Sentencia Civil 376/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 281/2023 de 18 de septiembre del 2024

PRIMERO .- Antecedentes y planteamiento del recurso.-Interponen ambas partes recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos que estimó la demanda formulada por Caixabank SA contra Don Dimas en su condición de deudor no hipotecario, y frente a Don Jesus Miguel y Doña Ramona, en su condición de deudores hipotecarios, en la que pretendía la declaración de vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo hipotecario que se le concedió en la escritura autorizada el Notario de Valencia, Don Carlos Pascual de Miguel, obrante en el número 2.354 de su protocolo en fecha 4 de agosto de 2006, y consecuentemente se declarara la pérdida del plazo concedido en su día a los deudores y el derecho de la actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que restara por devolver del entregado en su día en concepto de préstamo a los demandados más con los intereses que correspondan, emplazando a los mismos para que la contesten, si a su derecho conviene, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 404 de la LEC y, tras los demás trámites, dictara en su día Sentencia estimando íntegramente la presente demanda acordando declarar vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada, y consecuentemente declarara el derecho de la entidad actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que reste por devolverse por parte de los demandados del entregado en su día en concepto de préstamo, más con los intereses correspondientes en su caso, en virtud de la tan repetida escritura a la que se ha hecho mención y con imposición de costas.

La indicada sentencia estimó así mismo la demanda reconvencional formulada por el demandado personado, en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas contractuales (intereses de demora, de comisiones, de vencimiento anticipado y de imputación de gastos), por abusivas y limitativas de los derechos del demandado reconviniente, con las consecuencias jurídicas derivadas de dicha nulidad, con la consiguiente pretensión indemnizatoria y compensación de créditos, debiendo presentar la actora una nueva liquidación de la deuda, con imposición de costas a la misma.

La entidad demandante Caixabank SA alega como único motivo su discrepancia en cuanto a la imposición de las costas derivadas de la estimación de la demanda reconvencional.

El demandado Sr. Dimas articula su recurso en tres motivos: infracción del art. 218 LEC dada la falta de pronunciamiento de la sentencia respecto de la falta de liquidez de la deuda y de acreditación de la cuantía; infracción del art. 1124 Cc en cuanto a la inaplicación de dicho precepto respecto del contrato de préstamo; y finalmente infracción del art. 218 LEC en relación con el incumplimiento por la parte demandante reconvenida y el art. 24 CE.

Conferido recíproco traslado de ambos recursos las partes apeladas se opusieron al formulado de adverso, solicitando su desestimación con imposición de costas.

SEGUNDO.- 1.- Principios que rigen la segunda instancia.Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la STS 308/2022 de 19 de abril, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre entre otras muchas).

Es decir, que cabe una revisión plena de la sentencia de primera instancia, pero con los límites derivados de la prohibición de la reforma peyorativa (reforma a peor), que veda la posibilidad de agravar la posición de la parte recurrente, salvo que provenga de otro recurso de apelación interpuesto o de la impugnación de una parte apelada. En definitiva, lo que se requiere es contar con una petición revocatoria, que actúe como título jurídico habilitante para poder modificar la sentencia apelada.

Rige, igualmente, el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre, así como SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero, entre otras) y se ha considerado, también, como manifestación del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, sentencias de 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003; 30 de junio de 2009, rec. 369/2005; 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005; 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006; y 197/2016, de 30 de marzo).

Por último, opera también la regla pendente apellatione nihil innovetur,conforme a la cual, aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia (sentencia 436/2020, de 15 de julio, entre otras muchas). De modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de previa discusión ante el juzgado, como establece el art. 456.1 LEC, al normar que "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]".

2.- Examen de los motivos del recurso.-Ambos recursos se analizarán obviamente por separado, y también pormenorizadamente y con la debida autonomía cada uno de los motivos alegados, si bien para un más claro y coherente desarrollo argumental se examinará y resolverá en primer lugar el recurso formulado por el demandado, actor en vía reconvencional.

1.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Don Dimas.

a.-) Primer motivo impugnatorio.- Infracción del art. 218 LEC , falta de pronunciamiento de la sentencia respecto de la falta de falta de liquidez de la deuda y falta de acreditación de la cuantía.En el presente motivo el demandado apelante alega en definitiva la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber resuelto las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda respecto de la falta de liquidez de la deuda.

Sin embargo, lo primero que hay que destacar al respecto que no puede invocar incongruencia omisiva quien no ha solicitado previamente el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC) , y en este sentido la reciente STS 230/2021 de 27 de abril señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio:

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003)".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre:

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso es evidente que la parte apelante no ha solicitado en ningún momento el complemento de la sentencia ex art. 215 LEC y doctrina expuesta, que habría permitido suplir la omisión padecida, de existir la misma.

De todos modos, cabe destacar que la aportación del acta de fijación de saldo es innecesaria ya que no nos hallamos ante un proceso de ejecución en el que la liquidez de la deuda sea requisito sustancial para el despacho de la ejecución al amparo de los arts. 512 a 574 LEC, sino en un juicio declarativo ordinario en el que no son aplicables los citados preceptos (en este sentido nos pronunciamos, entre otras en sentencia 3/2023 de 11 de enero), siendo obvio que cualquier deuda puede ser reclamada en juicio declarativo, sea líquida ab initio o no, pudiendo quedar incluso su liquidación diferida al trámite de ejecución en ciertos casos ( art. 219 LEC) . Pero es que además si se analiza detenidamente el suplico de la demanda inmediatamente se observa que no se hizo referencia en el mismo a ninguna suma concreta, sino que lo que se pedía era que se declarara la pérdida del plazo concedido en su día a los deudores y el derecho de la entidad actora a reclamar de forma anticipada la totalidad del capital que restaba por devolver del entregado en su día en concepto de préstamo a los demandados, más los intereses correspondientes, esto es, que se dictara sentencia acordando declarar vencida anticipadamente la obligación de devolución de la suma prestada. Y como ya se ha indicado dicha liquidación puede llevarse a cabo con carácter previo a la demanda, o bien puede ser liquidada la suma adeudada a lo largo del juicio, o incluso en fase ejecutiva. Finalmente la entidad actora aportó con la demanda un acta notarial de liquidación del saldo deudor (documento dos de la demanda), en el que la deuda aparece perfectamente determinada y liquidada con la intervención del fedatario público, y si bien la parte demandada discrepa del cálculo de los intereses variables al considerar que el índice de referencia aplicado no es el correcto considerando infringida la estipulación financiera 3ª bis de la escritura, lo bien cierto es que no aporta prueba alguna en acreditación de cuanto alega, singularmente el oportuno informe pericial contable que avale las alegaciones que formula en la contestación a la demanda y que reitera en esta alzada, acreditativo en definitiva del supuesto error que alega.

b.-) Infracción del art. 1124 Cc en cuanto a la inaplicación al contrato de préstamo.-Alega en síntesis la parte apelante que el artículo 1124 Cc no es aplicable al contrato de préstamo ya que el indicado precepto se refiere a aquellos contratos que contienen prestaciones recíprocas mientras que el contrato de préstamo es un contrato de carácter real que únicamente genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista no siéndole por tanto de aplicación el indicado precepto.

Sin embargo el motivo no puede prosperar ya que la doctrina que invoca la parte apelante está actualmente superada tras la STS Pleno nº 432/2018, de 11 de julio (todas las sentencias que cita la parte apelante son anteriores) pues se admite ya sin discusión la consideración del préstamo con interés como un contrato con prestaciones recíprocas y por tanto es perfectamente posible -ahora ya sin duda alguna- la aplicación del art. 1124 CC a este tipo de contratos. En este sentido la citada sentencia del Tribunal Supremo concluye señalando que "es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

En el mismo sentido la muy reciente STS 39/2021 de 2 de febrero señala: "Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

«Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

»a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

»b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

»i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

»ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

»c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo».

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.o CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación".

Dichas consideraciones han sido reiteradas con posterioridad por las SSTS 359/2022, de 4 de mayo, 465/2022, de 6 de junio y 844/2022, de 28 de noviembre.

c.-) Infracción del art. 328 LEC en relación con el incumplimiento de la entidad demandante reconvenida y el art. 24 CE .-Alega en síntesis el impugnante, en fundamento del motivo, que la sentencia de instancia declara que la parte demandada reconviniente no acreditó haber abonado los importes de las cláusulas cuya nulidad pretendía (gastos a cargo del prestatario, IAJD y comisión por posiciones deudoras), por lo que consideró que el crédito reclamado en vía reconvencional por este concepto no estaba vencido, ni era líquido ni exigible, y por tanto no cabía aplicar la compensación de créditos alegada en la demanda reconvencional al amparo de los arts. 1195 y 1196 Cc, de lo que discrepa el apelante ya que según alega tanto en la demanda como en el acto de la audiencia previa solicitó del Juzgado al amparo del artículo 328.1 LEC que se requiriera la entidad bancaria demandada a fin de que aportara el expediente administrativo financiero relativo al crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria objeto de autos y aportara las facturas relativas a los gastos de tasación, gestoría, Notaría, Registro de la Propiedad e impuesto de AJD, prueba que fue admitida, si bien no se habría cumplido dicho requerimiento por la entidad bancaria con evidente infracción del artículo 328 LEC.

Sin embargo el motivo no puede prosperar porque lo que pretende realmente la parte demandada reconviniente es llevar a cabo una suerte de inversión de la carga de la prueba cuando es precisamente a la parte demandante -en este caso en vía reconvencional- a la que corresponde aportar los documentos acreditativos de los pagos que dice haber realizado y cuya restitución reclama, y que deberían obrar en su poder, y no a la inversa, ya que la actora en vía reconvencional solicitó que se declarara la nulidad de determinadas cláusulas contractuales pero no aportó documento alguno que acreditara los importes supuestamente satisfechos como consecuencia de su aplicación, pretendiendo paliar dicha evidente laguna probatoria mediante el requerimiento anteriormente aludido, sin que se den los presupuestos necesarios para aplicar las consecuencias previstas en el art. 329 LEC cuando quien tiene en su poder el documento no lo exhibe, lo que no es el caso (en este sentido nos pronunciamos en sentencia 48/2024 de 9 de febrero); es decir, la reconviniente alude a unos hipotéticos pagos que dice haber realizado, pero ni los concreta, ni aporta prueba documental alguna que los acredite, por lo que en estricta aplicación del art. 217.2º LEC esta manifiesta ausencia de prueba únicamente puede perjudicar a la parte reclamante en cuanto que no ha acreditado los hechos constitutivos de su pretensión restitutoria derivada de la declaración de nulidad de las referidas cláusulas contractuales. Por tanto esta Sala considera ajustada a derecho la resolución impugnada en cuanto que únicamente estima aquellos conceptos cuyo reintegro fue reconocido en virtud del allanamiento formulado, en concreto las cantidades satisfechas -en su caso- en concepto de comisión de apertura, intereses de demora y comisión por posiciones deudoras.

2.- Recurso interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA.La impugnación formulada por la entidad bancaria demandada se centra en un único motivo en el que considera improcedente la imposición de costas devengadas como consecuencia de la demanda reconvencional ya que según alega la misma habría sido estimada parcialmente y precisamente como consecuencia del allanamiento formulado por la entidad bancaria impugnante, considerando infringido el art. 395 LEC al no darse ninguno de los requisitos para la imposición de costas, ya que ni la reconvención habría sido estimada en su integridad, ni concurre temeridad ni mala fe, ni se habría producido ningún requerimiento extrajudicial previo a la demanda.

Y el motivo debe ser desestimado.

1.- El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión que se plantea, y así en la sentencia 890/2023 de 6 de junio que cita la STJUE de 16 de julio de 2020, señala que estimada la acción de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, y cita a la sentencia núm. 35/2021, de 27 de enero.

Esta misma doctrina se ha reiterado muy recientemente en las SsTS 1351/2023 de 3 de octubre y 1542/2023 de 8 de noviembre.

2.- La aludida STJUE de 13 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), que invocan dichas sentencias de nuestro Alto Tribunal expone la cuestión en el parágrafo 93 en el que señala:

"Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C 224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo".

Y argumenta en su parágrafo 94 lo siguiente:

"En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula".

Y en el 98 añade:

"En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C 176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".

Finalmente concluye en el apartado quinto del fallo lo siguiente:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

3.- En similares términos la STS 1305/2023 de 26 de septiembre con cita de las STS núm 35/2021, de 27 de enero, o la maŽs reciente de Pleno 418/2023 de 28 de marzo, considera aplicable dicha doctrina también a los supuestos en que se estima la accioŽn de nulidad por abusiva de una determinada cláusula, aunque no sean acogidas la totalidad de las acciones de nulidad o no se declaren nulas todas las claŽusulas impugnadas, siendo en tales casos también procedente la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la indicada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

4.- A todo ello debe añadirse que el TJUE ha resuelto en sentencia de 13 de julio de 2023 asunto C-35/22 que en el caso de allanamiento, incluso cuando no haya existido reclamación extrajudicial previa, no puede el consumidor cargar con las costas procesales causadas si existe una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquélla teniendo en cuenta la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe.

Y argumenta en los parágrafos 36 y 37:

"36. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento.

37. Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven".

5.- A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y atendidas las circunstancias concurrentes en el presente caso, el recurso debe ser desestimado.

En el presente supuesto se ha declarado la nulidad de diversas cláusulas de en concreto la de intereses de demora, comisión de apertura, posiciones deudoras, imputación de pagos y vencimiento anticipado y ello como consecuencia de la demanda reconvencional y el allanamiento de la entidad actora y hay que recordar que la declaración de nulidad de cualquiera de dichas cláusulas justifica ya de por sí la imposición de costas a la entidad demandada, de acuerdo con la doctrina expuesta, y además el hecho de que no se haya acogido la pretensión restitutoria en su integridad tampoco excluye que las costas procesales deban imponerse a la entidad demandada a la vista de la anterior doctrina jurisprudencial.

TERCERO.- Costas procesales.-Dada la desestimación de ambos recursos procede imponer a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada con sus respectivos recursos ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente