diferencia de sus hermanos, mi mandante posee a título de dueña, el bien inmueble hipotecado, junto a su hija Karen, pagando la comunidad de propietarios y demás gastos derivados del uso del inmueble en el que está empadronada esta unidad familiar, en la que mi patrocinada sola y sin recursos asumió ayudar a su madre Dª Antonela como cuidadora sin retribución alguna, pudiéndose calificar como guardadora de hecho.

En suma, sobre la base de esta argumentación jurídica se deben calificar las actuaciones realizadas por mi mandante Sra. Antonela como actos de pleno dominio y de ejercicio de la facultad del señor, que ha impetrado el auxilio judicial al considerar que los préstamos hipotecarios eran usurarios, lo que justifica la aceptación tácita de la herencia, que tiene relevancia a los efectos de las acciones ejercitadas como dueña en el presente litigio".

La actora en este juicio deja claro, con dichos argumentos, que está actuando en interés propio y no de la Comunidad hereditaria, siendo obvio la mala relación con sus hermanos, por lo que no está claro, ni se puede presumir, que intervenga en interés del resto de miembros de la Comunidad Hereditaria.

El Tribunal Supremo ha mantenido reiteradamente (sentencias de 3 de junio de 1981 , 7 de febrero de 1981 y 15 de junio de 1982 ), que cualquiera de los comuneros o coherederos puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad ya para ejercitarlos ya para defenderlos, pero siempre que lo hagan en beneficio de la comunidad. En este sentido, v.gr. la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1985, nº 516/1985 : «... los herederos, o cualquiera de ellos en beneficio de la herencia yacente y comunidad hereditaria pueden ejercitar las acciones en defensa de los derechos de la masa hereditaria ( sentencias de nueve de junio de mil novecientos cincuenta y tres , veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y nueve , veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres , quince de junio de mil novecientos ochenta y dos , etc.), que es como comparecieron y demandaron las actoras, es decir, en beneficio de la herencia, para lo cual, por tanto, tenían la suficiente legitimación...» . Y la STS (Pleno) nº 547/2010 de 16 de septiembre, en síntesis, viene a señalar que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza. Y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria

Ello conlleva excluir su legitimación respecto del primer contrato exclusivamente suscrito por su madre.

Igualmente, la Sra. Antonela carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción de anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento, conforme al artículo 1302 del Código Civil, acción que debe ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente por el contrato.

Y en este sentido, en relación con el segundo de los contratos (préstamo hipotecario de fecha 20.3.2015), del que fueron parte prestataria tanto la finada DÑA. Giselle, como la actora DÑA. Antonela, al respecto ha de recordarse ( STS del 21 de noviembre de 2017 Sentencia: 623/2017 Recurso: 1962/2015 Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER), con cita de las precedentes sentencias de la misma Sala núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, «que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Y continúa explicando el Alto Tribunal que si bien cuando lo que se pretende es la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato, cualquiera de los intervinientes puede, por sí solo, instar la declaración de nulidad -como ha quedado visto supra-, tales consideraciones no son aplicables en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo, como, en nuestro caso, la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento.

De tales consideraciones se deduce que la actora Sra. Antonela carece, por si sola, de legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento (error/dolo), pues dicha acción no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con la coprestataria (en este caso, nuevamente, herencia yacente de la Sra. Giselle), lo que ha de traducirse en una falta de legitimación activa para el ejercicio de dicha acción de anulabilidad.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que esa falta de litisconsorcio activo no existe respecto de la acción de usura, porque, a diferencia del vicio en el consentimiento, la nulidad es radical y absoluta.

c) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la inexistencia de interés usurario.

Se alega que el Juzgador de Instancia entiende que no se está ante un interés usurario, olvidando valorar todo lo satisfecho por las deudoras prestatarias, que no solamente ha sido el interés remuneratorio,sino que se deben tener en cuenta todos los pagos realizados por mi mandante y su madre. Así, como indica el Juzgador, en el primer préstamo se pagó una comisión de apertura de 2.250 euros, y la cantidad de 5.420,37 euros en concepto de provisión de fondos para el pago de los gastos de la formalización de la escritura, registro y gestión, que fueron cobrados por una entidad afín a la demandada UNGARO, denominada FORMALIA GESTIÓN HIPOTECARIA, S.L., con independencia del pago del IBI (412,37 euros) y de la deuda con la Comunidad de propietarios (820 euros), como consta en los anexos de la escritura. Por otro lado, UNGARO cobró una comisión por intermediación de 7.500 euros, lo que significa que la madre de la actora solamente obtuvo directamente la suma de 59.829,63 euros, e indirectamente 1.232,37 euros (contando con el IBI de 412,37 euros y la deuda con la Comunidad de Propietarios de 820 euros señalados en el párrafo anterior). Por tanto, el total percibido es 61.062 euros.La proporción de los gastos respecto a lo percibido es del 18,59%, de conformidad con una simple regla proporcional partiendo de un préstamo de 75.000 euros y de una percepción por la prestataria de 61.062, por lo que los gastos que corresponden a la esfera jurídica de los prestamistas se elevan a 13.938 euros.

Igualmente, alega que si se analiza aisladamente el segundo préstamo, la proporción de los gastos es muy superior, puesto que se concede una cifra adicional 29.300 euros y las deudoras prestatarias solo perciben 10.000 euros, por lo que la proporción de los gastos es superior, concretamente del 34,12%.

Por último, expone que en una visión global, el importe de lo prestado se eleva a 104.300 euros y el de lo percibido por las prestatarias 71.062 euros. Es decir, del importe total del préstamo, las prestatarias solo recibieron el 68,13%, por lo que el coste de la operación de préstamo ascendió al 31,87%, lo que resulta claramente usurario.

Ante ello hay que decir que la apelante plantea el motivo de su recurso como si la primera operación y la segunda fuesen una sola, considerando los gastos y comisiones de ambos prestamos como si lo fueran de uno solo, lo cual no es de recibo en cuanto tal operación supone unos índices de TAE que no puede ser aceptados, a lo que hay que añador lo antes expuesto en cuanto la falta de legitimación de la actora respecto del préstamo suscrito exclusivamente por su madre, el de año 2014.

De esta forma, por ejemplo, aporta un supuesto TAE del 34,12% por ciento, como si en el segundo crédito solamente se hubiera entregado 29.300 euros, obviando que se liquidaron unos 77.000 de euros de una deuda anterior y que dejó la misma de existir.

Al respecto, es obvio que se debe analizar los contratos conforme al interés normal del dinero en operaciones similares al caso de autos, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en cuanto a la falta de legitimación de la demandante respecto al primer crédito que solamente fue suscrito por su madre.

Así, respecto al segundo crédito, único en el que tiene legitimación la demandante al ser coprestataria, hay que valorar el hecho de que DÑA. Giselle y su hija Doña Antonela, decidieron acceder al mercado de capital privado ( más caro y corto en plazo que el bancario) teniendo prevista desde un inicio la devolución del segundo crédito con la venta de la finca hipotecada. Esto es, dicha señora y su hija, no acudieron a una entidad de crédito sometida a su supervisión por el Banco de España, aunque tampoco puede afirmarse que obtuviera financiación de una operadora que actuara fuera de todo control, aplicando, merced a esta falta de supervisión, unos intereses claramente desorbitados. Bien al contrario, acudió a prestamistas de capital privado que actuaban en el mercado contemplado la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

Coincide la Sala con la Juez de Instancia en cuanto, no puede convenirse con la actora en que el interés pactado en dicho contrato deba reputarse como notablemente superior al normal del dinero, realizando la comparación con los tipos de interés establecidos para esta categoría de operaciones y atendiendo a los intereses propios del concreto mercado de financiación al que acudió.

De esta forma, teniendo en cuenta la información recogida en el Registro de la Ley2/2009 relativa a la media anual de los tipos de interés máximos de los préstamos con garantía hipotecaria de las empresas inscritas en dicho Registro para los años 2014 a 2019, se constata que en cuanto a las condiciones del préstamo hipotecario de fecha 20.3.2015 concedido a la hoy demandante, DÑA. Antonela y, nuevamente, a la madre de ésta, DÑA. Giselle - cuya finalidad se afirmó que era la "financiación para la actividad profesional del cliente", si bien del contenido del mismo parece deducirse que se trató de una nueva refinanciación de la deuda anterior- las condiciones fueron:

-Interés fijo del 12,50% nominal anual.

-Comisión de apertura: 3.225 euros

-Plazo de amortización de 5 años (60 cuotas mensuales)

Por lo tanto, utilizando, conforme a lo resuelto en STS núm. 149/2020, de fecha 4 de marzo de 2020, así como la STS de Pleno, 257/23 de fecha 15 de febrero de 2023, esa categoría más específica de los préstamos de capital privado, con la cual presentan más coincidencias las operaciones crediticias cuestionadas (finalidad -refinanciación de deuda-, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE, se considera que la TAE aplicada en razón del contrato suscrito no resultaba "notablemente superior al normal" de las operaciones de financiación que nos ocupan al tiempo de la contratación, siendo que los intereses y comisiones aplicados se encontraban en la media de las operaciones de financiación mediante capital privado.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

d) Vicio consentimiento de la demandante y su madre y de dolo por los acreedores hipotecarios.

El motivo debe ser desestimado por lo expuesto anteriormente. La actora Sra. Antonela carece, por si sola, de legitimación para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento (error/dolo), pues dicha acción no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con la coprestataria (en este caso, nuevamente, herencia yacente de la Sra. Giselle), lo que ha de traducirse en una falta de legitimación activa para el ejercicio de dicha acción de anulabilidad.

e) Revisión de oficio de cláusulas abusivas.

Se alega, con carácter subsidiario, que se tiene derecho a la revisión de las claúsulas abusivas , al infrigir las mismas , respecto a un consumidor, la aplicación de la Directiva 93/13 CEE, sobre claúsulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y los arts. 82ª 89 del RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

La demandante tiene derecho a la revisión de las claúsulas abusivas del segundo contrato, que fue el que firmó junto con su madre ( de la que se constata la condición de empresaria) , si bien su hija ( y ahora apelante) tal condición no se ha acreditado, por lo que debe ser reconocida como consumidora.

A.- Comisión de apertura

Se alega que no tiene ninguna justificación la comisión de apertura del préstamo hipotecario de 20 de marzo de 2015, aportado como documento número 12, debiendo destacarse que ya existen numerosos gastos de intermediación, por lo que la suma de 6.767, 51 € es abusiva.

Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, nº de sentencia 823/2023, en la que lleva a cabo un repaso de los criterios emanados por la jurisprudencia de la Corte Europea sobre la cláusula de apertura -«o conceptos afines denominados de otra forma en otros ordenamientos»- para reconstruir su relato, llegando en esencia a las siguientes conclusiones.

En punto a la transparencia, insiste en que la misma queda garantizada por el cumplimiento de la regla de la unicidad específicamente establecida para la comisión de apertura y que, por consiguiente, no es necesario dar cuenta detallada de los servicios efectivamente prestados en la fase de estudio y concesión del préstamo. Para ello se apoya en la dicción de varias sentencias del TJUE, que adoptan un criterio pre-suntivo de licitud, en especial la de 3 de octubre de 2019 (asuntoC-621/17), según la cual: «el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios real-mente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto»; y la Sentencia de 3 de septiembre de 2020 (tjCe 2020, 183), a cuyo tenor: «el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la 'comisión' o los 'gastos de apertura'».

Además, de dicha jurisprudencia el TS deduce que, para determinar que la cláusula en cuestión no supera el control de contenido, debe atenderse básicamente a la comprobación de dos extremos: «(i) que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».Aplicando dicha doctrina extraída al caso cenjuiciado: Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Igualmente, el importe abonado por el consumidor no es desproporcionado en relación al importe del préstamo. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

B-.La cláusula de comisión por impago

Se alega que también resulta abusiva la cláusula de comisión por impago de 5 céntimos de euro.del préstamo de 2015.

Dicha clàusula también es abusiva, ya que la misma no tiene justificación económica ni jurídica, dado que el prestamista ya cobra los intereses por las cantidades debidas .

C-. Comisión de cancelación total del préstamo de 2015

Se alega que la comisión de cancelación total del préstamo de 2015 del 0,5 % y se incluye un límite temporal de seis meses y cuantitativo de 700 euros (10% del capital prestado) es abusiva, así como la comisión del 5% del capital pendiente por modificación del contrato.

Entendemos que dichas comisiones también son abusivas al no tener justificación económica ni jurídica.

D-. Por último, se alega que también son abusivas las tres comisiones de intermediación de un único préstamo hipotecario las dos de UNGARO por un importe de 10.600 euros y la de RAGNAR de 7.280 euros.

Conforme a lo que se dirá posteriormente, entendemos que no son abusivas dichas comisiones.

E-. Abusividad del interés remuneratorio.

Se alega que la escritura de 2015 establece un interés del 16%, en donde figura un T.A.E de 16,50%, y que es abusivo. Este interés se debe sustituir por el interés legal del 3%, de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo, concretamente con la Sentencia de 30 de abril de 2014 (asunto C 26/2013, Caso Kásler y Káslené Rabai, referido al derecho húngaro).

Al respecto, hay que decir que para valorar si el interés remuneratorio es abusivo, hay que estudiar antes si el mismo es transparente. En relación con los controles de incorporación y transparencia, esta Sección, entre otras, en sentencia 423/2023, de 9 de octubre, dice: "No es controvertido que se trata de un clausulado predispuesto y que el demandante ostenta la condición de consumidor. Ciertamente tratándose de un elemento esencial del contrato, el precio, la nulidad debe ser abordada desde el doble control de transparencia. Así desde la STS de 9 de mayo de 2013, 241/13 de Pleno ha quedado dicho que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sino que tal cláusula se encuentra sujeta a un doble control: un primer control de transparencia documental, que rige para todas las condiciones generales, que superado permite la incorporación de las mismas al contrato. Y un segundo control de transparencia reforzada o específico para los elementos esenciales del contrato, que ha de permitir que el consumidor pueda conocer con claridad y sencillez tanto la "carga económica" del contrato (el "precio" que debe abonar) como la "carga jurídica" del mismo (la distribución de los riesgos que de él derivan).Así se dice: "201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.Y en la contratación con consumidores precisa: "...el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]".

Aplicando estos argumentos al caso, se concluye que al ser el interés remuneratorio de autos un interés fijo supera el control de transparencia y por lo tanto no puede ser considerado abusivo, pues la demandante pudo prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, al ser un interés fijo, las eventuales modificaciones del coste del contrato.

F-. Abusividad del interés de demora

Se alega que el interés del préstamo de 2015 del 16,50% es claramente abusivo.

Consideramos que efectivamente dicho interés es abusivo conforme a lo declarado en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 en el Recurso 2351/2012 del que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena ( CENDOJ: 28079119912015100021), en la que respecto a un crédito personal con un consumidor, como ocurre en el presente caso, se proclama por el Pleno de la Sala, poniendo fin a las discrepancias existentes entre las Sentencias de las diversas Audiencias Provinciales, lo siguiente: "En el caso de los contratos de préstamo sin garantía real celebrados por negociación, las máximas de experiencia nos muestran que el interés de demora se establece porla adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado. Utilizando las enseñanzas que se extraen de los criterios expuestos, en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado (en el caso enjuiciado, era de un 11,8% anual, TAE 14,23%), por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales".

Este razonamiento jurídico es plenamente aplicable al presente caso. La Sala del Tribunal Supremo concluye en el apartado 7 del fundamento jurídico cuarto diciendo: "La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal".

La declaración de la nulidad de dicho interés trae como consecuencia que deberá seguir devengándose el interés ordinario, conforme a la STS de 28/11/2018 recurso num.671/2018 : "La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos 39 precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

G.- Abusividad del vencimiento anticipado

Se alega que la cláusula de vencimiento anticipado, que figura como cláusula séptima del contrato de 2015 es claramente abusiva de conformidad con lo establecido en el art. 82.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Con respecto a la validez o abusividad de este tipo de cláusula, en relación con dicha cuestión el Tribunal Supremo se ha pronunciado en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, siguiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019, y viene a sentar el criterio de reputar abusivas aquellas cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual ( artículo 693.3, párrafo 2 LEC, en la redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).

Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de cualquier cuota de capital o intereses, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

H.- Abusividad de la imputación de todos los gastos.

Se alega que la cláusula quinta y decimotercera del préstamo de 20 de marzo de 2015 imponen todos los gastos derivados del préstamo hipotecario a cargo de la parte prestataria, lo que ha sido declarado nulo por abusivo por la Sentencia 705/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, confirmada por las Sentencias de la misma Sala 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018, por lo que la parte demandada deberá devolver todos los gastos imputados a esta parte prestataria.

Respecto a la Nulidad de la cláusula de gastos, el Tribunal Supremo, en la sentencia 76/2022, de 1 de febrero viene a recoger la doctrina ya sentada en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 , sobrela abusividad de ese tipo de cláusulas y declara lo siguiente:

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

"Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ".

Debe estimarse la nulidad de la cláusula de gastos inserta en el préstamo hipotecario, pues se trata de una estipulación impuesta a la prestataria y claramente abusiva, en tanto le atribuye de forma indiscriminada el pago de todos los gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario, sin que se haya probado por la entidad bancaria que dicha cláusula fue negociada entre las partes, carga de la prueba que incumbe a la entidad bancaria, y así se desprende del art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a cuyo tenor "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".

I.-Abusividad de la ausencia de notificación para la cesión del préstamo hipotecario.

Se alega que la cláusula decimoquinta de la escritura de 20 de marzo de 2015 establecen la posibilidad de cesión del préstamo hipotecario sin notificación al deudor, lo que resulta claramente ilegal.

Consideramos que dicha cláusula no es abusiva. Resulta posible ceder el crédito sin necesidad de notificación y consentimiento de la cesión, lo que resulta nulo en todo caso, sería la cesión del contrato.

f) Con respecto a la entidad UNGARO, con independencia de que se declare o no el préstamo como usurario y no se declare la existencia de vicio en el consentimiento, obligación de devolver las comisiones indebidamente cobradas.

Se alega que UNGARO debe devolver la suma de 10.600 euros al ser su actuación completamente nula al no tener el consentimiento expreso de su mandante ni de su madre para incidir en la autocontratación con la prestamista Dña. Yazmin y con el GRUPO INVERPRESTAMO.

Ya dijimos al comienzo de este fundamento, que si bien en el acto de la Audiencia Previa la demandante aclaró que la acción de nulidad únicamente se dirigía contra Doña Angie, GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. y GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L. Es decir, ninguna acción dirigía contra UNGARO y RAGNAR, y a pesar de no dirigir acción alguna contra ellas, señaló la actora que lo que le reclamaba a las mismas era la devolución de la cantidad que se le había abonado en concepto de comisión por intermediación, entendemos que tal aclaración constituye una modificación sustancial de la demanda que no debió ser admitida por el Juzgado.

Pero es más, conforme a la prueba practicada en autos, las relaciones contractuales que vinculan a la parte actora con los demandados son distintas:

a) Así en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 18 de junio de 2014, son partes DOÑA Giselle, como prestataria hipotecante y DOÑA Angie como prestamista. Actuando Ungaro Properties como intermediario financiero y apoderado de la prestamista, recibiendo una comisión por parte de Dª Yazmin.

b) En el contrato de préstamo de 20 de marzo de 2015 son partes DOÑA Giselle y Dña. Antonela, como prestataria hipotecante la primera y como prestaría la segunda, y GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L., como prestamista. Actuando Ungaro Properties como un intermediario financiero y recibiendo una comisión de Grupo Inverpréstamo por ello.

Por lo tanto, la acción de nulidad del préstamo hipotecario y de sus cláusulas solo puede ser dirigida contra Doña Angie y contra Grupo Inverpréstamo S.L., al ser Ungaro Properties S.L un tercero ajeno al mismo.

De ello se deriva que los derechos y obligaciones exigibles a Ungaro queden circunscritos a la recepción y transmisión de las órdenes de sus clientes, siendo, en su caso, responsable frente a los prestamistas de los daños y perjuicios ocasionados en el desempeño del contrato de intermediación.

Esta falta de vinculación al contrato de préstamo y a la condición de prestamista da lugar a la falta de legitimación ad causam o de la condición de parte procesal legítima, por inexistencia de acción contractual contra ella, que implica la desestimación del motivo.

g) Con respecto a RAGNAR, con independencia de que se declare o no el préstamo como usurario y no se declare la existencia de vicio en el consentimiento, obligación de devolver la cantidad cobrada por la intermediación al existir enriquecimiento injusto.

Se alega que RAGNAR debe devolver la suma de 7.248 euros al no haber realizado ninguna actuación, puesto que la búsqueda de la nueva entidad financiera fue realizada por UNGARO y es el motivo por el que se le reconoce el cobro de una nueva comisión de 3.100 euros (que también es nula por conflicto de intereses como se ha indicado en el motivo anterior), lo que ha determinado que RAGNAR se haya enriquecido injustamente con el cobro de una comisión sin haber realizado actividad alguna, por lo que debe devuelta con los intereses legales.

Valga lo expuesto anteriormente, para desestimar el presente motivo de recurso. En todo caso, debe tenerse en cuenta que conforme a la prueba que obra en autos RAGNAR no comparece ni interviene en ninguna de las dos operaciones como entidad prestamista, limitándose su actuación a la mera intermediación en la concesión del segundo préstamo que suscribieron Dª Giselle y su hija.

Como se expone en la Sentencia de Instancia , el 2.3.2015, esto es, 18 días antes de la suscripción del préstamo ante Notario, Dª Giselle -que no su hija- suscribió con RAGNAR una hoja de encargo para "tramitación de financiación" (doc. 3 de nuestra contestación), pactando, como contraprestación a los servicios de intermediación, consistentes en la "búsqueda y obtención de préstamo hipotecario y estudio de viabilidad", unos honorarios de 7.248 euros. En dicho documento contractual la madre de la demandante muestra su conformidad en que la cantidad indicada por honorarios profesionales se incluya en el capital del préstamo solicitado. Y con fecha 24.3.2015 RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. emitió la factura NUM000 por "intermediación financiera", por importe de 7.280 euros (doc. 4 de la contestación de RAGNAR).

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO-.COSTAS DEL PROCEDIMIENTO:

Dada la estimación parcial del recurso presentado , no se hace expresa condena en las costas de esta instancia, conforme a lo preceptuado en el art.398 de la LEC.

La estimación parcial de la demanda conlleva la no expresa imposición de las costas de la primera instancia conforme a lo precpetuado en el art.394 de la LEC

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.