Sentencia Civil 572/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 80/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.-Formula D. Faustino demanda frente a BMW Iberica S.A.U., ejercitando una acción de reclamación de cantidad por los daños y perjuicios derivados de práctica restrictiva de la competencia al considerar que se ha producido un sobreprecio en la compra hecha el día de 19 de noviembre de 2009, un vehículo marca BMW, modelo VP31-X1 xDrive20d.

La acción deducida es consecutiva a la Resolución de 23 de julio de 2015, dictada en el expediente NUM000 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), que quedó confirmada, primero, por la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de diciembre de 2019 y, después, por la STS (3ª), núm. 759/21, de 31 de mayo.

En concreto, la indemnización que solicita por daños y perjuicios el demandante es de 4.202,39 €, cantidad correspondiente a un sobrecoste en la adquisición de su vehículo de un 12,47 %, importe que ha sido calculado por D. Celso, Perito Judicial y miembro de Perito Judicial Group, a través del Informe Pericial emitido en fecha 16 de junio de 2022, más intereses legales.

La Sentencia de instancia, después de rechazar la excepción de prescripción, ha estimado parcialmente la demanda, y condena a la demandada a pagar el 5% del sobreprecio estimado, que supone la cantidad de 1.685.- €, más el interés legal del dinero desde la fecha de pago del vehículo, incrementado en dos puntos a partir de la Sentencia, sin las costas procesales.

Frente a la misma se alza la demandada que expone, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º) error en la valoración del Informe Pericial aportado por el Demandante en este procedimiento que dice el recurrente, adolece de manifiestos errores y falta de rigor, habiendo suplido indebidamente el Juzgador la absoluta falta de prueba del daño por parte del Demandante recurriendo a una estimación judicial del daño que -ateniendo a las circunstancias del concrete caso enjuiciado- no debió aplicar; 2º) error en la valoración del contenido de Resolución CNMC 2015 o de las máximas de la experiencia, que la parte actora haya sufrido ningun daño en forma de sobreprecio con ocasión de la compra del concrete vehículo BMW objeto de su demanda; 3º) error en la valoración del informe pericial Compass Lexecon, que acredita que no hay evidencia impírica de que haya sobreprecio; 4º) de manera subsidiaria plantea en cuarto lugar que no procedería en todo caso aplicar el porcentaje de sobreprecio supuestamente soportado en un 5% porque en este caso caso y, sobre todo, a la prueba practicada en el presente litigio, resulta arbitrario e irrazonable; 5º) y en último lugar, plantea la cuestión relativa al dies a quo en relación a la prescripcion de la acción ejercitada por el demandante que, conforme a la doctrina del TJUE (en la reciente Sentencia de 22 de junio de 2022 dictada en el seno de la litigacón derivada del Cartel de Camiones) y de nuestro Tribunal Supremo, es el momento en el que el Demandante se encontraba en disposición plena para litigar fue el momento en el que se publicó la Resolución de la CNMC 2015 estando por ello prescrita la acción.

Pues bien, como venimos haciendo en este Tribunal, examinaremos con carácter prioritario el planteamiento relativo a la excepción de prescripción en tanto que su estimación haría inútil cualquier otro razonamiento sobre los restantes motivos.

SEGUNDO.-La Sentencia de instancia desestima la excepción de prescripción al considerar que el dies a quose encuentra en la firmeza de la Resolución de la CNMC, más allá de la vía administrativa, mediante la STS de fecha 20 de abril de 2021 en tanto sería entonces cuando la parte actora ya pudo tener conocimiento cabal y razonable de la conducta anticompetitiva de la demandada, concesionaria de la marca, y sus consecuencias.

Con invocación de la STJUE de 22 de junio de 2022 afirma que la acción entablada estaría comprendida en el ámbito temporal del artículo 10 de la Directiva, ya que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior (un año ex artículo 1968 CC) no se habría agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva. Por tanto, siendo de aplicación el plazo de cinco años previsto en el artículo 10 de la Directiva, concluye que no existe prescripción porque como fecha de inicio del cómputo es la firmeza de la Resolución de la Comisión, el día 20 de abril de 2021, y debe de aplicarse el plazo de 5 años al iniciarse su cómputo después de la transposición de la Directiva es por lo que considera que habiéndose presentado la demanda en mayo de 2022, debe desestimarse la prescripción alegada

Frente a estos argumentos el recurrente considera que el dies a quoestá en la publicación de la Resolución de la CNMC en septiembre de 2015, con apoyo en la jurisprudencia, en particular, tras la STJUE de 22 de junio de 2022, que desglosa, ya que esa publicación, que fue difundida oportunamente, proporcionaba todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, como la demandante formula demanda el 2 de agosto de 2022 --constando la primera reclamación extrajudicial remitida por el Demandante el 20 de abril de 2022--, momento en el que ya había transcurrido ampliamente el plazo de cinco años a contar desde la fecha de publicación de la Resolución, entiende que debe concluirse que la acción ejercitada se encuentra prescrita.

Posición del Tribunal.

La resolución de la excepción impone fijar el régimen legal aplicable, ya que mientras el art 10 de la Directiva de daños y el art 74 LDC que la traspone fija un periodo quinquenal, acogido en la Sentencia, el art 1968CC establece un lapso temporal anual, que es el mantenido en el recurso.

Para ello resulta relevante precisar el dies a quodel plazo de la prescripción y, todo a partir de los siguientes datos relevantes, que no son controvertidos:

i) la conducta cartelizada infractora concluyó en 2013

ii) la Resolución de 23 de julio de 2015 (Expediente nº NUM000) de la CNMC fue publicada de forma íntegra en su web día 15 de septiembre de 2015 (anunciado en la cuenta de la CNMC en una conocida red social ese día), con un previo resumen el día 28 de julio de 2015.

De esta divulgación del resumen y de la publicación de la Resolución se hicieron eco de forma inmediata y en meses subsiguientes los medios de comunicación social generalistas y organizaciones de consumidores.

En esta Resolución se concreta la infracción en tres tipos de conductas:

1." Intercambios de información comercialmente sensible sobre la estrategia de distribución comercial, los resultados de las marcas, la remuneración y márgenes comerciales a sus redes de concesionarios, con efecto en la fijación de los precios de venta de los automóviles, así como la homogenización de las condiciones y planes comerciales futuros de venta y posventa de los automóviles en España desde, al menos, 2004, hasta julio de 2013" (pág. 25).

2. "Intercambios de información comercialmente sensible sobre sus servicios y actividades de posventa, así como respecto a sus actividades de marketing en España desde marzo de 2010 hasta, al menos, agosto de 2013 " (pág. 25).

3. "Intercambios de información comercialmente sensible relativa a las condiciones de las políticas y estrategias comerciales actuales y futuras con respecto al marketing de postventa, campañas de marketing al cliente final, programas de fidelización de clientes, las políticas adoptadas en relación con el canal de Venta Externa y las Mejores Prácticas a adoptar por cada una de las citadas marcas, con ocasión de las denominadas Jornadas de Constructores" (págs. 25 y 26).

Desglosa esa información compartida y los participantes en esa actuación (pág. 26)

"Todo ello forma parte de un acuerdo complejo, en el que se subsumen múltiples acuerdos de intercambio de información comercialmente sensible, participando 14 del total de las marcas incoadas, en concreto, AUDI, BMW, CITROEN, FIAT, FORD, HYUNDAI, MAZDA, NISSAN, OPEL, PEUGEOT, SEAT, SKODA, TOYOTA y VW en los tres foros de intercambio; CHEVROLET, HONDA, KIA, LEXUS, RENAULT, SAAB y VOLVO en dos de ellos y MITSUBISHI, MERCEDES, CHRYSLER y PORSCHE, en uno de ellos"

Describe una serie de hechos comunes a los tres foros de intercambio de información (págs. 26 y ss.) y después se desglosan los específicos en relación con cada foro (en el llamado Club de Marcas, págs. 28 y ss, origen del intercambio de información, en el foro posventa, págs. 32 y ss. y en el foro de marketing de Posventa, en las denominadas "Jornadas de Constructores", pág. 37).

iii) el plazo de transposición de la Directiva de Daños expiraba el día 27 de diciembre de 2016.

iv) la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017 adoptado para transponer la Directiva de daños fue el día 27 de mayo de 2017.

v) la resolución de la CNMC fue recurrida por la demandada ante la Audiencia Nacional, cuya Sala de lo contencioso, Sección 6ª, dictó Sentencia el día 19 de diciembre de 2019 en la que confirmó la sanción.

vi)Recurrida en casación, se confirma por la STS, Sala 3ª, núm. 759/2021, de 31 de mayo que identifica la controversia suscitada señalando que "la controversia suscitada en el presente recurso de casación se centra en la interpretación del artículo 1 y Disposición Adicional Cuarta de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , a fin de aclarar en qué circunstancias puede considerarse que determinados intercambios de información entre competidores pueden ser calificados como cártel.".

En la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20, Volvo y DAF Trucks) en un litigio en el que se ejercitaba una acción consecutiva en el llamado "cártel de los camiones" sancionado por la Comisión Europea en una decisión firme declara, en primer lugar, respecto del dies a quodel plazo de prescripción aplicable a estas acciones que

«no pueden empezar a correr antes de que haya finalizado la infracción y de que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta.»

Y sin descartar que ese conocimiento de la información indispensable pudiera tenerse antes de la publicación en el DOUE del resumen de una decisión de la Comisión, o incluso antes de la publicación del comunicado de prensa relativo a dicha decisión (apartado 64 , después reiterado en Auto de 6 de marzo de 2023, Deutsche Bank [cártel - Derivados sobre tipos de interés en euros, C-198/22 y C-199/22, apartado 44 ] y STJUE 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, Heureka Group) en la que se dice que en ese caso corresponde al demandado demostrarlo, apartado 71), se decanta por la fecha de publicación del resumen de la Decisión:

"71 En estas circunstancias, no puede considerarse razonablemente que, en el caso de autos, en la fecha de publicación del comunicado de prensa relativo a la Decisión C(2016) 4673 final, a saber, el 19 de julio de 2016, RM tuviera conocimiento de la información indispensable que le habría permitido ejercitar su acción por daños. En cambio, sí puede considerarse razonablemente que RM tuvo tal conocimiento en la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C (2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea, a saber, el 6 de abril de 2017.

72 En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación".

Por tanto, si se puede iniciar incluso antes de la publicación de la Decisión, habrá que colegir que la firmeza de esta no es dato esencial a tal efecto.

En esta misma Sentencia, afirmada la naturaleza sustantiva del artículo 10.3 de la Directiva 2014/104 a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva (apartado 47), considera que su aplicabilidad temporal está en función de que la situación de que se trate en el litigio principal esté ya consolidada antes de que expire el plazo de transposición de la Directiva (26 de diciembre de 2016) o si continúa surtiendo sus efectos tras la expiración de ese plazo (apartado 48)

En ese asunto considera aplicable ratione temporisel plazo de 5 años de la Directiva (apartados 75 y 79) al declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse

«en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva».

La reciente STJUE de 18 de abril de 2024 (asunto C-605/21, Heureka Group), además de reiterar lo anterior, la viene a completar, pues se pronuncia con motivo de un litigio por reparación del perjuicio reclamado como consecuencia de una infracción del artículo 102 TFUE constatada por la Comisión Europea en una decisión que aún no ha adquirido firmeza, y de la que se deduce que no es preciso esperar a su firmeza para fijar el dies a quo.Además de reiterar ideas ya anticipadas, en sus apartados 78 y 80 se dice que (remarcado añadido)

"78.Asi, con independencia del hecho de que la decisión de la Comisión en cuestión haya adquirido o no firmeza,a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de un resumen de la misma y siempre que la infracción de que se trate haya concluido, puede considerarse razonablemente, en principio, que el perjudicado dispone de toda la información necesaria para ejercitar su acción por daños en un plazo razonable, incluida la necesaria para determinar el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción de que se trate. En efecto, dicha publicación permite en general constatar la existencia de una infracción. Además, el alcance del eventual perjuicio sufrido como consecuencia de esa infracción puede determinarse por el perjudicado sobre la base de tal constatación y de los datos de que disponga»

[...]

80.En cambio, dado que, como se desprende del apartado 77 de la presente sentencia, una persona perjudicada puede basarse en las constataciones que figuran en una decisión de la Comisión que no ha adquirido firmeza para fundamentar su acción por daños,cabe considerar que el artículo 102 TFUE y el principio de efectividad no exigen que el plazo de prescripción siga suspendido hasta el momento en que la decisión de la Comisión devenga firme. Además, como señaló la Abogada General, en esencia, en el punto 70 de sus conclusiones, si bien el juez nacional tiene la facultad de suspender el procedimiento que pende ante él hasta que la decisión de la Comisión adquiera firmeza, si lo considera oportuno atendiendo a las circunstancias del caso concreto, no está en modo alguno obligado a hacerlo cuando no se aparte de dicha Decisión."

Por ello concluye que en ese asunto, en el que el resumen de la Decisión se publicó en el DOUE el 12 de enero de 2018, podría considerarse razonablemente que fue en esa fecha cuando el actor tuvo conocimiento de toda la información necesaria a fin de ejercitar una acción por daños.

Si aquí la conducta ilícita terminó en 2013 y la Resolución de la CNMC se publicó en su web día 15 de septiembre de 2015, computado desde entonces el plazo anual de prescripción del artículo 1968 CC, la conclusión que alcanzamos es que la situación estaba ya consolidada a mediados de septiembre de 2016, esto es, antes de la expiración del plazo de transposición de la Directiva (27 de diciembre de 2016). En consecuencia, no resulta posible, según la doctrina expuesta, la aplicación temporal del plazo quinquenal de la Directiva, que solo cabe si la situación continuara surtiendo sus efectos tras la expiración del plazo de transposición. Por tanto, la respuesta ha de ser que el plazo aplicable es el previo a la Directiva y, consiguientemente, la acción ha prescrito toda vez que la reclamación extrajudicial previa a la demanda tuvo lugar en el mes de junio de 2022.

El que la publicación de la resolución de la CNMC se efectúe en su web y no en un boletín (como el DOUE en el caso de la Decisión de la Comisión) no resulta decisivo. En desarrollo del artículo 69 de la Ley de Defensa de la Competencia ,el artículo 24 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia, prevé que los acuerdos, resoluciones e informes de la Comisión Nacional de la Competencia que se dicten en aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia, serán publicados en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es), una vez notificados a los interesados.

Lo importante es que estamos ante una publicación íntegra, en un canal de información oficial y accesible, máxime cuando se anuncia en la cuenta oficial de la CNMC en una conocida red social.

Corrobora esa accesibilidad el dato no contradicho de que esa resolución tuvo una amplia y detallada difusión en los medios de comunicación o en la web de una conocida organización de consumidores. No parece creíble sostener que los perjudicados vieran mermada su capacidad de tener conocimiento de la información precisa por el dato de que no apareciera la Resolución en el BOE

Es cierto que la STJUE de 18 de abril de 2024 contempla un caso en el que la conducta infractora había sido declarada por Decisión de la Comisión Europea y no una Resolución de una autoridad nacional de la competencia (como es el caso que nos ocupa). Y también lo es que la citada STJUE recuerda en particular que el artículo 16. 1 del Reglamento n.º 1/2003 no exige que la Decisión de la Comisión haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella, y que este precepto 16 difiere del artículo 9.1 de la Directiva 2014/104, que solo atribuye valor vinculante (irrefutable) a las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia cuando son firmes. Diferencia que considera justificada precisamente por el carácter vinculante de las decisiones de las instituciones de la Unión (apartado 74).

Ahora bien, ello no impide la conclusión antes alcanzada. No hay que confundir los planos: uno se refiere al dies a quodel plazo de prescripción, y el otro a la fuerza vinculante de la Decisión o Resolución de la autoridad de la competencia

El primero - que es el que interesa - se liga al conocimiento necesario para el ejercicio de la acción, y para ello no es preciso la firmeza del acto de la autoridad de competencia: basta su publicación de forma lo suficientemente completa para que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento tanto del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de dicha infracción como de la identidad del autor de esta

Es en el segundo en el que sí cobra sentido la firmeza. Mientras que el caso de la decisión de la Comisión, el TJUE nos indica que no se exige que haya adquirido firmeza para que el juez nacional esté obligado a atenerse a ella (apartado 74), si la resolución emana de una autoridad nacional de la competencia la Directiva precisa la firmeza para que sea vinculante o "irrefutable" (artículo 9.1 de la Directiva y 75.1 LDC ) o al menos como medio de prueba si procede de una autoridad nacional de la competencia de otro Estado miembro (artículo 9.2 de la Directiva), que en el caso de nuestra legislación se eleva a la categoría de presunción iuris tantumde la existencia del infracción del Derecho de la competencia ( artículo 75.2LDC).

Añadir a lo anterior que si acudimos a la firmeza de la Resolución, en caso como el presente en que algunos condenados no han recurrido y otros sí, con fechas de Sentencias diversas, la inseguridad jurídica que se provoca es evidente, al contar con una pluralidad de fechas de firmeza para una misma conducta infractora

En esta problemática resulta conveniente aclarar que el que la modalidad de la acción de daños aquí ejercitada sea consecutiva o follow onno altera la conclusión alcanzada sobre la prescripción, atendido el marco normativo de aplicación.

Esta acción de daños se viene conceptuando como un supuesto de la tradicionalmente llamada responsabilidad extracontractual, ya que lo que ocasiona el daño no es el vínculo contractual entre infractor y perjudicado, sino el comportamiento contrario a la competencia. Se trata de reparar el quebranto patrimonial producido por una conducta anticompetitiva, dado que del art 101 TFUE se infiere que cualquier persona tiene derecho a su reclamación por violentar su interés en adquirir un producto por un precio que no sea resultado de prácticas colusorias.

La normativa no impone como requisito de procedibilidad su previa declaración por una Decisión o Resolución por la Comisión Europea o por una autoridad nacional de la competencia (como sí lo hacía el artículo 13 de la ya derogada Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia), de modo que no resulta convincente trasladar aquí, como hacen algunos tribunales, la respuesta judicial dada en otros ámbitos con diverso régimen jurídico ( artículo 114 LECrim) .

Pero si existe tal Decisión o Resolución y resulta vinculante (en el caso de la Comisión Europea ex artículo 16 Reglamento 1/2003 y ahora también en el caso de la autoridad nacional española si es firme, artículo 75.1 LDC tras la reforma de 2017) en esa modalidad consecutiva o follow-onno es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dado por la Decisión o Resolución.

Se ve, pues, aligerado el esfuerzo alegatorio y probatorio del actor, que se reduce a la acreditación (a) de la generación de un daño, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor (por todas STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto Otis C-199/11) frente a la modalidad autónoma o stand-aloneen la que sí es preciso alegar y probar la existencia de ese comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado

Siendo esa la diferencia entre ambas modalidades, y no de naturaleza, resulta lógico colegir que no puede haber dos dies a quodel plazo de prescripción. El dies a quoes único y se computa desde que la persona perjudicada tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento del hecho de que ha sufrido un perjuicio por razón de la infracción como de la identidad del autor de esta, que de ordinario se tiene con la publicación de la decisión o resolución de la autoridad de competencia que la aprecia (jurisprudencia de TJUE antes transcrita y ahora positivizada en el artículo 10.2 de la Directiva y artículo 74.2 LDC).

Otra cosa es que el perjudicado, tras la reforma de 2017, si quiere aprovechase de la fuerza vinculante de la resolución nacional (pues le aligera sensiblemente el esfuerzo probatorio), se espere a su firmeza, y que ello se facilite al preverse una interrupción legal del plazo (revelador de que ya se ha iniciado) hasta un año después de la firmeza de la resolución administrativa ( artículo 74.3 LDC, que traspone el artículo 10.4 de la Directiva).

Pero en el Derecho previo a la Directiva, aplicable al presente litigio, la resolución de la CNMC, ante la ausencia de previsión legal, no vinculaba a los jueces mercantiles en los litigios de acción de daños, al margen de que ese acto administrativo fuera un importante elemento de convicción a ponderar. Solo si había sido impugnado en vía contenciosa, la resolución firme dictada por los tribunales contenciosos sí desplegaba efectos vinculantes al juez mercantil en este tipo de litigios ( SSTS 651/2013, de 7 de noviembre y 643/2014, de 9 de enero).

En consecuencia, ante la falta de una previsión legal equivalente al actual artículo 74.3 LDC, no es posible predicar una interrupción legal del plazo hasta la firmeza de la resolución administrativo de sanción de la conducta infractora del Derecho de la competencia.

Esa decisión estratégica del perjudicado de esperar a la firmeza de esa resolución le impone la carga de realizar los correspondientes actos conservativos de su derecho. Esto es, si quiere mantener viva su acción - que ya puede ejercitar desde la publicación de la resolución de la CNMC en 2015, al ser divulgada y accesible - debe interrumpir la prescripción o instar la suspensión del procedimiento. Y aquí no se invoca acto de interrupción alguno relevante.

En cuanto a si la norma contenida en el Código Civil aplicable (al estar consolidada la situación antes de la fecha de expiración del plazo de transposición de la Directiva 2014/104) resulta respetuosa con el principio de equivalencia y sobre todo con el de efectividad, principio este último que exige que las normas aplicables a las acciones destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el art 101 TFUE confiere a los justiciables no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil su ejercicio ( SSTJUE de 28 de marzo de 2019, Cogeco, C-637/17 y de 22 de junio de 2022, Volvo y DAF Trucks, C-267/20) hemos de señalar lo siguiente.

En estos casos, el análisis debe referirse a la duración del plazo y a sus condiciones de aplicación, incluido el acontecimiento señalado como determinante del inicio de ese plazo ( STJUE de 10 de junio de 2021, C-776/19, entre otras) y, la respuesta, se anticipa, ha de ser afirmativa

El plazo se computa después de que haya cesado la infracción y desde la publicación de la resolución de la CNMC, que es el momento en que la persona perjudicada tiene conocimiento o ha podido razonablemente tener conocimiento de la información indispensable para ejercitar su acción por daños

Resolución objeto de publicación íntegra, en un canal de información oficial y accesible, además de divulgada y difundida por los medios de comunicación general, según antes se ha expuesto

Cierto es que el plazo de un año desde entonces es un lapso temporal breve si se compara con el de cinco armonizado, pero ello no es bastante para predicar la vulneración del principio de efectividad

Deben ponderarse las circunstancias de su aplicación (como recuerda la STJUE en el caso Cogeco citada) y al respecto no podemos perder de vista la facilidad con la que se regula en nuestro ordenamiento la interrupción de la prescripción en el art 1973CC. Recordar que basta para ello una reclamación extrajudicial o intento de conciliación dirigida al responsable identificado por la resolución administrativa, sin formalidad y sin coste (por ejemplo, un correo electrónico) o de cuantía ínfima ( burofax).

Pero es que, además, no se puede olvidar que otra alternativa es el ejercicio de la acción y solicitar la suspensión del procedimiento no solo al amparo de la previsión general del art 42.3 LEC a la espera de lo que resuelva la autoridad de competencia, o de las especificas contempladas en los artículos 434.3 y 465.6 LEC

En esas circunstancias, si el perjudicado no mantiene vivo su derecho no es porque no disponga de instrumentos para ello, de modo que deberá asumir las consecuencias de su inicial dejación.

En definitiva, no estamos en la tesitura enjuiciada en el asunto Cogeco, sino que, al contrario, el plazo de prescripción de las acciones por daños solo empieza a correr a partir de la fecha en la que la persona perjudicada tuvo conocimiento de los hechos que dan lugar a la infracción y el responsable de la misma, según resolución de la autoridad nacional de la competencia, con gran facilidad para la interrupción de ese plazo hasta que el procedimiento seguido ante la dicha autoridad nacional resultara firme.

Cesada la actuación infractora en 2013 y agotados sus efectos a mediados de septiembre de 2016 antes de la expiración de los plazos de transposición de la Directiva 2014/104, la respuesta no puede ser otra que el plazo quinquenal no es de aplicación y que la acción, con arreglo al artículo 1968 CC, está prescrita al tiempo de la presentación, en agosto de 2022, de la demanda.

El recurso queda, en consecuencia, estimado.

TERCERO.-La estimación de la excepción de prescripción y consecuente desestimación de la demanda, debería entenderse como suficiente para aplicar el principio de vencimiento objetivo en materia de costas - art 394.1 LEC- y hacer expresa imposición de las mismas a la parte demandante.

No obstante, entendemos que es de justicia aplicar el criterio corrector del objetivo en la imposición de costas procesales, derivado de la existencia de serias dudas de derecho, contemplado en el art. 394-1 LEC.

Nos referimos en particular a dos cuestiones que resultan polémicas, el dies a quodel plazo para el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños por las prácticas anticompetitivas derivadas de la sanción de la CNMC de 23 de julio de 2015, aspecto sobre el que no hay jurisprudencia propiamente dicha, lo que redunda en criterios dispares en torno a esta cuestión jurídica y, en segundo lugar, sobre el hecho de que la marca demandada no recurrió la resolución inicial de la CNMC, no existiendo sentencias sobre este punto ni tampoco un criterio unánime siquiera entre las diferentes Audiencias Provinciales

Pues bien, no cabe duda que la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre la prescripción en el ejercicio de acciones follow on derivadas del cartel de coches es dispar. Y aunque considera el juzgador que lo fundamentado rebate jurídicamente las alegaciones del recurrente, es cierto que haber otras posturas las hay y que, por ello cabe considerar que la cuestión no es pacífica en elementos tan esenciales como los referidos por el apelante.

Por ello, y habiendo aportado a los autos resoluciones judiciales dispares es por lo que procede, de conformidad con el art 394.1 LEC, considerar que en el caso hay dudas serias de derecho que deben aquilatar el pronunciamiento sobres las costas en el sentido de no hacer expresa imposición de ellas a la parte demandante.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a la entidad apelante - art 398 LEC-.

QUINTO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose estimado el recurso de apelación procede acordar su devolución para el apelante - DA 15ª nº 8 LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.