Sentencia Civil 405/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1256/2022 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.- Resumen antecedentes

1. DÑA. Natividad, propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000, de la localidad de Mislata (Valencia), interpuso demanda contra D. Conrado, D. Carlos Alberto, D. Horacio, y DÑA. Rita, como propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Mislata (Valencia), y contra D. Matías, como propietario de los inmuebles sitos en la DIRECCION001 y NUM000, de Mislata (Valencia); en ejercicio de las siguientes acciones: en primer lugar, en ejercicio de acción de reclamación de cantidad por importe total de 42.843,40 euros para la inmediata reparación de los defectos existentes en su vivienda derivados del estado de conservación y mantenimiento de la estructura del edificio consistentes en la existencia de flechas en las vigas y viguetas del forjado y defectos en la cubierta del edificio, sosteniendo que estos defectos hacen inhabitable su vivienda al existir riesgo real de colapso del forjado; en segundo lugar, interesando, al amparo del artículo 395 CC y del artículo 10 de la LPH, la eliminación de las barreras arquitectónicas mediante la instalación de una silla o plataforma elevadora que facilite el acceso a las plantas superiores del edificio; y en tercer lugar, con carácter subsidiario, interesa que los demandados abonen el coste de reparación de los defectos estructurales del edificio y los trabajos necesarios para la eliminación de las barreras arquitectónicas con arreglo a su cuota de participación.

2. La parte demandada contestó a la demanda en los siguientes términos:

Por un lado, por los codemandados D. Conrado, D. Carlos Alberto, D. Horacio, y Dña. Rita, como propietarios de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Mislata (Valencia), en el sentido de oponerse alegando, en síntesis, los siguientes motivos: en primer lugar, que los defectos cuya reparación se reclama por la parte demandante no se deben al estado de conservación y mantenimiento del edificio, sino a la sobrecarga de las viguetas por el cambio en el pavimento efectuado por los anteriores propietarios del inmueble titularidad de la actora; en segundo lugar, y al amparo del anterior motivo, falta de legitimación pasiva de los codemandados por entender que la acción de reparación de los defectos aparecidos en la vivienda de la actora debería haberse ejercitado contra los vendedores de la misma; y por último, respecto de la instalación de la silla o la plataforma elevadora para la eliminación de barreras arquitectónicas, sosteniendo que la escalera de acceso a los inmuebles del edificio ubicados en la plata superior no es un elemento común, sino privativo de las plantas superiores, y por ende, los propietarios de las plantas bajas no deben contribuir con ese gasto. Por otro lado, por el codemandado D. Matías, como propietario de los inmuebles sitos en la DIRECCION001 y NUM000, de Mislata (Valencia), planteando con carácter previo las excepciones procesales de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, y de falta de legitimación activa y pasiva por entender que la acción debería haberse ejercitado contra la comunidad de propietarios y no individualmente contra cada uno de los comuneros. En cuanto a las pretensiones fondo, el codemandado se opone en base los siguientes motivos: en primer lugar, por entender que la actora no puede ejercitar acción de reparación de defectos derivados de la conservación y mantenimiento del edificio y pretender quedar exonerada del pago de los mismos; en segundo lugar, por entender que la acción de reparación debería haberse ejercitado contra las anteriores propietarias del inmueble titularidad de la actora en base a la existencia de vicios ocultos tras la compraventa del referido inmueble; y en tercer lugar, respecto de la pretensión de eliminación de barreras arquitectónicas, sosteniendo que la instalación de ascensor es inviable y que requiere de la aprobación del resto de comuneros en los términos legalmente previstos.

3. Tras la celebración de la audiencia previa a fecha de 09-03-2022 y del acto del juicio a fecha 12-05-2022, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mislata, en fecha 26 de julio de 2022, dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, cuantificando las obras de reparación necesarias para el adecuado mantenimiento y conservación del edificio por importe de 6.776,86 euros en base al informe del perito D. David, y condenando a la parte demandada a abonar la cuantía que corresponda en base a la cuota de participación de sus respectivos inmuebles (detrayendo el importe correspondiente conforme a cuota de participación del inmueble de la actora). En cambio, desestimó la pretensión de eliminación de barreras arquitectónicas. Todo ello sin imposición de costas.

En ese sentido, la resolución de primera instancia fundamenta las decisiones adoptadas en los siguientes términos:

Por una parte, respecto de las excepciones procesales alegadas por los codemandados: por lo que se refiere a la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, esta fue resuelta en fase de audiencia previa en sentido desestimatorio; por lo que respecta a las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, la juzgadora de primera instancia resuelve que el edificio que integra los inmuebles de la actora y de los demandados no se haya constituido en régimen de propiedad horizontal, pero sí un régimen de copropiedad que se rige para su administración por las reglas del régimen de comunidad de bienes del artículo 392 y siguientes CC, siendo que el artículo 395 CC faculta a cada comunero a poder realizar las obras necesarias para la conservación de la cosa común (entendiendo que son aquellas destinadas a evitar su deterioro o destrucción, a los efectos de que la cosa común pueda seguir sirviendo para su destino, y que deben acometerse para evitar daños a los ocupantes o a terceros) sin necesidad de recabar el acuerdo de la mayoría, y le autoriza para poder exigir del resto de comuneros la parte en la que les corresponde contribuir al gasto común. Asimismo, la legitimación pasiva también se fundamenta en base al artículo 16 de la LOE, según el cual todo propietario tiene la obligación de hacer las reparaciones necesarias para la conservación y mantenimiento de la edificación.

Por otra parte, en cuanto al fondo: por lo que se refiere a la pretensión de reparación de los defectos estructurales del edificio, la sentencia determina que los defectos estructurales no hacen inhabitable la vivienda de la parte actora y para su reparación se decanta por el informe pericial de D. David (perito de la parte codemandada de los hermanos Rita Horacio Carlos Alberto) al entender que es más preciso y concreto en cuanto a la valoración de los defectos y la determinación de los trabajos a realizar, cuantificándose las obras de reparación consistentes en el refuerzo de la estructura y forjado del edificio en un importe total de 6.776,86 euros; por su parte, en cuanto a la pretensión de instalación de silla o plataforma elevadora, la sentencia entiende que no concurre la aprobación por unanimidad que exige el artículo 397 CC y los artículos 12 y 17 LPH, así como que no queda acreditada la necesidad de su instalación, por lo que no ha lugar a estimar dicha pretensión.

4. Ante esta resolución la parte demandante interpone recurso de apelación en virtud de los artículos 458 y siguientes de la LEC, impugnando el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia al entender que incurre en error en la valoración de la prueba, sosteniendo que el informe pericial de D. David, en el que se ha basado la juzgadora de primera instancia para resolver la cuestión objeto de litigio, no ha realizado las pruebas o ensayos necesarios para saber cuál es el estado actual de las vigas y viguetas de madera, y por ende, cuáles son las operaciones de reparación que hay acometer, alegando que este perito concluye que la mayor parte de las viguetas de madera que soportan el forjado están en buen estado en base a la realización de una única cata consistente en golpear la madera con un martillo y ver el sonido que emite dicha madera, razón por la cual estima que para la determinación de las obras de reparación que deben acometerse en la estructura del edificio debe estarse a lo dispuesto en el informe de la perito judicial Dña. Nicolasa, quien entiende que debe repararse la totalidad del forjado, previa elaboración de un proyecto de ejecución que determine el modo en el que deben acometerse las obras de reparación, al considerar que no puede determinarse con exactitud qué viguetas están afectadas y cuáles se encuentran en buen estado (ello, tras la realización de varias catas, una de ellas consistente en el levamiento del pavimento de la terraza en el que se observó que las viguetas de madera estaban astilladas y presentaban oquedades).

Por todo lo expuesto, la parte actora interesa la estimación del recurso y la modificación de la sentencia apelada en el sentido de que se acuerde la condena a la parte demandada, con arreglo a su cuota de participación, a realizar las obras de reparación del forjado mediante la sustitución de todas las vigas y viguetas deterioradas por perfilería metálica, ello tras la realización de un estudio pormenorizado a través de las oportunas catas y ensayos que determinen el estado real de la estructura del edificio y conforme al proyecto de ejecución que se redacte con tal finalidad.

5. La parte demandada se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario en los siguientes términos:

Los codemandados hermanos Rita Horacio Carlos Alberto Conrado al entender que no hay error en la valoración de la prueba, sosteniendo que la sentencia de primera instancia emite un juicio motivado de porque considera más preciso el informe pericial del perito D. David. Por otra parte, en cuanto a la instalación de silla o plataforma elevadora, en impugnación de lo dispuesto en el informe de la perito judicial Dña. Nicolasa, alegando que dicha instalación no es técnicamente posible, así como que tampoco procede la instalación de un ascensor al infringirse lo sentado en el artículo 397 CC que exige unanimidad de los comuneros. Por todo ello, interesa la desestimación del recurso, con la consiguiente la confirmación de la sentencia recurrida y la imposición de las costas a la parte demandante.

El codemandado D. Matías en base a los siguientes motivos: en primer lugar, impugna la resolución apelada en cuanto a la falta de legitimación pasiva de la parte demandada entendiendo, en contraposición a lo dispuesto por la sentencia apelada, que el edificio se haya constituido en régimen de propiedad horizontal y que no resulta de aplicación la regla del artículo 13.8 de la LPH porque no existen estatutos que expresamente prevean que el régimen de administración de la comunidad se regirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 CC, por lo que sostiene que la acción de reparación debería haberse ejercitado contra la comunidad de propietarios y no contra cada uno de los propietarios individualmente; en segundo lugar, se opone por improcedencia del recurso de apelación en relación a la impugnación de la resolución de primera instancia por error en la valoración de prueba, al entender que las alegaciones de la parte apelante en tal sentido en nada impugnan la resolución apelada, sosteniendo que la parte actora no alega que la valoración de los informes periciales efectuada por la juzgadora de primera instancia sea ilógica, arbitraria, irracional o contraria a las reglas de la sana crítica, y por consiguiente, no justifica que exista error alguno en la valoración de dicha prueba. Asimismo, la parte codemandada también sostiene que la parte apelante únicamente impugna la valoración del informe pericial en cuanto a la forma de acometer las obras de reparación, pero no en cuanto a la cuantificación de tales obras. A ello se une que el codemandado entiende que la valoración de la pericial efectuada en primera instancia es correcta y adecuada; en tercer lugar, por infracción del artículo 217.2 de la LEC, al entender que no puede interesarse en el recurso de apelación que las obras de reparación a las que condena la sentencia apelada se efectúen previa realización de nuevas diligencias probatorias (estudio pormenorizado y proyecto de ejecución) por desconocerse el alcance total del daño, siendo que la carga de probar el alcance del daño compete a la parte perjudicada por el mismo, debiendo en condena establecerse o bien la cuantificación del daño o bien las bases en las que se fundamenta la misma. Por todo lo expuesto, el codemandado considera que debe desestimarse el recurso, con imposición de costas a la parte apelante; y ello, sin perjuicio de que la Sala aprecie la falta de legitimación pasiva de la parte codemandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1. Formulación del recurso.En el presente caso, la parte actora interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en primera instancia alegando error en la valoración de la prueba, en concreto, de los informes periciales, sosteniendo que la reparación del forjado de la estructura del edificio sito en la DIRECCION000, de Mislata, debe efectuares de conformidad con el informe de la perito judicial Dña. Nicolasa, por lo que interesa se modifique la condena impuesta en primera instancia y se acuerde la reparación del forjado mediante la sustitución de las vigas y viguetas de madera por perfilería metálica, previo estudio pormenorizado del alcance del daño en las vigas y viguetas existentes y de conformidad con el proyecto de ejecución que se redacte para ello.

En cambio, la parte demandada se opone al recurso en los siguientes términos:

Los codemandados hermanos Rita Horacio Carlos Alberto Conrado, sosteniendo que no existe error alguno en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora, y alegando no proceder la instalación de silla o plataforma elevadora por no ser técnicamente posible, ni asimismo la instalación de ascensor por no cumplirse lo dispuesto en el artículo 397 CC.

El codemandado D. Matías en base a los siguientes motivos: en primer lugar, improcedencia del recurso de apelación por no existir en el mismo impugnación alguna a la valoración de la pericial efectuada por la juzgadora de primera instancia, matizando que en el recurso solo se impugna la valoración de las obras de reparación a efectuar, pero no la cuantificación de las mismas; en segundo lugar, por entender que no concurre error en la valoración de la prueba siendo correcta y adecuada la valoración de los informes periciales efectuada por la sentencia apelada; y, en tercer lugar, por entender que el petitum del recurso de apelación infringe lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC, sosteniendo que no es admisible interesar la modificación de la parte dispositiva de una resolución de condena de ejecución de obras de reparación sin establecer el alcance del defecto que ha lugar a reparar, dejando dicho alcance a expensas de la práctica de nuevas diligencias (estudio del daño y proyecto de ejecución), siendo que la carga de la prueba de todo daño recae sobre la parte perjudicada por el mismo. Asimismo, el codemandado también impugna la resolución apelada sosteniendo falta de legitimación pasiva, al entender que el edificio se haya constituido en régimen de propiedad horizontal y que no le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 13.8 de la LPH, por lo que la demanda debería haberse dirigido contra la comunidad y no contra cada uno de los propietarios individualmente. Por todo ello, interesa la desestimación del recurso, sin perjuicio de que la Sala aprecie la falta de legitimación pasiva interesada con los efectos que procedan.

2. Decisión de la Sala.En cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal revisado el contenido de los autos ha de ratificar y confirmar en su integridad la Sentencia del Juzgado Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mislata, al no apreciar error alguno en la valoración de la prueba pericial admitida y practicada en base a la que se fundamenta la condena impuesta en primera instancia; y por no entender que concurra falta de legitimación pasiva de la parte demandada, si bien con distinto razonamiento al dada por la resolución apelada. Así pues, a continuación se va a entrar a analizar pormenorizadamente cada uno de los motivos alegados en el recurso de apelación y en los escritos de oposición e impugnación.

Ahora bien, antes de entrar a analizar las distintas cuestiones objeto de controversia planteadas, conviene recordar que al amparo del artículo 465.5 de la LEC no ha lugar a pronunciarse sobre las pronunciamientos de la resolución de instancia no recurridos o impugnados en apelación, por lo que, pese a lo dispuesto en el escrito de oposición de los codemandados hermanos Rita Horacio Carlos Alberto Conrado en relación a la instalación de la silla salvaescaleras, plataforma elevadora o ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas, esta Sala nada tiene que decir al respecto.

2.1. Legitimación pasiva parte demandada.

Con carácter previo a resolver el recurso de apelación interpuesto, conviene entrar a analizar la posible falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, al entender que debería haberse demandado a la comunidad de propietarios y no a los propietarios individualmente.

En ese orden, y con distinto razonamiento al dado en la sentencia recurrida, la Sala entiende que sí existe legitimación pasiva de los demandados. De hecho, la sentencia dictada en primera instancia entiende que concurre legitimación tanto activa como pasiva para que la demandante pueda exigir la realización de obras de reparación en el edificio sito en la DIRECCION000, de Mislata, y los demandados tengan la obligación de pasar por ellas y asumir su coste, en virtud del artículo 395 CC, y ello porque la juzgadora de primera instancia considera que en el caso de autos no existe comunidad de propietarios constituida conforme al régimen de propiedad horizontal previsto y regulado por la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, por lo que entiende que el edificio constituido por distintos inmuebles no se rige por las normas previstas en la referida LPH, sino por los artículos 392 y siguientes CC que regulan el régimen de copropiedad.

Ahora bien, en primer lugar, conviene señalar que el edificio sito en la DIRECCION000, de Mislata, sí tiene la consideración de edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, y ello al amparo del artículo 2 b) de la LPH, según el cual "Esta ley será de aplicación: b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros", siendo que en el presente caso al amparo de la nota simple del Registro de Propiedad de Valencia (Documento nº1 más documental parte demandante) queda claramente acreditado que el referido edificio se divide en cuatro inmuebles, consistentes en tres viviendas y un local susceptibles de aprovechamiento independiente, con asignación para cada uno de ellos de cuota de participación en los elementos comunes, beneficios y cargas. A ello se une que tampoco consta que exista título constitutivo alguno.

Sobre este punto existe doctrina jurisprudencial reiterada, señalando a tal efecto la STS nº33/2020, de 21 de enero, según la cual: "Esta Sala en sentencia 601/2013, de 4 de octubre, declaró:

"Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único ( art. 5.2 LPH) ,debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal ( STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios)".

Por otra parte la sentencia 334/2010, de 9 de junio, declaró:"Hasta la Ley de 6 de abril de 1999, que incorporó a la Ley de Propiedad Horizontal los complejos inmobiliarios privados, este Tribunal se había referido por una lado a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la existencia de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal, y por otro a la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros" (en este sentido sentencia número 357/2003, de 7 abril).

"58. A partir de la entrada en vigor de la Ley de abril de 1999, prevista en el artículo 2 c) la aplicabilidad de la Ley de Propiedad Horizontal a los complejos inmobiliarios privados en los términos previstos por la norma, la aplicación de la norma ya no deviene fruto de la analogía, sino del mandato legal".

En sentencia 398/2009, de 28 de mayo, se ha declarado:

"La sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006, con cita de las de 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004, ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal. Igualmente se refiere a la de 7 abril 2003 que, con mención de las de 28 mayo 1985, 20 febrero 1990 y 16 junio 1995, indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril, de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros".

"En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil, no lo hubiesen otorgado".

"Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación. Ello no es predicable sólo de los bloques de pisos, sino también de las urbanizaciones. Si se ha dividido en parcelas independientes una finca y se han formado viales, no podría sostenerse que respecto a esos viales pudiese ejercitarse una pretensión de cese en la indivisión. Tampoco sería procedente respecto de otros terrenos puestos al servicio del conjunto, por ejemplo para instalaciones recreativas o deportivas, como ocurre en el presente caso. Los terrenos, en principio segregables del conjunto, pero destinados a instalaciones de uso común, constituyen en realidad elementos comunes accidentales o por destino afectados al uso común por voluntad de los propietarios y que en principio pueden quedar desafectados para de esa utilización conjunta, pero siempre conforme a las normas jurídicas aplicables a este régimen de propiedad".

De igual modo se han pronunciado recientemente las SSTS nº489/2021, de 6 de junio y nº594/2021, de 13 de septiembre, siendo este el criterio igualmente seguido por nuestra Sección, entre otras en la reciente Sentencia nº415/2023, de 25 de octubre.

Por consiguiente, una vez sentado que el edificio en el que residen la demandante y los codemandados está constituido en régimen de propiedad horizontal, y que a este le resulta de aplicación lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, en cuanto al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, y de los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros, conviene entrar a analizar la legitimación pasiva de la parte demandada.

En ese sentido, la Sala entiende que dicha legitimación pasiva no viene dada por el artículo 13.8 de la LPH en relación al artículo 398 CC (puesto que no consta la existencia de estatutos comunitarios algunos que así lo permitan), tal y como sostiene la parte codemandada de D. Matías, sino que viene dada por el artículo 9.1 e) de la LPH, según el cual los propietarios de todo piso o local de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal tienen la obligación de "Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización", considerando por gastos generales el apartado 2 de este precepto "los gastos que no sean imputables a uno o varios pisos o locales, sin que la no utilización de un servicio exima del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17.4.". Asimismo, también resulta de aplicación lo establecido en el artículo 10.1 a) de la LPH, el cual dispone que "Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación".

Así las cosas, en el presente caso, la Sala entiende que la reparación de la parte del forjado con las vigas y viguetas deterioradas es una reparación que debe acometerse con carácter necesario y urgente para la adecuada conservación y mantenimiento del edificio, resultando esta reparación imprescindible para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad del inmueble, puesto que de no efectuar tal reparación podría existir riesgo de colapso. Por tanto, todos los propietarios del edificio están obligados a llevar a cabo dicha obra y reparar la parte dañada del forjado de conformidad con su cuota de participación ( artículo 10.2 c) de la LPH) .

En definitiva, no se aprecia la falta de legitimación pasiva alegada por la parte codemandada puesto que al estar el inmueble constituido en un régimen de propiedad horizontal "de facto",por no haberse otorgado título constitutivo al amparo del artículo 5 de la LPH, ni tampoco estatutos que regulen el funcionamiento de la comunidad, y por ende, no existir una Junta de Propietarios que como tal celebre reuniones y adopte acuerdos, ni haberse designado persona que ostente la representación legal de la Comunidad de Propietarios, se entiende que la pretensión de condena a la realización de las obras de reparación del forjado del inmueble está correctamente dirigida contra el resto de copropietarios del mismo, máxime siendo que virtud de los artículos 10.1 a) y 10.2 c) de la LPH, todo propietario tiene la obligación de soportar y pagar las obras necesarias para la conservación y mantenimiento del edificio, incluyendo especialmente aquellas que afecten a su seguridad y habitabilidad como sucede en el presente supuesto, de conformidad con la cuota de participación de su inmueble en los beneficios y cargas.

2.2. Error en la valoración de la prueba pericial.

Una vez sentado que no se aprecia falta de legitimación pasiva de la parte demandada, estando pues la pretensión de realización de obras para conservación y mantenimiento del inmueble sito en la DIRECCION000, de Mislata correctamente dirigida frente al resto de copropietarios del mismo, conviene entrar a analizar el motivo en el que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto por la parte actora relativo al error en la valoración de la prueba admitida y practicada, concretamente en la prueba pericial.

En ese sentido, la parte demandante entiende que la juzgadora de primera instancia ha incurrido en error al tomar como base para decidir sobre la cuestión de fondo el informe pericial del D. David (perito de la parte codemandada Hermanos Rita Horacio Carlos Alberto Conrado) y no el informe pericial de Dña. Nicolasa (perito judicial), sosteniendo que el informe pericial de D. David es impreciso por entender que dicho perito no ha practicado suficientes pruebas o ensayos necesarios para determinar la parte de vigas y viguetas de madera del forjado que se encuentran deterioradas y precisan de reparación, dada cuenta que únicamente ha llevado a cabo una cata consistente en golpear con un martillo la madera para ver el sonido emitido por la misma y saber si se encuentra o no en condiciones óptimas, siendo que en base a ello acaba concluyendo que únicamente está afectada una parte del forjado. Por ello, la parte actora interesa que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene de conformidad con lo expuesto por la perito D. Nicolasa en su informe pericial, al amparo del cual se establece que es necesaria la reparación de la totalidad del forjado por entender que se encuentran deterioradas todas las vigas y viguetas de madera del mismo.

En cambio, la parte demandada se opone a ello interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia al entender que ningún error concurre en la valoración de la prueba pericial, así como que el criterio adoptado por la juzgadora de primera instancia es correcto.

Así las cosas, la Sala entiende que la juzgadora de primera instancia no ha incurrido en el error alguno en la valoración de la prueba, dada cuenta que al amparo del artículo 348 de la LEC los informes periciales deben de interpretarse conforme a las reglas de la sana crítica, coincidiendo la Sala con la juzgadora de primera instancia en que el dictamen pericial de D. David es el más concreto y preciso en cuanto a la determinación del alcance de las vigas y viguetas de madera afectadas y que precisan de reparación, así como en la determinación del modo en el que debe acometerse tal reparación, razón por la cual queda claramente justificado y motivado que se condene en base a los resultados alcanzados en el mismo.

De hecho, y en contraposición a lo expuesto por la parte demandante en su escrito de apelación, el Tribunal considera suficientes las pruebas o ensayos practicados por D. David para concluir que únicamente está afectada una zona del forjado y no la totalidad del mismo, tal y como lo hace el informe de la perito judicial Dña. Nicolasa, siendo que este perito realizó dos catas: en la primera cata, dado que las flechas del forjado no eran visibles (cosa en la que también coincide la perito judicial en su informe), el perito se sirvió de un nivel láser para medir las diferencias de nivel al suelo que existían en los distintos puntos de la vivienda de la actora, tanto en los tabiques y el centro de los vanos, considerando que las diferencias de cuotas permiten determinar el punto exacto en el que existe una flecha, y en base a ello concluyó que únicamente estaba afectada una zona del forjado (punto 6.A.2.1 del informe pericial); en la segunda cata, el perito levantó las baldosas del suelo y realizó diversas operaciones (golpeó con un martillo la madera, donde resultó un sonido claro, significando ello que la viga se encuentra en tensión y bajo carga; pinchó con un elemento punzante la vigueta, apreciando que la afección era superficial; y se comprobó que la madera estaba seca) para concluir que no existía estado de pudrición en las vigas y viguetas de madera que aconsejaran el cambio de la totalidad del forjado (punto 6.A.2.2 del informe pericial). Por ende, se entiende que el informe técnico de D. David es completo en cuanto a las pruebas practicadas, y preciso en cuanto a las conclusiones alcanzadas para determinar la zona del forjado que se encuentra afectada y las obras de reparación deben efectuarse para la adecuada conservación y mantenimiento del inmueble (punto 8 del informe pericial), por lo que la Sala coincide con la motivación dada por la juzgadora de primera instancia para fallar que la reparación del forjado debe efectuarse de conformidad con el informe pericial de D. David, no considerando necesaria la sustitución de todo el forjado tal y como prevé el informe pericial de Dña. Nicolasa, razón por la cual ha lugar a desestimar el recurso de apelación no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba pericial.

A mayor abundamiento, la parte demandante interesa en recurso de apelación que se condene de conformidad con lo expuesto en el dictamen de la perito judicial Dña. Nicolasa, siendo que ello no resulta posible por no encontrarse dentro de los casos tasados en los que nuestro ordenamiento jurídico admite una condena con reserva de liquidación ( artículo 219.2 y 3 de la LEC) , dada cuenta que en dicho informe pericial se concluye que, al no poder determinarse la concreta zona de vigas y viguetas de madera afectadas, procede la sustitución de la totalidad del forjado, previo estudio pormenorizado de la situación y previo plan de ejecución en el momento de realización de las obras. Por tanto, el informe de la perito judicial hace depender la reparación del forjado de la práctica de otras diligencias probatorias en fase de ejecución (nuevos informes periciales), cosa que en ningún caso es admisible, siendo que de conformidad con el artículo 219.2 y 3 de la LEC sólo se admite la condena con reserva de liquidación en aquellos supuestos en los que no puede cuantificarse el importe exacto de la misma, y siempre previa fijación de las bases para su cálculo en el momento de la liquidación, que deberá consistir en simples operaciones aritméticas que se efectuarán en fase de ejecución.

En tal sentido se ha venido pronunciado esta Sección en la Sentencia nº85/2021, de 24 de febrero, según la cual "En lo relativo a la alegada infracción del art. 219 LEC, la misma es evidente en cuanto que si bien dicho precepto no prohíbe las condenas con reserva de liquidación, ya que no ha eliminado la posibilidad de que se efectúen liquidaciones en ejecución de sentencia como se pone de manifiesto en los artículos 712 y ss LEC (por todas STS 490/2018 de 14 de septiembre), sí las restringe al señalar que "cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada (...) no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética", añadiendo el apartado 2º que "en los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución", norma que no cumple la pretensión de la parte actora, no sólo por no fijar el importe de la condena, sino por deferir a ejecución de sentencia su cuantificación sin ni siquiera establecer las bases para ello.

Por tanto, el juez puede excepcionalmente efectuar la condena con reserva de liquidación, si la cuantificación no es posible y se sientan las bases para realizarla en ejecución con simples operaciones aritméticas. Pero en el caso, se propone en el recurso que la indemnización se fije en el precio de mercado del alquiler mensual de la parcela, durante el tiempo que dure la desposesión, sin identificar cuál sea el precio de mercado, a pesar de que ha aportado diversos informes periciales a la causa, por lo que ese precio debería verificarse igualmente en el procedimiento de ejecución".

De igual modo, la SAP de Valencia (Sección 11ª) 249/2011, de 13 de abril, dispone que "(...) tal como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 142/2011, de 4 de marzo y, sobre todo, en las 370/2010, de 17 de junio y 739/2010, de 26 de noviembre, que señalan que "el art. 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética", explicando la sentencia 822/2009, de 18 diciembre las razones de esta regulación al decir que "el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa práctica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. [...]. El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma, como señalaba la Sentencia 306/2009, de 18 de mayo, ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración".

Por ello, la Sentencia 543/2009, de 15 julio dice que "[...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en un sentido parecido, cfr. STS 818/2008, de 3 octubre ), en un caso en que se discutía la cuantía de unas determinadas rentas. El artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales o de otro tipo semejante. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud al dictar sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trata de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento, como ocurre en el presente litigio" .

En definitiva, ha lugar a desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mislata, siendo que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba efectuada, coincidiendo la Sala en que el informe pericial de D. David es el más preciso y concreto en cuanto a la determinación del daño existente en el forjado del inmueble y la forma de acometer su reparación, y máxime cuando el suplico del recurso de apelación infringe el artículo 219 de la LEC, dada cuenta que la parte actora interesa que se condene a reparar el forjado en base al informe pericial de Dña. Nicolasa, siendo que dicho dictamen pericial hace depender la condena de reparación a nuevos informes periciales, no siendo admisible en nuestro ordenamiento jurídico que se practiquen nuevas diligencias probatorias en fase de ejecución, dada cuenta que ello coloca en una situación de absoluta indefensión a la parte contraria.

TERCERO.- Costas

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 394 de esta misma Ley, la desestimación íntegra del recurso de apelación conlleva la imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.