Sentencia Civil 536/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 284/2024 de 21 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Resumen antecedentes

1. La representación procesal de D. Humberto y Dña. Covadonga, como titulares de la vivienda unifamiliar sita en la DIRECCION000, de Benimámet (Valencia), interpuso demanda contra la entidad BENISUR HABITAT S.L., titular de la parcela contigua sita en la DIRECCION001, de Benimámet (Valencia), en ejercicio de acción de suspensión de obra nueva del artículo 250.1.5º de la LEC (antiguo interdicto de suspensión de obra nueva) con base en la invasión parcial de la parcela de su propiedad por la construcción en altura efectuada por la entidad demandada consistente en una estructura y cerramiento de fábrica de ladrillo. Por ello, la parte demandante interesa que se acuerde la suspensión de la obra nueva, así como que se condene a la entidad demandada a demoler la misma con reposición al estado anterior a su inicio, y con la expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia.

2. La parte demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la pretensión ejercitada de contrario, negando que el muro medianero construido en altura invada la propiedad de los actores, y alegando que es el terreno edificado titularidad de los actores el que invade la parcela de su propiedad. Por ello, interesa la desestimación de la demanda y la imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte demandante.

3. La Sentencia nº276/2023, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Valencia, estimó sustancialmente la demanda, por los siguiente motivos: por un lado, al entender que constaba acreditado al amparo de las fotografías que acreditaban la situación jurídica preexistente a la obra de los terrenos propiedad de las partes litigantes, que la parcela de los actores contaba con una vivienda unifamiliar y un muro medianero que aislaba su patio del terreno titularidad de la demandada, así como que dicho muro medianero fue derribado por la entidad demandada para efectuar la construcción en altura. Asimismo, la resolución también entiende acreditado en base a la cata de la pared construida prevista en las fotografías del Documento nº6 de la demanda y al informe pericial de D. Anton, que la nueva edificación se apoya e invade la columna del antiguo muro, la cual separaba la vivienda unifamiliar de la parte actora de la parcela titularidad de la entidad demandada, en unos 7 centímetros. Por ello, la resolución concluye, sin entrar a determinar a quien corresponde la propiedad del referido espacio de 7 centímetros por exceder del objeto del presente proceso, que la construcción de la demandada se apoya sobre una pared medianera, y por ende que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 579 de la LEC, siendo que no queda probado que la demandada haya obtenido el consentimiento de la parte demandante para poder edificar apoyando su obra en la pared medianera, así como que, dada la negativa de los actores a la construcción de la edificación en altura, la entidad demandada haya solicitado dictamen pericial y haya edificado en las condiciones necesarias para que la obra no perjudique los derechos de los demandantes; y por otro lado, el juzgador de primera instancia también entiende en relación a la alegación de la parte demandada de que la obra se encuentra acabada y no cabe acordar su suspensión, que la construcción objeto de litis se encuentra terminada desde un punto de vista jurídico, puesto que únicamente resta por acabar desde un punto de vista arquitectónico el enlucido o revestimiento de la fachada, lo cual no tiene la consideración de relevante a los efectos de la estructura del edificio, pero asimismo, en base a los informes periciales obrantes en autos, se considera que dicho enlucido o revestimiento de la fachada supone el incremento del espacio de ocupación de la obra en 2 centímetros más, cosa que supone pues una agravación del perjuicio denunciado por los demandantes y máxime cuando no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 579 de la LEC.

Por todo lo expuesto, la sentencia estima sustancialmente la demanda y acuerda la suspensión de la obra nueva, con la imposición expresa de la costas devengadas a la entidad demandada, entendiendo que no ha lugar a estimar la pretensión interesada en demanda de demolición de la obra y de reposición a la situación jurídica anterior, por exceder del objeto del presente proceso; todo ello, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a un ulterior y eventual procedimiento declarativo de declaración de dominio, de continuación de la obra, o de demolición de la misma.

4. Ante esta resolución la parte demandada interpone recurso de apelación en virtud de los artículos 458 y siguientes de la LEC, alegando error en la valoración de la prueba en base a los siguientes motivos: 1) En relación al alcance del procedimiento del artículo 250.1.5º de la LEC, al entender que de la prueba obrante en autos, concretamente del informe pericial de D. Imanol (Documento nº1 contestación), consta acreditado que el muro construido por la entidad demandada no invade la parcela de los actores, sino que es la pilastra vallada del patio de los actores la que invade la parcela del edificio construido en altura por la demandada. Por ese motivo, la entidad demandada sostiene que siendo la construcción de la edificación de carácter privativo no ha lugar a que se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 579 de la LEC; 2) Por lo que se refiere al estado de la obra, la parte demandada alega que se encuentra acabada, restando únicamente por realizar el enlucido de la fachada que no es relevante a efectos totales de la edificación, y por ende, que no cabe acordar su suspensión, así como que el enlucido de la fachada no agrava el perjuicio de la parte actora, ya que es esta parte la que invade el terrero propiedad de la parte demandada y no al contrario; 3) En cuanto a los datos registrales, entendiendo que la resolución apelada resuelve la cuestión objeto de litis sin tener en cuenta los datos registrales de las fincas respecto de las que se plantea el pleito, sosteniendo que en base a los mismos se aprecia como es la parte actora la que invade la parcela propiedad de la entidad demandada; 4) Por lo que se refiere al pronunciamiento de las costas, la parte demandada alega que la estimación de la demanda no sería sustancial sino parcial, y por ende, que las costas se regirían por lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC. Por todo lo expuesto, la parte demandada interesa que se revoque la resolución apelada y se desestima la demanda, con la imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias a la parte actora; y, subsidiariamente que para el caso de estimarse la demanda, se aprecie que se trata de una estimación parcial y no sustancial, y por ende, que no debe condenarse en costas a ninguna de las partes litigantes.

5. La parte demandante se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, entendiendo que no concurre error en la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia, en base a los siguientes argumentos: 1) En cuanto al alcance del procedimiento, al entender que los lindes de los terrenos de la fincas objeto de litis deben discutirse en el procedimiento declarativo correspondiente, así como que el informe pericial de D. Imanol no es imparcial, dada cuenta que éste es el director ejecutivo de la obra de la entidad demandada; 2) En relación a la alegación de que la obra se encuentra terminada, se sostiene que consta acreditado de los informes periciales emitidos por D. Anton y Dña. Estela que el enlucido o revestimiento de la fachada pendiente de realización supondrá aproximadamente un incremento del espacio ocupado en 2 centímetros más; 3) En cuanto a la no observancia de los datos registrales para resolver sobre la cuestión objeto de litis, la parte demandante entiende que ello debe ser objeto de enjuiciamiento en el procedimiento declarativo correspondiente; 4) En materia de costas, se sostiene que la estimación de la demanda es sustancial porque la acción ejercitada con carácter principal es la suspensión de obra nueva, la cual ha sido estimada, entendiendo que la pretensión desestimada relativa a la demolición de la obra y reposición al estado físico anterior es meramente accesoria, razón por la cual sostiene que debe mantenerse el pronunciamiento en materia de costas de instancia correspondiendo su imposición a la parte demandada. Por todo lo expuesto, la parte actora interesa la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte demandada, con la consiguiente confirmación de la resolución apelada y la condena de las costas procesales de esta alzada a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación

1. Formulación del recurso.En el presente caso, la parte demandada interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en primera instancia sosteniendo error en la valoración de la prueba en base a los siguientes motivos: 1) Respecto del alcance del procedimiento, al entender que la pilastra vallada del patio de los demandantes es la que invade la parcela titularidad de la demandada, considerando que la edificación construida en altura se encuentra dentro del terreno de la demanda y no se apoya sobre pared medianera alguna, razón por la cual sostiene que no deben cumplirse los requisitos del artículo 579 de la LEC; 2) En cuanto al estado de la obra, al considerar que la obra está terminada, restando únicamente pendiente el enlucido de la fachada que no tiene la consideración de relevante a efectos de la edificación, así como que dicho enlucido no agrava el perjuicio de los actores porque son los actores quienes invaden la parcela titularidad de la parte demandada y no al contrario; 3) Por lo que se refiere a los datos del Registro de la Propiedad, al entender que la sentencia apelada omite toda referencia a los datos registrales de las fincas objeto de litis para resolver el pleito; 4) En materia de costas, entendiendo que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial, y por ende, que en caso de confirmarse la resolución apelada no debería haber imposición de costas devengadas en la instancia a ninguna de las partes. Por ello, interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, y con carácter subsidiario la no imposición de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes litigantes.

En cambio, la parte demandante se opone al recurso de apelación interpuesto por entender que no concurre error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el juzgadora de instancia, en base a los siguientes argumentos: 1) En cuanto al alcance del procedimiento, al considerar que los lindes de las fincas titularidad de las partes litigantes deberán esclarecerse en el procedimiento declarativo correspondiente, así como que el informe pericial presentado por la parte demandada no puede tenerse en cuenta para resolver el objeto del pleito porque el perito que lo emite es el director ejecutivo de la obra de la parte demandada, y por ende, no es imparcial; 2) En cuanto al estado de la obra, la parte demandante sostiene en base a los informes periciales aportados con la demanda que el enlucido de la fachada supone un perjuicio de sus derechos al incrementar el espacio invadido por la parte demandada en 2 centímetros más; 3) En relación a los datos registrales, la parte demandante considera que es correcto y adecuado que el Juez de instancia no entre a resolver el objeto del pelito conforme a los mismos puesto que ello excede del objeto del presente procedimiento, y en todo caso, deberá resolverse en el procedimiento declarativo correspondiente; 4) En materia de costas, la parte actora sostiene que la estimación de la demanda es sustancial porque la acción principal ejercitada en demanda de suspensión de obra nueva se ha estimado, por lo que entiende que debe mantenerse el pronunciamiento en materia de costas devengadas en primera instancia. Por todo ello, la parte actora interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

2. Decisión de la Sala.En cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, el Tribunal revisado el contenido de los autos ha de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, al entender que la obra sobre la que se interesa el interdicto de suspensión de obra nueva del artículo 250.1.5º de la LEC se encuentra terminada, y por ende, revocar la Sentencia del Juzgado Primera Instancia nº1 de Valencia sobre este punto con la consiguiente desestimación de la demanda formulada por la parte actora. Seguidamente, se entrará a analizar separadamente cada uno de los motivos impugnatorios alegados por la parte demandada-apelante.

Con carácter previo, conviene recordar que en el caso de autos nos encontramos ante un procedimiento de suspensión de obra nueva del artículo 250.1.5º de la LEC, cuya naturaleza es de procedimiento de tutela sumaria de la posesión que tiene por objeto la protección del hecho posesorio frente al ataque por la construcción de una nueva obra, siendo que la resolución recaída en estos procesos no produce el efecto de cosa juzgada dejando siempre a las partes la posibilidad de entablar el correspondiente proceso declarativo para dirimir las cuestiones relativas al dominio.

En efecto, la reciente STS nº1428/2023, de 17 de octubre, en cita a la STS nº149/2022, de 28 de febrero, que recopila la jurisprudencia sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre esta materia, dispone que "En la sentencia 149/2022, de 28 de febrero , dijimos sobre la tutela sumaria de la posesión lo siguiente:

"La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

"En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

"La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

"Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

"La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881 . De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

"En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

"Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala:

""No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos".

"O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer:

""[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

"Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

"A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero , cuando afirma al respecto:

""Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".".".

Por ende, en la resolución del recurso de apelación ninguna valoración se hará sobre todas aquellas cuestiones relativas al dominio, sin perjuicio de que las partes puedan alegarlas en el procedimiento declarativo correspondiente.

2.1. Estado de la obra objeto de litis.

En primer lugar, por lo que se refiere al estado de la obra cuya suspensión pretende la parte actora en demanda vía artículo 250.1.5º de la LEC, la parte demandada interpone recurso de apelación al entender que la obra objeto de litis se encuentra concluida, y asimismo por considerar que esta obra ningún perjuicio causa al derecho de los actores, sosteniendo que la construcción se apoya sobre un muro que tiene la condición de privativo, razón por la cual interesa que se acuerde que no ha lugar a la suspensión de la obra y se desestime la demanda.

Así pues, para resolver la cuestión objeto de litis debe estarse a nuestra Sentencia nº407/2009, de 16 de julio, según la cual "Conviene precisar a los efectos del debate litigioso, que como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 27-5-95 , el procedimiento que nos ocupa en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio, sino sobre la posesión pacífica que sobre su inmueble tuviera el demandante de interdicto, corroborando el criterio expuesto, a mayor abundamiento, las siguientes razones: a) Su propia naturaleza jurídica que, aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino que persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos y b) Persigue mantener un estado de hecho a favor del demandante, no de la contraparte que realiza la obra impugnada, tratando de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en un juicio declarativo posterior. De ahí que en sintonía con la doctrina científica y con los criterios sentados por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales, debe significarse que se trata de un procedimiento especial y sumario, término este último al que expresamente alude el citado artículo 250.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que ha venido a suprimir el calificativo de acción interdictal, que tiene como finalidad proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de forma cautelar cuando su titular se vea perturbado por el efecto de una obra o construcción entendida en un sentido amplio. Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de este procedimiento son los siguientes:1º) Que se trate de una obra nueva. Debiendo entenderse así no sólo la que se levanta enteramente "ex novo", sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción sino las consistentes en una excavación, perforación o instalación, que produzcan una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción cuando la obra no se ha comenzado porque no existe ninguna nueva obra. Por último, la obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor. 2º) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Ese daño deberá ser real o efectivo, o al menos evidenciador de signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra y 3º) Que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado, la acción entablada perdería toda su justificación".

Por tanto, los tres requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder estimar el interdicto de suspensión de obra nueva previsto en el artículo 250.1.5º de la LEC son: a) Que la obra sobre la que se interesa la suspensión sea nueva; b) Que dicha obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real de los demandantes; c) Y que la obra referida no se encuentre concluida o acabada, siendo que en caso contrario la acción de suspensión de obra nueva ejercitada en demanda carecería de sentido alguno.

Así las cosas, para resolver si procede o no la estimación del interdicto de suspensión de obra nueva del artículo 250.1.5º de la LEC debe estarse a la definición jurisprudencial del concepto de "obra terminada" acogido por nuestra Sección, entre otras, en la Sentencia nº210/2011, de 12 de abril, según la cual "También la jurisprudencia ha perfilado los requisitos que han de mediar para que prospere este tipo de acciones. Entre ellos, exige como requisito esencial, que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal, ya que si lo está, carece de razón de ser el efecto suspensivo o paralizador de la misma, que constituye el fundamento y finalidad de este interdicto. La llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales viene reiteradamente declarando en torno a este requisito que no coinciden necesariamente los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada, decantándose a estos efectos más que por criterios rígidos o apriorísticos consistentes en si el edificio está o no cerrado en todo su perímetro, o si su estructura se encuentra o no acabada, o si la totalidad del proyecto se encuentra íntegramente terminado, por el criterio mucho más flexible de determinar , en cada caso concreto, si la continuación de la obra agravaría o aumentaría los perjuicios denunciados por el interdictante, o sería incluso susceptible de producir otras nuevas de suerte que, si el máximo de daño o perturbación de los derechos o intereses del actor ya ha sido alcanzado, aunque desde el punto de vista arquitectónico falte por realizar algún elemento constructivo previsto que ha de componer la obra, ésta, desde el punto de vista jurídico, ha de estimarse no obstante concluida por ser este el criterio más adecuado a la naturaleza cautelar del presente procedimiento".

Asimismo, en nuestra Sentencia nº631/2007, de 19 de noviembre, se establece que "En la mayor parte de las Audiencias Provinciales se afirma que debe entenderse terminada la obra cuando ésta ya ni pueda perjudicar al actor ni aumentar o agravar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria, y así se afirma que, no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante . Dicho de otro modo, cuando la parte construida que afecte al demandante esté terminada y consolidada, con independencia de que se haya realizado la cobertura o que esté sin terminar por otros vientos, e incluso cuando los interiores no se hayan comenzado .En todo caso, dado que la finalidad de este tipo de acciones es la de paralizar la obra, los perjuicios o despojos que se pretenden evitar deben ser futuros, en el sentido de previsibles si la obra continúa, puesto que, si ya se han ocasionado, nada se logra mediante su suspensión. Es por ello por lo que, a los efectos indicados, ha de entenderse aquí concluida la obra a partir de la incapacidad de que la misma, en un futuro, pueda ocasionar cualquier tipo de daño, sin perjuicio, claro está, de que se pueda pedir la tutela definitiva de los derechos reales para lo que nuestro ordenamiento ofrece diversas acciones, pues la protección es rechazada con independencia de las cuestiones sobre propiedad o derechos reales limitativos del dominio, que quedan imprejuzgadas en este procedimiento".

En ese sentido, la Sala entiende que la obra objeto de litis se encuentra acabada a efectos del artículo 250.1.5º de la LEC, dada cuenta que únicamente queda por realizar el enlucimiento o revestimiento de la fachada (hecho admitido por ambas partes), que en el conjunto de la edificación construida tiene la consideración de actuación constructiva no esencial o meramente accesoria. En efecto, y en contra del criterio seguido por la sentencia apelada, la Sala considera que el perjuicio que la obra ocasiona a los actores se encuentra totalmente consumado, al entender que el incremento de la superficie invadida del muro medianero en 2 centímetros más aproximadamente como consecuencia del enlucimiento o revestimiento de la fachada de la edificación (tal y como consta de los informes periciales de D. Anton y Dña. Estela (Documentos nº2 y 3 demanda), y no siendo dicho hecho negado por la parte demandada), no agrava el perjuicio de la parte demandante, dada cuenta que la construcción objeto de litis se encuentra acabada en su conjunto (tal y como se aprecia de las fotografías obrantes en el Documento nº6 de la demanda), y por ende, que el perjuicio ya se le ha ocasionado, con independencia de que el enlucimiento o revestimiento de la fachada pueda suponer uno o dos centímetros más de invasión del muro medianero, máxime cuando se ha concluido, desde un punto de vista arquitectónico, que dicho enlucimiento o revestimiento de la fachada es un elemento constructivo meramente accesorio o auxiliar al conjunto de la edificación, y siempre teniendo presente el carácter precautorio o cautelar del procedimiento del artículo 250.1.5º de la LEC; sin perjuicio, de que en un procedimiento declarativo plenario ulterior pueda acordarse el derribo del mentado muro.

Por todo ello, la Sala entiende que ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto por este motivo, considerando que la obra sobre la que la parte actora interesa la suspensión, en base al juicio de tutela sumaria de la posesión del artículo 250.1.5º de la LEC, se encuentra terminada o acabada, así como el perjuicio que con ella se ha ocasionado a los actores ya se encuentra consumado, por lo que se concluye que el interdicto planteado carece de finalidad. Por consiguiente, procede revocar la resolución apelada y desestimar la demanda formulada entendiendo que la obra se encuentra concluida y que la acción ejercitada en demanda carece de utilidad alguna; todo ello, sin perjuicio de que la parte demandante pueda acudir al procedimiento declarativo correspondiente y hacer valer sus derechos.

2.2. Alcance del procedimiento de suspensión de obra nueva; omisión de datos registrales; y costas de primera instancia.

Por otra parte, la parte demandada también interpone recurso de apelación alegando otros tres motivos: en primer lugar, que el juzgador de primera instancia incurre en error al considerar que la edificación construida se apoya sobre el muro que separa el patio de los demandantes de la parcela de su propiedad, sosteniendo en base al informe pericial de D. Imanol (Documento nº1 contestación) que en realidad el muro (pilastra vallada) construido por la parte actora se encuentra dentro de los términos de su dominio, y por consiguiente, que es la parte actora quien ha invadido su parcela y no al contrario. Asimismo, también alega que en base a la anterior consideración, la construcción de la edificación queda dentro de su terreno privativo y por ende, no han cumplirse los requisitos del artículo 579 de la LEC al no tener la consideración de medianero; en segundo lugar, que la resolución apelada incurre en error al omitir la valoración de los datos registrales de las parcelas para resolver sobre la cuestión objeto de litis; y finalmente, con carácter subsidiario, para el caso de desestimarse el recurso en cuanto al fondo y confirmarse la resolución apelada, la parte demandada interesa la no imposición de las costas devengadas en primera instancia al amparo del artículo 394.2 de la LEC, sosteniendo que la estimación de la demanda es parcial y no total.

No obstante, dada cuenta que la Sala ha estimado parcialmente el recurso de apelación, al considerar que la obra sobre la que se interesa la suspensión del artículo 250.1.5º de la LEC se encuentra terminada o acabada, y por consiguiente, resultando improcedente el interdicto de suspensión de obra nueva interesado en demanda, ningún pronunciamiento cabe hacer sobre los referidos motivos de apelación.

2.3. Conclusión de la Sala.

En resumen, la Sala estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y entiende que la obra sobre la que se interesa el interdicto de suspensión previsto y regulado en el artículo 250.1.5º de la LEC se encuentra concluida, por lo que careciendo dicho interdicto de finalidad alguna, procede revocar la sentencia apelada y desestimar íntegramente la demanda formulada por la parte actora, con la expresa imposición de las costas procesales devengadas en la primera instancia a la parte demandante ( artículo 394.1 de la LEC) . Todo ello, sin perjuicio de que las puedan acudir a un procedimiento declarativo ulterior y plantear las cuestiones que a su derecho convengan.

TERCERO.- Costas

Habiéndose estimado el recurso de apelación no se hace declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,