Sentencia Civil 456/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1433/2022 de 19 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 13 de junio de 2016, condenando a la entidad al reintegro de los importes que señala y de las costas procesales.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada, planteando en primer lugar la suspensión del recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial que señala defendiendo en segundo lugar la validez de la comisión de apertura, oponiéndose finalmente a la imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.-Tras solicitar la suspensión del proceso hasta la resolución de cuestión prejudicial, dice el recurrente en relación que la comisión de apertura no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva. Ello es debido a que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario. Se trata, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian.

Que la comisión responde a un servicio y existe numerosa jurisprudencia por la que se considera la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura al entender que es un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria y correspondiente a un servicio de estudio.

Que la validez y la licitud de las comisiones incluidas en esta Cláusula del Préstamo Hipotecario están fuera de toda duda, todas ellas responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad.

Que en el caso el Banco desarrolló un amplio conjunto de procedimientos de obtención de información de la prestataria, que compiló, revisó y analizó para determinar la viabilidad o no de la operación propuesta de financiación que afectó a la solicitud y examen de información y documentación necesaria para valorar la situación económica de los prestatarios, que se formuló propuesta de precios para valorar los tipos de interés aplicables y las comisiones repercutidas, que el personal del Banco elevó una propuesta de las condiciones financieras del préstamo al departamento de riesgos que, además, incluía una valoración de la solvencia de la parte prestataria y una propuesta de aprobación de la operación, que el departamento de riesgos del Banco emitió un dictamen favorable de la operación de financiación. Se valoró el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la solicitud del informe registral y de la tasación de la finca hipotecada a la entidad tasadora, se formalizó la operación, incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo, mediando comunicaciones con la notaría para gestionar datos concretos de la firma.

Que aún en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles.

En suma, en el caso el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación y, por ello incurrió en los costes derivados de los servicios y gastos comprendidos en la comisión de apertura.

Que el Pleno del Tribunal Supremo ha zanjado por unanimidad la controversia sobre la validez de las cláusulas de comisión de apertura en la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero. Son cláusulas que regulan una partida principal del precio del préstamo (junto con el interés remuneratorio), de modo que solo pueden ser objeto del control de transparencia material (y no del control de contenido o abusividad). Por la propia naturaleza de la comisión de apertura y el modo en que incorpora en los contratos de préstamo, la STS 44/2019 ha concluido que es plenamente transparente.

La aplicación de los postulados del Tribunal a la Cláusula de la comisión de apertura impugnada en este procedimiento solo puede llevar a concluir su plena validez. De hecho, la STS 44/2019 descarta expresamente los argumentos de abusividad de la sentencia de segunda instancia, que eran prácticamente idénticos a los formulados.

El Tribunal Supremo considera la comisión de apertura como una parte principal del precio del préstamo hipotecario y concluye que la Cláusula de la comisión de apertura es una estipulación que, en su condición de "componente sustancial del precio del préstamo", "entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE" y, a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del art. 80.1 del TRLCU, define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito -como para el prestamista- pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, "está excluida del control de contenido" o de abusividad del art. 82.1 del TRLCU, de modo que "no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación".

Que cabe interpretar que el TJUE ha establecido que por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales deberán evaluar si la entidad repercute al cliente esta comisión respondiendo a servicios efectivamente prestados y que nuestro Tribunal Supremo, ya ha establecido que no resulta necesaria en si misma que la entidad bancaria deba probar la exigencia de esas actuaciones, en tanto que las entiende evidentes o notorias en cumplimiento de nuestra legislación en materia bancaria y de las cuales se deriva la propia concesión del préstamo, por lo que el hecho de que el mismo haya sido concedido ya supone la realización de todos ellos.

Por ello, concluye, no corresponde declarar la nulidad de la misma ni restituir cantidad alguna.

Posición del Tribunal.

Cuestiona la entidad prestamista el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando que la decisión del Tribunal de Instancia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y, por ende, que la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de transparencia formal y material, así como el control de abusividad o contenido, y no puede reputarse como abusiva.

Pues bien, nuestra posición ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 (razón por la que no resulta procedente examinar ya la petición de suspensión) a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.

Por ello, en contradicción frontal con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido, lo que por cierto ha quedado expresamente reconocido en la STS 816/2023, de 29 de mayo.

De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar "en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él",de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",exigiendo además que "el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"-apart 32-

Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista "ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo"pues solo así, "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"-apart 35-.

Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, "teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"-apart 40-, información que, como señala el Tribunal, tiene "una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional"-apart 42-.

Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJ "que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen",debiéndose recordar que no basta con el hecho de que la comión de apertura tenga regulación legal pues, como señala la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, sólo las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamenterias imperativas quedan externas a la Directiva 93/13, exclusión que señala el Tribunal -apartado 31- requiere de la concurrencia de dos requisitos, a saber, "la cláusula contractual ha de reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa".

En efecto, explica el recurrente que el banco prestó como servicios, entre otros, los relativos a la consulta de fuentes externas para evaluar la capacidad de pago del solicitante y la viabilidad del préstamo, que llevó a cabo la valoración del inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la solicitud del informe registral y de la tasación de la finca hipotecada a la entidad tasadora y valoración de la tasación practicada a efectos de concesión final del préstamo, que formalizó de manera definitiva de la operación (después de varios meses de estudio y trámites preparatorios) incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo, cruzando correos electrónicos con la notaría para gestionar datos concretos de la firma.

En particular señala al respecto que aportó como doc CUATRO un informe pericial que detalla todos los procesos y protocolos previos a la concesion del préstamo y que son inherentes a la actividad bancaria y vienen impuestos por la normativa sectorial del B. de España (identificación personal, datos económicos, IRPF, nominas, declaración de ingresos, seguros sociales, RETA, impuesto patrimonio, declaración de bienes, verificación de patrimonio, recibos IBI, consulta al CIRBE, pagos de deudas pendientes, consulta a ficheros de morosos como RAI o ASNEF, factura del bien a adquirir, contrato de arras, verificaciones registrales, tasación, y tras ello el oportuno análisis de riesgos y validación por la unidad interna correspondiente) por lo que a partir del mismo podría presumirse la certeza del hecho de la efectiva realización de dichas gestiones previas, como lo corrobora el inequívoco hecho de que el préstamo fue concedido, ya que de no haberse realizado tales gestiones mi mandante no hubiera entregado a la actora el importe del prestamo.

Sin embargo, y a pesar de señalarse que la comisión de apertura comprende tales servicios, no solo no constan realizados sino que, en todo caso, en la cláusula 5ª del contrato se pone a cargo del prestatario una pluralidad de gastos que se refieren a distintas actuaciones del banco que no pueden ser identificadas, porque no se hace, como amparadas por la comisión de apertura y por tanto, diferentes a las que se refiere la cláusula 5ª que por ello puede estar duplicando el pago de un mismo servicio que abona como parte de lo que se retribuye, según dice el banco, como comisión de apertura y, además, como gasto específico.

Por todo ello la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento, no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido ni si quiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio; falta de transparencia por los motivos indicados que además hacen, en el caso, que sea abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor no pudo valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo ni si en parte, se le cobraban por otros conceptos -gastos-, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.

El motivo queda por tales razones desestimado.

TERCERO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

Cuestiona sin embargo la entidad la imposición de las costas de la instancia aduciendo que el demandante incurre en fraude de ley y abuso de derecho en la conducta del actor al trocear sus pretensiones en distintos procedimientos sin justificación, lo que determinaba la no imposición de costas conforme a la doctrina sentada por numerosas Audiencias Provinciales, incluida Alicante.

Señala en particular que actor ha formulado dos demandas sucesivas para nulidad de cláusulas del mismo préstamo y en concreto el 13 de junio de 2017 (doc. 5 contestación), la actora formuló demanda para nulidad de la clausula de gastos, que se tramitó como P.O. nº 843/17- JPI 5 bis y que concluyó con sentencia estimatoria con imposición de costas a mi mandante (docs. 5 y 6 contestación), el 2 de marzo de 2021 la actora formuló otra demanda solicitando la nulidad de otras cláusulas de este mismo préstamo, en particular la de gastos de atribución de la escritura que se tramitó como juicio verbal nº 340/21_JPI Benidorm (doc. 7 contestación) y el el 6 de abril de 2021 formula la demanda iniciadora de este procedimiento para la nulidad de la comisión de apertura, con el mismo fundamento de abusividad.

Por tanto el actor ha formulado por tanto dos demandas anteriores relativas a este préstamo, sin que exista justificación para que no hubiera reclamado tambien la cláusula que aquí se impugna, teniendo en cuenta especialmente que cuando formuló la anterior demanda de marzo de 2021 ya se había dictado la STJUE de 16.07.20 sobre comisión de apertura.

Por todo ello entiende que que no existe justificación razonable para "trocear" las pretensiones en distintos procedimientos salvo la espuria de generar costas, lo que constituye una práctica encuadrable en el farude de ley que ha de tener como respuesta justamente negar lo pretendido por el demandante.

Concluye señalando que en todo caso no procede imposición de costas dadas las serias dudas jurídicas de esta materia y que resultan palpables.

Sin embargo, ninguno de estos argumentos puede tener favorable acogida.

En efecto, este Tribunal ha venido considerando que hay mala fe en el demandante cuando, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, obstáculo alguno hay en acumular en un proyecto de éxito, todas las pretensiones meramente declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara.

En consecuencia, cuando queda injustificada la división en distintos procedimientos de pretensiones de nulidad de CGC, apreciándose artificiosidad en el planteamiento troceado de las pretensiones, se están generando una pluralidad de procesos individuales a pesar de ser innecesario porque contienen acciones que podían ser acumuladas y porque todas ellas se fundamentan en doctrina jurisprudencial previa a cada acción acumulada, se atenta no solo a la razonabilidad económico-social que deriva de todo proceso judicial, con referencia las consecuencias negativas para la administración de justicia al provocar un aumento de procedimientos inútiles con el consiguiente perjuicio sino, en también, a la tutela judicial que merece el demandado al que solo le es exigible responder por aquello que le sea imputable lo que no incluye su inclusión en un proceso general punitivo generado mediante un arrostramiento innecesario a una pluralidad de procesos.

Y eso es lo que provoca demandas como la formulada por la hoy apelada, justificando plenamente la decisión de instancia.

Se alude en su recurso la recurrente que la parte demandante ha presentado previamente a esta demanda otras dosante el mismo Juzgado, en reclamación de nulidad de diversas claúsulas del contrato de préstamo hipotecario.

Pues bien, tendría razón en tal argumento si el criterio jurisprudencial que ampara la acción sobre la comisión de apertura fuera el de las cláusulas impugnadas en aquellas otras demandas estuviera dado al tiempo de la demanda anterior. Sin embargo, no es el caso.

En efecto, cuando la actora formula demanda por la nulidad de otras cláusulas no estaba consolidada la doctrina jurisprudencial respecto de la comisión de apertura.

Recuérdese que es en la STS 44/2019, de 23 de mayo donde se incorpora la doctrina de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19, quedando sin embargo la cuestión abierta al punto que en julio de 2021 el propio Tribunal Supremo plantea cuestiones prejudiciales sobre la comisión de apertura que no han quedado resueltas hasta la STJUE de 16 de marzo de 2023, doctrina que incorpora el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo.

En consecuencia, como el troceamiento procesal en el caso está justificado porque tenía la parte derecho a reservarse la acción hasta entender que había doctrina que podía amparar su pretensión, no cabe sino desestimar el motivo.

Igualmente, debemos desestimar el beneficio de las dudas serias de derecho pues, como señala la STJUE de 13 de julio de 2023, asunto C-35/22

"Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , a la luz del principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, en caso de que el consumidor no realice, ante el profesional con el que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva, una gestión antes de acudir a la vía judicial, ha de cargar con sus propias costas causadas en el procedimiento judicial que ha incoado contra ese profesional para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 si este se allana a la demanda antes de contestarla, aun cuando se haya apreciado que esa cláusula es abusiva, a condición de que el juez nacional competente pueda tener en cuenta la existencia de una jurisprudencia nacional reiterada que declara abusivas cláusulas análogas a aquella y la actitud del referido profesional para concluir que este ha actuado de mala fe y, en su caso, condenarlo consiguientemente a cargar con esas costas.""

Doctrina que ampara la sostenida por el Tribunal Supremo, en particular en la STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020, señalando que

"1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionaraŽ con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. AsíŽ lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero siŽ lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicoŽ el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver asíŽ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringióŽ las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.".

El motivo queda desestimado.

CUARTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo