Sentencia Civil 346/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1307/2022 de 19 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

D. Gaspar interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la acción de responsabilidad civil entablada frente a D. Isaac y Galdelur, S.L por la que solicitaba una condena al pago de 15.000 euros en concepto de indemnización por daño moral causado por incumplimiento contractual por la publicación de unas fotografías cuya utilización había prohibido expresamente.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes:

1.- D. Gaspar ejercitó acción de reclamación de 15.000 € en concepto de indemnización por incumplimiento contractual al amparo del art.1101 del Código Civil.

En defensa de su pretensión adujo, en apretada síntesis, que se sometió a una intervención estética contratando para ello los servicios profesionales del demandado, y que éste publicó en su perfil de Instagram fotografías de antes y después de la intervención, cuando el hoy demandante había firmado un documento (4 de la demanda) no autorizando el tratamiento de las imágenes, incumplimiento contractual que le ha generado un daño moral cuya indemnización cuantifica y reclama en 15.000 €.

2.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus argumentos, en esencia y en lo que aquí interesa, son los siguientes:

"no es un hecho controvertido la realidad de un incumplimiento contractual por parte del demandado -que él mismo reconoció pidiendo disculpas y procediendo a su borrado, según documentación aportada en el acto de la audiencia previa-, cuestión distinta es la acreditación de que de ello se derive causalmente daño alguno confirmado que permita acceder a las pretensiones indemnizatorias del demandante, constando acreditado que la publicación estuvo activa menos de veinticuatro horas, sin que de la actividad probatoria desplegada quede en modo alguno acreditada la realidad de una situación de descrédito provocada por la publicación o de perjuicio alguno generado en la situación personal o profesional del actor; no acreditando ningún hecho constitutivo de su pretensión indemnizatoria -como a él compete a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , teniendo en cuenta la facilidad que cabe inferir de su proximidad a las fuentes de prueba-que permita apreciarla relación causal con los perjuicios reclamados en la cantidad de 15.000 euros sin base objetiva alguna, más allá de sus manifestaciones no probadas de que regenta una óptica en la localidad de Écija y que ha sido motivo de burla por la difusión de las imágenes(...) en el presente supuesto no existe tan siquiera prueba alguna de la producción del daño, ni que la actuación de los demandados publicando sin autorización las fotografías, haya generado el daño moral reclamado por importe de 15.000 euros, del que no existe más acreditación que las manifestaciones del actora en el escueto FUNDAMENTO CUARTO de su demanda, sin aportación de informe psicológico o psiquiátrico que acredite la existencia de una situación de ansiedad, sufrimiento o angustia, generada por la misma, o alguna expresión de burla, ni exista referencia alguna al respecto en un informe pericial tampoco aportado, no determinando el alcance real ni trascendencia y difusión de la publicación".

3.- Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación que articula en tres motivos que introduce con las siguientes formulas:

"PRIMERO.- Infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen .

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba respecto a la posible difusión de la publicación y determinación del quantum de la indemnización.

TERCERO.- Sobre la condena en costas: Infracción de lo dispuesto en el art. 394 LEC ".

Y en él termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, condenando a las demandadas por los daños y perjuicios causados por la intromisión ilegítima al derecho a la intimidad y a la propia imagen al pago de la cantidad de 15.000,00 €.

4.- Los demandados apelados interesaron la confirmación de la sentencia de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivos primero y segundo. Sobre la infracción de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen . Y sobre el error en la valoración de la prueba respecto a la posible difusión de la publicación y determinación del quantum de la indemnización

Ambos motivos se analizan conjuntamente por estar estrechamente vinculados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta Sala será única y conjunta para ambos.

En su desarrollo argumental alega el apelante que en la demanda se ha ejercitado una acción indemnizatoria con sustento en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y en el art. 1.101 del Código Civil, esto es, que se ha ejercitado una acción de reclamación de cantidad por vulneración de los derechos a la intimidad y a la propia imagen y, además, por incumplimiento contractual. Y que pese a que la demanda se fundamenta en lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982, la sentencia recurrida no analiza, siquiera sea mínimamente, la posible vulneración de derechos -ni tan siquiera se menciona-, y se limita a examinar el incumplimiento contractual y la posible indemnización que del mismo podría derivarse, lo que supone una incongruencia omisiva que resulta contraria al art. 218 LEC.

Añade que el artículo 9.1 LO 1/1982 dispone que la tutela judicial frente a las intromisiones ilegítimas en los derechos a la intimidad y a la propia imagen podrá recabarse por las vías procesales ordinarias, como la seguida en este caso, y que conforme al art. 9.3 "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido",debiéndose fijar el quantum indemnizatorio conforme a lo establecido en dicho precepto.

Los motivos de recurso solo parcialmente pueden prosperar por las siguientes razones:

1.- Sobre la incongruencia omisiva

Como se ha avanzado, alega el apelante que pese a que la demanda se fundamenta en lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1982, la sentencia recurrida no analiza, siquiera sea mínimamente, la posible vulneración de derechos -ni tan siquiera se menciona-, y se limita a examinar el incumplimiento contractual y la posible indemnización que del mismo podría derivarse, lo que supone una incongruencia omisiva que resulta contraria al art. 218 LEC.

El motivo no puede prosperar pues de apreciarse que existiera omisión de algún pronunciamiento, a lo que nos referiremos con posterioridad, la pretensión del apelante devendría improsperable pues en supuestos de incongruencia omisiva, que es lo que denuncia el apelante, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.

En efecto, el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.

No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )...».

2.- Sobre las acciones ejercitadas.

El recurso de apelación bascula sobre la afirmación de que la acción articulada en la demanda no fue la del art.1101 del Código Civil, o al menos no fue tan solo esta, sino la acción de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al amparo de los arts. 7.3 y 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, frente a las intromisiones ilegítimas sufridas por el demandante.

La precedente alegación no la podemos compartir pues de estimarse, como pretende el apelante, que la acción ejercitada fuera la prevista en la Ley Orgánica 1/1982, debió haber sido parte imperativamente el Ministerio Fiscal, que no ha intervenido en el presente procedimiento, y determinaría la nulidad de la sentencia y del procedimiento con retroacción de las actuaciones a la fase inicial, lo que no ha sido solicitado por el apelante como debió hacerlo, de forma coherente con su alegación, y que esta sala no puede acordar pues el art. 227.1 y 2 LEC dispone que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate" y que "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Además, de haberse seguido el procedimiento que el apelante ahora invoca, su tramitación debió haber sido preferente conforme al art.249.1.2º LEC que señala que "Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: 2º Las que pretendan la tutela del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificación. En estos procesos, será siempre parte el Ministerio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente";y la competencia territorial tampoco correspondería a los Juzgados de Madrid ni a esta Audiencia por no venir atribuida el domicilio del demandado, como se invoca en el primer fundamento de derecho de la demanda, en el que se dice que "Es competente el Juzgado al que me dirijo por razón de ser el partido judicial donde la parte demandada tiene su domicilio de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ",sino al domicilio del demandante, que según relata lo tiene en Écija, conforme al art.52.1.6ª LEC por cuyo tenor "No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes: 6.º En materia de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y, en general, en materia de protección civil de derechos fundamentales, será competente el tribunal del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate".

En último término, del mismo procedimiento se sigue que la acción ejercitada en ningún caso lo fue la regulada en la Ley especial, a pesar de que en la demanda se apuntan ciertas referencias a la intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad y propia imagen, pues el demandante no formuló recurso de reposición contra el decreto de admisión de la demanda en el que se contenían valoraciones sobre la competencia territorial, clase de procedimiento y determinación de las partes, incompatibles con el ejercicio de la acción derivada en la Ley 1/l982, ni sobre ello nada alegó en audiencia previa ni en el acto del juicio, resultando de la demanda, a juicio de esta sala, que la acción ejercitada, era la de responsabilidad contractual al amparo del art.1101 del Código Civil, consta así en el encabezamiento de su demanda que interpone "DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN RECLAMACIÓN DE LA CANTIDAD DE QUINCE MIL EUROS (//15.000,00//€) POR DAÑOS Y PERJUICIOS, en virtud de lo establecido en el artículo 1.101 y siguientes del Código Civil ", consideración que se refuerza con la determinación del fuero que se realiza en la demanda (FJ 1 demanda), ajeno al de la Ley especial, y a la legitimación de las partes del procedimiento (FJ 2 demanda), que concreta en demandante y demandados y al procedimiento y cuantía (FJ 4) indicando que "Se ha de tramitar conforme a las normas del juicio ordinario al ser objeto de reclamación de cantidad de 15.000Euros",cuando el procedimiento de la ley especial es ordinario por razón de la materia, y por la identificación de la acción ejercitada como la del art.1101 del Código Civil ( FJ 5).

3.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La sentencia apelada, a pesar de declarar la realidad del incumplimiento del demandado, desestima la reclamación indemnizatoria al no acreditase que de tal incumplimiento se haya derivado causalmente un daño, ante la más absoluta falta de prueba tanto de la relación causal del importe reclamado con el incumplimiento imputado a los demandados, como del nexo causal de aquel con las pretensiones económicas de la demanda.Razona que "la publicación estuvo activa menos de veinticuatro horas, sin que de la actividad probatoria desplegada quede en modo alguno acreditada la realidad de una situación de descrédito provocada por la publicación o de perjuicio alguno generado en la situación personal o profesional del actor; no acreditando ningún hecho constitutivo de su pretensión indemnizatoria -como a él compete a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , teniendo en cuenta la facilidad que cabe inferir de su proximidad a las fuentes de prueba-que permita apreciarla relación causal con los perjuicios reclamados en la cantidad de 15.000 euros sin base objetiva alguna, más allá de sus manifestaciones no probadas de que regenta una óptica en la localidad de Écija y que ha sido motivo de burla por la difusión de las imágenes(...) en el presente supuesto no existe tan siquiera prueba alguna de la producción del daño, ni que la actuación de los demandados publicando sin autorización las fotografías, haya generado el daño moral reclamado por importe de 15.000 euros, del que no existe más acreditación que las manifestaciones del actora en el escueto FUNDAMENTO CUARTO de su demanda, sin aportación de informe psicológico o psiquiátrico que acredite la existencia de una situación de ansiedad, sufrimiento o angustia, generada por la misma, o alguna expresión de burla, ni exista referencia alguna al respecto en un informe pericial tampoco aportado, no determinando el alcance real ni trascendencia y difusión de la publicación".

El apelante alega que el juez yerra en la valoración de la prueba significando que la publicación en Instagram no estuvo activa menos de veinticuatro horas, sino siete días lo que pretendió acreditar con la declaración de dos testigos cuya práctica le fue denegada formulando recurso de reposición y posterior protesta; que sobre el alcance de la publicación, prácticamente se transcribe lo que al efecto se decía en la contestación a la demanda con argumentos erróneos por estimarse irrelevante el lugar de la publicación al tratarse de una publicación on line que como mínimo fue vista por tres mil personas y que la sentencia solo se refiere a la difusión que la publicación tuvo a través de Instagram sin considerar que la misma también se difundió a través de Whatsapp, estando acreditado que las fotografías del demandante y el texto explicativo de su operación circularon a través de las redes sociales.

Alegaciones que como el propio apelante reconoce en su recurso, no son relevantes, pues no se niega en la sentencia apelada que la publicación se hubiere difundido en redes sociales y en cuanto al tiempo de publicación que sostiene que fueron 7 días conforme a la declaración de unos testigos cuya prueba le fue indebidamente denegada, tampoco propuso el recurrente la práctica en segunda instancia de la prueba inadmitida, como prevé el artículo 460.2.1º LEC, siendo este el remedio procesal a la infracción que se sugiere cometida. Así lo señala la STS 139/2014, de 12 de marzo de 2014 cuando afirma que «la indebida denegación de la prueba en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada. Así, el art. 460.2.1 de la LEC prevé que el apelante pueda pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, tras formular el oportuno recurso de reposición o protesta».

Consecuencia de lo anterior, de las alegaciones del apelante no se sigue ningún error en la valoración de la prueba.

Sin embargo, acreditada y no controvertida la realidad del incumplimiento contractual de los demandados que se comprometieron a no difundir las imágenes del actor captadas mediante fotografías con ocasión de la intervención de cirugía estética practicada por D. Isaac, no podemos compartir la apreciación de la sentencia apelada cuando concluye que "a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil , en la acción ejercitada por incumplimiento, siempre es necesario demostrar la realidad y cuantía del perjuicio"pues, en cuanto a la realidad del daño se refiere, si bien la jurisprudencia precisa que el incumplimiento de un contrato no implica por sí solo la existencia de daños y perjuicios, esto es así siempre y cuando de la existencia del propio incumplimiento no se infiera la existencia de un daño por sí mismo como sucede en el presente caso en el que los demandados, y a pesar de la expresa oposición del demandante, publicaron en la red social de Instagram varias fotografías de este en las que aparecía el antes y el después de la intervención quirúrgica a la que fue sometido e incluso una descripción detallada en el pie de foto de las distintas intervenciones (doc.5 demanda), constando que fueron vistas al menos por 111 personas que escribieron "me gusta",hecho del que se deriva sin mayor actividad probatoria la existencia de un daño moral pues se hicieron públicos, contra su expresa voluntad, datos relativos a su persona, imagen e intimidad violentando el espacio de privacidad que el demandante decidió dejar reservado para sí mismo.

Como señala la STS 623/2014,de 18 de noviembre de 2014, "Dice la sentencia de 15 de junio de 2010, que el artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto. Esta Sala, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos ( SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes ( SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001). (...) . Añadiendo la más reciente de 21 de octubre de 2014 que en todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, («ex re ipsa»), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Señalando finalmente la sentencia de 10 de septiembre 2014 que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria".

Cuestión distinta lo es la determinación de la gravedad del daño y, en consecuencia, del importe indemnizatorio, cuya carga incumbe al demandante conforme al art.217 LEC y en este punto sí hemos de convenir con la sentencia apelada en que no se ha acreditado por el demandante la situación de descrédito provocada por la publicación más allá de sus manifestaciones de que ha sido motivo de burla por la difusión de las imágenes, sin aportación de informe psicológico o psiquiátrico que acredite la existencia de una situación de ansiedad, sufrimiento o angustia, o de testigos que así lo manifiesten, lo que determina que este tribunal aplicando un criterio de prudente arbitrio fije la indemnización en 4000 €.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente desestimado.

TERCERO.- Costas.

La estimación parcial del recurso y de la demanda determina que no se haga expresa condena en costas en ninguna de las instancias conforme a los arts.394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.