PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.
Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre la consideración de si el interés remuneratorio pactado del 27,24 %TAE en el contrato de tarjeta de crédito concertado en noviembre de 2015 entre Doña Adolfina y Wizink Bank S.A., ha de ser calificado o no como usurario y sobre la prosperabilidad de la excepción de prescripción de la acción restitutoria opuesta por la demandada.
La sentencia apelada, en lo que ahora interesa, declara nulo el contrato por usurario, al considerar que "En este caso la TAE pactada fue de un 27,24% como alega la parte actora, lo que no contradice la demanda quien alega además que la media del mercado era inferior en la fecha de contratación (26,85%) y ha recalculado unilateralmente la misma actualmente a un 21,94%, evidenciando su exceso y abusividad siendo extremadamente alta la TAE pactada, cuando conforme a la prueba aportada por la actora ña media realmente en el sector en la fecha de contratación de estas tarjetas, según estadística del BE era del 21,13%. Es por ello que aplicando la doctrina fijada por el Tribunal Supremo se estima usurario el interés remuneratorio pactado, lo que conlleva la nulidad del contrato postulada".
Contra la sentencia la demandada Wizink Bank, S.A. formula recurso de apelación que articula en un motivo previo sobre "Error en el término de referencia al realizar el test de usura"y en otros siete motivos que introduce con las siguientes fórmulas:
"Primero.- Usura. La Sentencia recurrida contraviene la doctrina del Tribunal Supremo. Los tipos de interés publicados en el Boletín estadístico no reflejan el precio de mercado.
Segundo.- Usura. El precio habitual del mercado de tarjeta de crédito revolving.
Tercero.- Usura. No se ha aplicado por Wizink una TAE notablemente superior a los tipos del mercado.
Cuarto.- Prescripción. Las acciones restitutorias de los intereses remuneratorios declarados usurarios han prescrito parcialmente. El art. 3 de la ley de represión de la usura no implica la inexistencia de prescripción y no puede admitirse la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en el momento de la declaración de la usura.
Quinto.- Prescripción. El dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en el momento del pago de los intereses.
Sexto.- Prescripción. Subsidiariamente el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en la sentencia del tribunal supremo de 25 de noviembre de 2015 .
Séptimo.- Costas."
Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.
El demandante apelado se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesa con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.- Errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 1 de la ley de usura.
Las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación deben ser resueltas conjuntamente mediante la aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sus más recientes resoluciones y que da las pautas a seguir para considerar usurario el interés remuneratorio pactado en las tarjetas de crédito bajo la modalidad revolving.
En efecto, el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno 149/2020, de 4 de marzo, fijó doctrina sobre el término comparativo a tener en cuenta para enjuiciar si el interés controvertido es notoriamente superior al normal del dinero, en los términos del artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, señalando que deben utilizarse las categorías más específicas, siempre que estas existan:
"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."
Doctrina reiterada en sentencias posteriores, como la 367/2022 de 4 de mayo:
"Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida".
Señala también la jurisprudencia que las estadísticas del Banco de España son una fuente adecuada para determinar los tipos medios de mercado con los que efectuar la comparación, así la STS 149/2020 de 4 de marzo, citando la STS 628/2015 de 25 de noviembre: "Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas".
Por otra parte, la STS Pleno 258/2023 de 15 de febrero, recurso: 5790/2019, reproducido en la de 28 de febrero de 2023, nº 317/2023 y posteriores, después de reflejar la doctrina recogida en las sentencias anteriores sobre el carácter usuario de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjeta de crédito, sienta como doctrina que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero es la Tasa Anual Equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación, es decir con los contratos de tarjetas de crédito o revolving y que ese interés medio es el publicado en cada momento por el boletín estadístico del Banco de España. Esta sentencia advierte que el interés analizado por el Banco de España es el TEDR (Tipo Efectivo de Definición Restringida) que equivale al TAE sin incluir comisiones, siendo, por ello, un interés ligeramente inferior al TAE, por lo que para hacer una comparación efectiva entre el TEDR publicado por el Banco de España y el TAE del contrato debe sumarse al primero entre 0,20 y 0,30 por las comisiones no incluidas.
El elemento más destacable de la doctrina emanada de esta sentencia es que se considerará que el TAE pactado en el contrato es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero cuando supere en seis puntos el TEDR (incrementado en 0,20) que el Banco de España ha publicado como tipo medio de los contratos de tarjetas de crédito y revolving para el año en que se concertó el contrato, o el del 2010 en el caso que el contrato se haya concertado con anterioridad a dicho año.
Dice la sentencia: "Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato. Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.
5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación."
Y recapitulando todo lo anterior, la más reciente STS 151/2024, de 06 de febrero de 2024, rec.8892/2021, señala lo siguiente:
"1.- En las sentencias 149/2020, de 4 de marzo , 367/2022, de 4 de mayo , y 643/2022, de 4 de octubre , declaramos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como interés normal del dinero a efectos de la comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, así como que el crédito revolving tiene categoría específica, dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo y deberá ser utilizada esa categoría específica.
2.- A su vez, la sentencia de pleno 258/2023, de 15 de febrero , estableció que para el crédito revolving se entenderá como interés usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero, tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad a dicha fecha, el que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio (doctrina seguida por las posteriores sentencias 1378/2023, de 6 de octubre ; 1494/2023, de 27 de octubre ; 1669/2023, de 29 de noviembre ; y 1702/2023, de 5 de diciembre ). En tales resoluciones se aclara, además, que el crédito revolving tiene una categoría específica en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo (Capítulo 19.4 del Boletín Estadístico del Banco de España, con columna separada e independiente del crédito al consumo)".
De aplicar la anterior doctrina jurisprudencial al caso y habiéndose concertado el contrato de tarjeta de crédito en el año 2015 se aplica la estadística del Banco de España que se recoge en la tabla 19.4 sobre tipos de interés aplicados por las IFM Préstamos y créditos a hogares e ISFLSH a residentes en la UEM Entidades de crédito y EFC, para el año 2015, que consigna el 21,13 %, TEDR en el apartado tarjetas de crédito y tarjetas revolving dentro del cuadro "Créditos al consumo", que da lugar a 21,43 % TAE (sumando 20 o 30 centésimas, como establece la jurisprudencia) y como en el contrato aportado la TAE es de 27,24 %, no se superan los seis puntos porcentuales que se han establecido como máximo para considerar usurario el préstamo, por lo que el motivo del recurso debe prosperar.
TERCERO.- Sobre la falta de alcance impugnatorio del recurso.
Lo anterior, sin embargo, no puede determinar la estimación del recurso pues la sentencia apelada declara la nulidad del contrato no tan solo por su carácter usuario sino también por la abusividad de sus cláusulas que estima no superan los controles de incorporación y transparencia y las exigencias impuestas por la normativa protectora de consumidores y usuarios, lo que no se ataca en el recurso en el que como el propio apelante expone en su motivo previo " Los dos motivos de apelación en el presente procedimiento residen en los errores en que incurre el juzgador, dígase con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, por un lado, al fijar el término de referencia para realizar el test de usura y por otro lado, en relación con la prescripción de la acción restitutoria y a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción",omitiendo que la sentencia apelada, en su parte dispositiva, declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de noviembre de 2015 suscrito entre las partes, sin mayor especificación, si bien en sus fundamentos jurídicos aborda la nulidad del contrato expresando que "en el presente caso, donde no se discute la condición de consumidor de la parte actora, así como que tales intereses constituyen un elemento esencial del contrato (su precio), las cláusulas referidas a intereses, aparecen en la solicitud de tarjeta, tras los datos personales del solicitante, en una parte del documento que lleva como encabezamiento " Reglamento de la Tarjeta de Crédito Wizink", ilegible por lo minúsculo de la letra, situados de una manera un tanto confusa, mezclados, y poco clara, donde se habla de reglas de uso de la tarjeta, de códigos personales, de quien es titular de la tarjeta, de consecuencias del impago, de los intereses con referencia a un ANEXO, que no es tal, sino otro párrafo del mismo Reglamento y hay referencia a la modificación unilateral por el Banco del límite del crédito y de los intereses. Tampoco se ha probado que se haya dado debida información al actor sobre el alcance y consecuencias de dichas cláusulas, negando tal extremo la actora, no constando simulaciones de las consecuencias de la aplicación de las cláusulas. El hecho de no haber formulado queja hasta fechas recientes no implica una actuación contraria a sus propios actos al adolecer el contrato de nulidad absoluta. Lo anterior determina ya que la cláusula referida a los intereses no pase siquiera ese primer control de transparencia, pues el citado consumidor no pudo tener conocimiento pleno de su contenido y efectos, al momento de firmar dicho documento, sólo en el anverso, estimándose nulo, por abusivo y siendo elemento esencial del contrato ello determina igualmente la nulidad total interesada",añadiendo que . "Otro tanto sucede con la cláusula de variación unilateral de condiciones del contrato, cuya rubrica es "Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo" sin que conste explicación adicional de sus consecuencias, ni firma específica al efecto".
Esto es, el demandado no ataca en su recurso todos los motivos que han determinado la declaración de nulidad del contrato, que esta sala no puede abordar por quedar fuera del ámbito del recurso en los términos en los que ha sido planteado por el recurrente conforme al principio de tantum apellatum tantum devolutum(tanto apelado, tanto deferido), que determina que el tribunal de apelación únicamente debe conocer de aquellas cuestiones que le hayan sido planteadas en el recurso, como dispone el artículo 465.5 LEC, y con quiebra por tanto del artículo 458.2 de la LEC que exige la existencia de alegaciones referentes a los pronunciamientos impugnados de la resolución apelada, por lo que esa falta de argumentación no puede ser debatida en esta alzada, provocando la carencia de efecto útil del recurso pues aun cuando el motivo de apelación haya sido estimado, sigue subsistiendo una causa de nulidad contractual no atacada en esta alzada, provocando la claudicación del recurso y su desestimación.
CUARTO.- Costas.
La desestimación del recurso comporta la imposición de costas de esta alzada al apelante de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
