Sentencia Civil 396/2025 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1086/2023 de 21 de noviembre del 2025

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La constructora Ecisa, Compañía General de Construcción, S.A. (en adelante ECISA), con fecha 30/11/2020, presentó demanda frente a la promotora RESIDENCIAL ARGANDA ESTACIÓN, S.L. que tenía por objeto:

-Que se declarara que la resolución contractual unilateral del contrato, de fecha 04/11/2019, que concertaron para la ejecución de una promoción de 55 viviendas, piscinas, pádel y trasteros, en la parcela 40, unidad de ejecución nº1 UE-107 "Valdecipreste" en Arganda del Rey Madrid, comunicada por "RESIDENCIAL ARGANDA ESTACIÓN S.L." mediante burofax de fecha 02/01/2020 debe calificarse como desistimiento unilateral del contrato, con las consecuencias previstas en el artículo 1594 del código civil.

Que como consecuencia del desistimiento unilateral se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 1.258.087'10 €, importe que se apoya en el informe pericial que se aporta con la demanda.

De acuerdo con este dictamen pericial la medición real de la obra ejecutada hasta la resolución contractual del contrato ascendería a 943.431'96€

A este importe debe sumarse:

-158.599'63€ por precios contradictorios 158.599'63€.

-181.655'13€ por incrementos sufridos por retraso de producción imputable a indefiniciones de la Dirección Facultativa que no ha podido compensar con su producción en obra

-9.055'30€ por acopios en obra cuya retirada no ha sido permitida por la propiedad 9.055'30€.

-19.905'27€ por enseres de obra que tampoco han podido ser retirados

-81.465'56€ por gastos fijos a 31/01/2020 en los que incurrió durante el mes de enero de 2020 y que no pudo destinar a otras obras como consecuencia de la resolución

-100.870'33€ por costes asumidos tales como montaje de grúa y otros necesarios y que no pueden repercutir sobre la totalidad del contrato

-254.953'01€ por lucro cesante entendido como el beneficio industrial que ha dejado de percibir al resolver la promotora unilateralmente el contrato

El importe total ascendería a 1.749.936'63€ al que debe restarse la cantidad de 491.849'53€ pagados a cuenta por promotora demandada por certificaciones de obra. El resultado asciende a la cantidad reclamada de 1.258.087'10€

Ecisa reconoce en su demanda que en el contrato de ejecución de obra suscrito con la demandada se pactó en la estipulación 13.1.5, como causa de resolución a instancias del promotor, un retraso en la ejecución de las obras que a juicio de la Dirección Facultativa y por comparación con el planning contractual supongan más de 45 días sobre los ritmos previstos, o sobre el plazo de terminación de la misma.

Igualmente admite que cuando se le comunicó la resolución del contrato la ejecución presentaba un retraso superior a 45 días, su perito lo fija en 74 días. A pesar de ello, considera que no concurría esta causa de resolución porque el retraso no era imputable a la Constructora, sino a la promotora, ya que las obras se empezaron con un retraso de 10 días desde el Replanteo de la obra por incidencias de la licencia de obra. A estos 10 días deben sumarse 92 días por indefiniciones del proyecto y por la aparición de una oquedad no detectada en el informe geotécnico remitido por la propiedad y que le impidieron realizar los trabajos de acuerdo con el plan de obra contractual. Además, la Promotora había incumplido su obligación de pago de las certificaciones mensuales y estaba pendiente de pago la certificación de octubre.

Al firmar el contrato Ecisa entregó tres avales a la promotora: Aval emitido por Caixabank hasta el importe de 300.000€ (5% del presupuesto de ejecución) para garantizar frente a la hoy demandada el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Aval emitido por Banco Santander hasta el importe de 85.939'45€ para avalar a la promotora frente al Excmo. Ayuntamiento de Arganda del Rey en cumplimiento de la correcta gestión de residuos durante la ejecución de la obra.

Aval emitido por Banco Santander hasta el importe de 8.030€ para avalar a la promotora frente el Excmo. Ayuntamiento el cumplimiento de la correcta reposición del urbanizado exterior de la promoción a la finalización de la obra.

En relación con estos avales solicitaba que se condenara a la promotora "Residencial Arganda Estación S.L." a restituir a la actora el original de los avales entregados autorizándose su cancelación, así como al pago de 6.006'78€ por los gastos de mantenimiento de los avales devengados desde la resolución del contrato hasta el mes de junio de 2020, extendiendo la condena al pago de los gastos que se sigan devengando hasta la efectiva cancelación de los avales en las cantidades que se fijaban en el suplico de la demanda.

La promotora demandada se opuso a la demanda, solicitando su íntegra desestimación y formuló demanda reconvencional.

Reconoció que con fecha 04/11/2019 suscribió con la actora el contrato de ejecución de obra al que se refiere ECISA por un precio global y alzado de 6.000.000€ más IVA.

Incidía en que en el contrato se pactó un plazo de ejecución de obra como elemento esencial de 16 meses a contar desde la fecha de Replanteo e inicio de las obras. Este Acta se firmó el 24 de mayo de 2019 y las obras se iniciaron ese mismo día y debían haber finalizado en el plazo máximo de 23 de septiembre de 2020 para su entrega a los compradores. Este plazo no podía ser objeto de ampliación salvo ampliación del proyecto en más de un 10%, huelgas generalizadas del sector o causa de fuerza mayor como condiciones climáticas extraordinarias.

Además, se suscribió el 6 de mayo de 2019 una adenda que incorporaba como anexo un nuevo procedimiento de pago que sustituía al inicialmente pactado.

El 2 de enero de 2020 Ecisa había incumplido todos los hitos parciales de ejecución previstos en el contrato y acumulaba un retraso de más de 45 días lo que motivó que "Residencial Arganda Estaciones, S.L." resolviera el contrato en aplicación de la estipulación 13.1.5 del contrato.

Por ello solicitaba la desestimación de la pretensión de Ecisa de que se declare que la resolución del contrato comunicada el día 2 de enero de 2020 fue un desistimiento unilateral, y al pago de las cantidades antes detalladas. También se opuso a la devolución de los avales y al pago de los gastos de mantenimiento de los mismos.

Además, formuló reconvención solicitando que se declarara conforme a derecho la resolución del contrato por incumplimiento de la constructora Ecisa de sus obligaciones contractuales, y concretamente por el retraso acumulado en la ejecución de la obra, que a fecha 20 de diciembre de 2019 era de 95'85 días, y a fecha 3 de enero de 2020 era de 107'47días.

Negó que este retraso que fuera ocasionado por indefiniciones del Proyecto y concretamente de la pantalla de pilotaje e imputó la responsabilidad del retraso a Ecisa porque decidió cambiar el tipo de pilote CPI8 A CPI7 asumiendo el riesgo de imprevistos y alega que este cambio de Ecisa fue el verdadero causante de no poder ejecutar los pilotes 44,45,46 y 47 por desmoronamiento del terreno y por el empecinamiento de Ecisa de realizar "un muro descendente" (de ejecución más lenta) para solucionarlo que tardó 10 semanas en concluir y generó que cada vez que llovía aumentase el desmoronamiento de tierras haciéndose la oquedad más grande, en lugar de pilotes CPI 8 encamisados que podrían haber ahorrado tiempo (pero con mayor coste económico).

Como consecuencia de la resolución conforme a derecho solicitó que se condenara a abonarle la cantidad de 649.532'62€ más los intereses legales que incluye la penalización por retraso y la indemnización por daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.

Para fijar esta cantidad realiza los siguientes cálculos:

Valora el importe total de la obra ejecutada en 855.763'36€ que fue el importe de la valoración de la obra ejecutada dado por la Dirección Facultativa en la liquidación provisional que realizó el 8 de enero de 2020.

Se opone a añadir a este importe de 158.599'63€ en concepto de precios contradictorios no incluidos en el precio alzado y global porque no se propuso ningún precio contradictorio adicional para su aceptación por la promotora y se reclaman por primera vez cuando se produce la resolución del contrato.

Está de acuerdo en descontar 491.849'53€ como cantidades abonadas a cuenta.

Además, descuenta el 4% de retenciones por importe de 34.230'53€y reclama:

-390.116'10€por 107'47 días de retraso en aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

589.099'82€en concepto de indemnización de daños y perjuicios que se desglosaría en las siguientes partidas:

-261.174'59€ por incremento del coste final de construcción.

-134.963'03€ por incremento del coste de capital.

-140.583'47€ por incremento de costes técnicos y de gestión.

-26.963'81€ por incremento de costes por resolución de contratos de compraventa y recomercialización.

-5.144'98€ por incremento de gastos financieros (crédito promotor).

Subsidiariamente y para el supuesto de que se reconozcan como precios contradictorios 2.743'05€ reclama como indemnización de daños y perjuicios 586.356'77€

Considera que, si la resolución del contrato fue conforme a derecho por incumplimiento de la constructora, no procede el pago de ninguna de las partidas que reclama Ecisa en concepto de daños y perjuicios, lucro cesante o enseres y material no retirado de obra

Si se compensa el importe de la obra ejecutada y no abonada con todas las partidas mencionadas el resultado sería favorable a Residencial Arganda Estaciones S.L. en el importe que reclama por vía reconvencional de 649.532'62€.

Subsidiariamente y si se estima que a la cantidad que puede reclamar Ecisa por obra ejecutada debe sumarse 2.743'05€ de precios contradictorios que reconoce su perito el importe a abonar por Ecisa sería de 649.422'90€.

Ecisa se opuso a la reconvención., solicitó su íntegra desestimación y la estimación de su demanda principal. Insiste en que no es cierto que Ecisa estuviera en situación de incumplimiento contractual en fecha 03/01/2020 y tampoco que Residencial Arganda Estación S.L. estuviera al corriente en el cumplimiento de su obligación de pago de las certificaciones mensuales. Se opuso a la liquidación del contrato realizado por la promotora y defendió la valoración de la obra realizada por su perito. Se opuso a la penalización por retraso de 390.116'10€ porque el retraso era imputable a la Promotora. Además, se calcula sobre 107'47 días cuando el retraso era de 74 días y aplica las penalizaciones previstas para el hito final de la obra de 0'605 por mil en lugar de la penalización prevista para retrasos por hitos parciales.

También se opuso a la cantidad que se reclama en concepto de daños y perjuicios. Primero, porque no hubo incumplimiento imputable a la constructora.

Segundo, porque es improcedente acumular la penalización por retraso con la indemnización por daños y perjuicios porque si bien la cláusula 5.5 establece que no tiene carácter liquidatorio la penalización, no establece de forma expresa como exige el artículo 1.153 del código civil que son acumulables.

Por último, impugna de forma detallada cada una de las partidas.

En fecha 15/12/2022 se dictó sentencia en primera instancia en la que se estimó parcialmente la demanda y la reconvención.

En la sentencia se examina si el retraso en la ejecución de la obra era imputable a la constructora o a la promotora y dirección facultativa.

Concluye que no se ha probado un retraso en el inicio de las obras de 10 días por incidencias relacionadas con la licencia imputable a la promotora como había alegado Ecisa.

En relación con el retraso de 91 días que Ecisa pretende imputar a la Promotora por indefiniciones del proyecto y aparición de oquedades no detectadas en el informe geotécnico remitido por la propiedad dedica un extenso apartado en el fundamento de derecho tercero a valorar las pruebas practicadas sobre esta cuestión.

En la sentencia se concluye que no ha quedado probado la existencia de indefiniciones en el proyecto alegado por Ecisa; no obstante, niega que se produjera un retraso en la obra por el cambio de los pilotes previsto en el proyecto CPI 7 por CPI8 que pueda imputarse a la constructora ya que este cambio fue realizado de común acuerdo por todas las partes y tampoco que la causa de no poder ejecutar los pilotes 44,45, 46 y 47 por desmoronamiento del terreno hubiera sido por no utilizar lo que el perito de la Promotora denomina pilote encamisados que el perito del actor niega que exista y concluye que lo que ha quedado acreditado es la existencia de una oquedad.

Se afirma en la sentencia que "la citada oquedad que apareció no fue detectada por el estudio geotécnico realizado por la propiedad, se trata de una circunstancia sobrevenida e imprevisible, que el estudio del suelo no corresponde a la constructora, por lo que la aparición de dicha oquedad produjo un retraso de la obra, entendiendo este Tribunal que la citada aparición de la oquedad y el retraso que conllevó, no pudiendo imputarse a la entidad constructora".

A pesar de lo expuesto reconoce después de examinar las actas de obra y los retrasos que se iban constatando que "Por lo que si podemos concluir como realiza el perito de la parte demandada que además de los problemas de la aparición de la oquedad que surgió, se produjo por la entidad contratista retrasos por la falta de planificación detallada de la obra desde el inicio de los trabajos, escasa capacidad de gestión y poca anticipación del equipo de la obra, mala organización de la obra, trabajos iniciales de demoliciones varias no tenidos en cuenta en la planificación, posicionamiento erróneo de la grúa principal , permanecer la obra con 1 gruista ( y dos grúas)durante una semana en fase de estructura, retrasos en la contratación de la empresa de pilotes , retraso en el comienzo efectivo de la pantalla de pilotes( camino crítico), número insuficiente de máquinas de pilotajes, en el plan de seguridad de Ecisa se menciona el uso simultáneo de 4 máquinas de pilotar, la propiedad y la dirección facultativa solicitaron en varias ocasiones una segunda máquina de pilotar, , desorganización en la fase de estructura, retraso en el suministro de materiales en algunas unidades de obra, ausencia de capataz hasta la semana 21 de la obra.

y concluye que:

" Por todo ello de la prueba practicada en base a los dos informes periciales no podemos afirmar que existieran indefiniciones en el proyecto, si bien a lo largo de la obra se produjeron múltiples incidencias y aclaraciones así como el problema surgido de la oquedad , que implicó un retraso en la obra, si bien la contratista acumulaba ya retrasos por los motivos expuestos, considerando que la parte promotora estaba legitimada para resolver el contrato en base a los problemas que se estaban produciendo en la obra que implicaban desde el inicio un retraso en la obra, de conformidad con lo establecido en la resolución por el promotor en la estipulación 13.1 que señala punto 5. "Por el retraso en la ejecución de las obras que a juicio de la Dirección facultativa y por comparación con el planning contractual supongan más de 45 días sobre los ritmos previstos o sobre el plazo de terminación de la misma".

Admite que la promotora no estaba al corriente en el pago de la última certificación cuando resuelve el contrato, pero declara conforme a derecho la resolución contractual con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, si bien el artículo 1124 del código civil no reconoce legitimación al contratante incumplidor para resolver la relación jurídica sinalagmática, en supuestos de incumplimientos recíprocos es necesario determinar quién, por tener que cumplir primero dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual. Considera que en este caso el incumplimiento en el retraso de la obra es previo y legitima a la Promotora a resolver el contrato.

Aunque declara conforme a derecho el contrato no concede cantidad alguna por penalización porque existió un retraso que no pudo imputarse a la constructora, desconociendo el Tribunal qué concreto periodo de retraso puede imputarse a la constructora que no puede determinarse por los informes periciales aportados y a mayor abundamiento: "tampoco podemos determinar si ese retraso hubiera implicado que la constructora al final no hubiera cumplido el plazo estipulado en el contrato solventados los problemas iniciales, siendo una mera hipótesis del perito de la parte demandada y además que retraso concreto de días es imputable a la constructora , y cual no por la aparición de esa oquedad. Examinada la cláusula 5.5 del contrato como hemos expuesto no queda probado que la obra no hubiera podido ser entregada en plazo, habiendo recuperado el retraso imputable a la constructora. Por lo que en base a lo expuesto no procede conceder cantidad alguna por penalización a ninguna de las partes.

Para liquidar el contrato parte de la valoración de la obra realizada por la Dirección Facultativa de 855.763'36€.

A este importe suma como precios contradictorios exclusivamente la cantidad de 2.743'05€ reconocido en el dictamen pericial de la Promotora.

Deduce la cantidad ya abonada a cuenta de 491.849'31€ y el resultado arroja un saldo favorable a favor de Ecisa de 366.657'48€ y condena a "Residencial Arganda Estaciones S.L." a abonar este importe a la constructora.

Desestima la reclamación de ECISA por acopios y enseres de la obra y tampoco concede cantidad alguna por gastos fijos, retrasos de ejecución, o costes asumidos por no haber ejecutado la totalidad de la obra o lucro cesante.

Además, condena a la demandada a la devolución de los tres avales y le absuelve de la pretensión ejercitada por la actora de abonar los gastos de mantenimiento de los avales hasta su cancelación.

En relación con la demanda reconvencional desestima la penalización por retrasos, como ya se ha indicado y también y los incrementos que reclama por coste final de construcción, costes técnicos, aumento por plusvalía o resolución de contratos que pretendía compensar con la cantidad pendiente de pago por la obra ejecutada.

"Residencial Arganda Estaciones, S.L." recurre en apelación la sentencia y plantea como motivos de oposición los siguientes:

-Error en la apreciación de la prueba que induce a errónea aplicación del derecho y vulneración del artículo 24 CE porque la sentencia entiende acreditada la existencia previa de una oquedad en el terreno no imputable a Ecisa, cuando el origen de la oquedad tuvo causa directa en el proceso propuesto por Ecisa y su mala gestión posterior que solo es imputable a Ecisa y, en definitiva, el retraso en la ejecución de la obra es imputable exclusivamente a Ecisa.

-Error en la apreciación de la prueba que induce a la errónea aplicación del derecho en cuanto a que la sentencia entiende que no se ha acreditado que la obra no se hubiera podido entregar por Ecisa en plazo, cuando los retrasos en la ejecución de la obra fueron desde el inicio por causa imputable a Ecisa sin que nunca entregara a la propiedad un planning de contingencia actualizado que cumpliera el plazo contractual pactado y solicita que se declare probado que Ecisa no hubiera entregado la obra en el plazo contractual pactado por las partes en el contrato.

-Error en la interpretación del contrato con vulneración del artículo 1254 y siguientes del código civil que regulan los contratos y su cumplimiento y de la jurisprudencia aplicable. Vulneración del artículo 1255 del código civil y de la jurisprudencia aplicable en cuanto a los pactos establecidos por las partes en los contratos. Vulneración de la jurisprudencia del tribunal supremo respecto a la resolución y los efectos de la misma cuando se produce la frustración del contrato o se encuentra sujeto a término esencial. Vulneración de los artículos 1.281 y ss del código civil, y de la jurisprudencia aplicable, en cuanto a la interpretación de los contratos, y del artículo 24 de la constitución española.

En este motivo después de insistir en que el contrato de obra es un contrato de resultado, que el plazo pactado era un elemento esencial del contrato y que su retraso puede provocar la resolución del contrato cuando se produce la frustración del fin del contrato, lo que denuncia es la no aplicación de penalizaciones por retraso pactadas en el contrato, ni la retención contractual del 4% al liquidar el contrato, ni las indemnización por daños y perjuicios que podía reclamar acumuladamente a la penalización por retraso en caso de resolución unilateral.

Por ello, solicita la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que se absuelva a "Residencial Arganda Estaciones, S.L." de abonar a Ecisa la cantidad de 366.657'38€ más intereses y que se condene a ECISA a abonarle la cantidad 646.789'57€, cantidad que se obtiene descontando a la cantidad inicialmente reclamada los precios contradictorios por importe de 2.743'05€ subsidiariamente que se condene a Ecisa a abonarle la cantidad de 380.470€.

Y en ambos casos que se le absuelva de la obligación de entrega del aval de la Caixa por importe de 300.000€ para garantizar la ejecución de la obra.

Ecisa se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida con lo cual, el pronunciamiento que contiene la sentencia que declara que la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes y comunicada por Residencial Arganda Estación S.L. por burofax de fecha 02/01/2020 fue conforme a derecho por incumplimiento de la constructora, y no un desistimiento unilateral, y la liquidación del contrato que realiza en cuanto a la valoración de la obra ejecutada, la cantidad abonada a cuenta por la Promotora y la desestimación de las cantidades que reclama la Constructora Ecisa por lucro cesante y otros daños y perjuicios , ha sido consentido por la parte a la que perjudicaba y ha quedado firme.

SEGUNDO.-Error en la apreciación de la prueba que induce a errónea aplicación del derecho y vulneración del artículo 24 CE por apreciar la existencia de una oquedad en el terreno no imputable a Ecisa.

Como recuerda la ST de la sección 10 de la AP de Madrid de 5 de junio de 2025: " Siendo la fundamentación del recurso una errónea valoración de la prueba, conviene precisar que el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina, pacífica y reiterada (de la que son exponentes las sentencias de 11 de abril de 1988 , 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991 , entre otras muchas) que proclama el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

No obstante, en el recurso de apelación el art. 456 LEC , a diferencia de lo que ocurre con el de casación, otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos como a las cuestiones jurídicas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993 , 18 de febrero y 5 de mayo de 1997 , y 31 de marzo de 1998 , y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996 ), pues como indica, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 , " la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ", añadiendo los autos de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, que el único límite es la prohibición de la "reformatio in peius"" y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998 ).

Por otra parte, y en relación a valoración de la prueba pericial como recuerda la STS 1495/2025, de 27 de octubre de 2025 :

"En referencia a la prueba pericial, las sentencias 309/2005, de 29 abril , 28/2013, de 30 de enero , 502/2014, de 2 de octubre , y 468/2019, de 17 de septiembre , con cita de otras muchas anteriores y en términos parecidos, afirman que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas, la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. No obstante, al estar vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe un control casacional cuando en la valoración judicial de la prueba pericial se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá porque se intente sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. Por ello, la sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación de la valoración de la prueba pericial: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falseen de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

En este caso la promotora recurrente pretende sustituir la valoración conjunta e imparcial de la prueba practicada y especialmente de las periciales realizada por la magistrada de Primera Instancia por su valoración parcial e interesada, destacando exclusivamente las conclusiones del informe de su perito, y de los testigos por ella propuestos así como una selección de algunas de las actas de obra que avalarían la conclusión pretendida por ella; que en el terreno no existía ninguna oquedad; que el retraso en la ejecución de los pilotes 44,45, 46 y 47 fue debido al sistema constructivo elegido por Ecisa que sustituyó los pilotes previstos en el proyecto CPI8 por los pilotes CPI7 y que fue la causa de que se produjera un desmoronamiento de tierras en una zona arenosa, a lo que se uniría la solución constructiva adoptada cuando se iniciaron estos desprendimientos pues, desoyendo las órdenes de la Dirección Facultativa en lugar de ejecutar pilotes CPI8 encamisado, optó por la ejecución de un muro descendente que era más económico y que se construye de arriba a abajo con la consecuencia de que una vez ejecutado el primer tramo del muro, deja al descubierto todo el frente del terreno por debajo de muro, con lo cual pierde cohesión y se desmorona y si no se realiza con suficiente rapidez y existen lluvias, el agua filtrada provoca un desmoronamiento mayor.

La valoración de realizada en la sentencia de Primera Instancia se comparte por este Tribunal.

Como se reconoce en la sentencia de instancia, y destaca el perito de Ecisa, el cambio de pilotes CPI8 previstos en el proyecto a pilotes CPI7, aunque fue propuesto por la Constructora fue aceptado por la Propiedad y la Dirección Facultativa, luego ningún reproche puede imputarse a la Constructora por su utilización. Y si la promotora y la DF aceptaron esta modificación fue porque lo permitía el proyecto geotécnico del terreno que se había realizado, como reconoció en el acto del juicio Don Ismael, Director de obra.

Así en el Acta 4 se recoge literalmente "8. Pilotes CPI-7 "La constructora informa que va a hacer una prueba de pilotes CPI-7 en lugar de CPI-8, ya que todas las empresas de pilotes es lo que recomiendan. La constructora informará a la DF para que vea la muestra y apruebe el cambio".

La conclusión que se recoge en la Sentencia de primera Instancia de que el cambio de sistema constructivo fue adoptado de común acuerdo por todas las partes es correcto, pues en el acta siguiente se plasma que la constructora ha comenzado a ejecutar los pilotes, y el único reproche de la DO es que va con retraso.

La existencia de la oquedad se constata en el acta nº NUM000 de 29/09/2019 que tiene el siguiente tenor literal: "Muro Descendente. Después de ver la gran oquedad que se ha descubiertoal intentar ejecutar el muro descendente, se propone la siguiente solución para ejecutarlo lo antes posible y evitar retrasos: la constructora deberá cubicar la oquedad de alguna forma para saber su volumen y situación aproximada y comprobar que no afecta a la cimentación de la piscina. A continuación, colocar un encofrado perdido, armar el muro, encofrarlo y hormigonarlo para después, rellenar el hueco que quedará atrás, del material que considere oportuno después de comprobar su afección o no a la piscina.

Los problemas de ejecución de dos pilotes por aparición de una zona de arena ya se había recogido en el acta NUM001 proponiéndose ejecutarlos con menos profundidad y en el acta NUM002 la DO valida la solución. En esta acta la constructora informa que ha tenido que rellenar de mortero dos veces los pilotes 45 y 46 y la DO propone probar ejecutar los pilotes 44 y 47 y, en caso de que se desprendan de nuevo las tierras se rellenarán de mortero y si siguen dando problemas, se buscará una solución distinta para ejecutarlos como (CPI8).

Si la oquedad descubierta hubiera sido consecuencia de un desmoronamiento de tierras por el sistema de pilotajes utilizado, se habría hecho constar en el acta, sin embargo, en el acta NUM000 utiliza el término "la gran oquedad que se ha descubierto" y en el acta nº NUM003 se da cuenta de que la constructora ya ha cubicado la oquedad detrás del muro descendente y se explica cómo se va a ejecutar este muro que es la solución constructiva propuesta y ejecutada por la constructora y aceptada por la DF.

Posteriormente en el acta nº NUM004 de fecha 30/10/2019 se indica "6 Sondeos o penetrómetros en piscina y pádel.

"La DO propone hacer unos sondeos o penetrómetros en la zona de piscina y pádel para asegurar que no existe otra zona del terreno igual que la de la oquedad que pueda provocar un descalce de la piscina o pádel. Así en caso de que exista una zona de terreno así por debajo de estas zonas, se pueda reforzar la cimentación para que resista tanto a tracción como a flexión. La DO también propone la solución de citar al geólogo para que vea el terreno aparecido y confirme si, en caso de que haya una zona de terreno así, pudiera ocasionar algún problema a la piscina o pádel. La propiedad se pondrá en contacto con el geólogo sobre este tema.

Si la oquedad hubiera sido un simple desmoronamiento de terreno por haber topado con una zona con arena, no se hubiera redactado el acta en esos términos sin que la directora de ejecución en su declaración diera una explicación satisfactoria sobre el contenido de esta acta limitándose a señalar que nada tenía que ver con el problema de los pilotes.

La conclusión del perito de la Constructora de que las oquedades existían en el terreno y era independiente del tipo de pilote utilizado es una conclusión razonable avalada documentalmente.

Igualmente es correcta la apreciación que se realiza en sentencia de que el informe geotécnico se limita a realizar unas catas concretas en la parcela razón por la cual no pudo detectar oquedades en este punto en concreto y prueba de ello es que después de la aparición de esta oquedad se está valorando ampliar el informe geotécnico a la zona de la piscina y pádel para poder detectar si existe otras oquedades similares, que como explicó el perito son propias de terrenos con yeso

Si únicamente hubiera existido un desmoronamiento de tierras por la utilización de pilotes CPI7 en lugar de CPI8 el perito de la Promotora no hubiera propuesto como solución constructiva CPI8 encamisado que no es lo que se recoge en el acta nº NUM002 pues como se explica por el perito de la constructora este tipo de pilotes no existe "los únicos pilotes que emplean "camisa" o "entubación recuperable" son los CPI-5 y CPI-4 respectivamente. No existe un CPI-8 encamisado como el perito menciona de manera totalmente errónea".

Esta conclusión no ha sido desvirtuada por el resultado de ninguna otra prueba.

No existe, por tanto, una errónea valoración de la prueba, cuando se declara probado la existencia de una gran oquedad por las fotografías que constan en las actas, y no ha quedado acreditado que se produzca como consecuencia del proceso constructivo elegido por ECISA, por el contrario, si se optó por ejecutar un muro descendente para ese tramo de pantalla de pilotes fue para solucionar el problema surgido por la gran oquedad descubierta, hecho que produjo un retraso en la ejecución de la obra que no puede imputarse a la entidad constructora. Tampoco se ha probado que hubiera lluvias que hubieran contribuido al lavado del terreno ni se aprecia con las fotografías que el terreno estuviera mojado.

Cuestión distinta es que concurrieran otra serie de circunstancias que se detallan en la sentencia, todas ellas imputables a Ecisa, que contribuyeron al retraso en la ejecución de la obra, tales como falta de planificación de la obra que motivó retrasos y quejas continuadas de la propiedad que se plasman en las actas de obra desde el inicio y que da lugar a que ya se comience con retraso la ejecución de los pilotes, problemas de suministro de material, escasez de mano de obra, falta de liderazgo del capataz que tuvo que sustituirse al ser recusado por la propiedad, incapacidad para solucionar con rapidez los problemas que se iban presentando, escasez de medios pues únicamente se utilizó una pilotadora, a pesar de que la DO le exigía que se utilizara una segunda pilotadora, o falta de personal tal y como se detalla en la sentencia de instancia, a lo que debe sumarse la lentitud en levantar el muro descendente por bataches y que fue la causa de que se declare en sentencia que la resolución del contrato no fue un desistimiento unilateral, sino que fue una resolución conforme a derecho, pronunciamiento que no ha recurrido la Constructora Ecisa y ha adquirido firmeza

TERCERO.-Errónea valoración de la prueba sobre la posibilidad de recuperar el retraso acumulado si no se hubiera resuelto el contrato.

El segundo motivo de impugnación denuncia errónea valoración de la prueba al declarar en sentencia que no se puede determinar si el retraso que acumulaba cuando se resolvió el contrato hubiera implicado que la constructora al final no hubiera cumplido el plazo y solicita que se declare probado que Ecisa no hubiera entregado la obra en el plazo contractual pactado por las partes.

Este motivo de impugnación tal y como ha sido planteado debe desestimarse. Puede admitirse que no existían perspectivas reales de que la constructora Ecisa pudiera finalizar la obra en el plazo pactado de 16 meses desde el Replanteo de la obra que tuvo lugar el 24 de mayo de 2020, y por tanto finalizaba el 24 de septiembre de 2020 que justificaba la resolución del contrato.

Está probado que desde el inicio de la ejecución había incumplido sistemáticamente todos los hitos parciales; que fue requerida continuamente para que incrementara los medios materiales y humanos, y nunca atendió a estos requerimientos, e incluso en el acta NUM005 de 18 de septiembre de 2019 reconoció que había firmado el contrato por un precio muy bajo, que no se había llevado control de costes mensuales por su parte y que estaba perdiendo dinero e incluso comentó que de seguir así, era posible que abandonara la obra porque no está para perder dinero; sin embargo, no puede declarare probado en sentencia un hecho futuro e incierto y que no se puede comprobar porque la Promotora optó por resolver el contrato antes de que concluyera la ejecución de la obra.

En realidad, a través de este motivo y del primer motivo de impugnación lo que pretende la recurrente es impugnar las consecuencias jurídicas que se extraen de estas afirmaciones en relación con la penalización por retraso que se realizan en sentencia.

CUARTO.-Error en la interpretación del contrato. vulneración del artículo 1.254 y ss del código civil que regulan los contratos y su cumplimiento, y de la jurisprudencia aplicable. vulneración del artículo 1.255 del código civil y de la jurisprudencia aplicable en cuanto a los pactos establecidos por las partes en los contratos.

En este motivo de impugnación se recurre por la Promotora la liquidación del contrato que se realiza en sentencia y de la que resulta un saldo favorable a la constructora Ecisa de 366.657'38€ porque no se ajusta a lo pactado en el contrato y concretamente porque no deduce de la obra ejecutada y no abonada la penalización por retraso (390.116'10€), la retención contractual del 4% (34.230'53€) y la indemnización de daños y perjuicio que debería haber aplicado una vez que se declara conforme a derecho la resolución del contrato y propone dos posibles liquidaciones ambas favorables a la Promotora al compensar las cantidades que se adeudarían recíprocamente, la primera por importe de 646.789'57€ y la segunda por 380.470€.

La diferencia entre ambas radica en el importe de la indemnización de daños y perjuicios que en la primera cuantifica en 589.099'82€ que fue el importe reclamado en la demanda reconvencional y en la segunda en 322.780'25€ que afirma que es la indemnización de daños y perjuicios que la Sentencia entiende acreditada documentalmente.

La cláusula decimotercera del contrato tiene por objeto la determinación de las causas de resolución anticipada del contrato y a regular sus consecuencias para la liquidación del contrato.

En el apartado 13.1 se enumeran las causas específicas por las cuales el promotor puede resolver el contrato, con independencia de la facultad de resolución unilateral prevista en el artículo 1594 del código civil y en el nº5 incluye como causa de resolución "por retraso en la ejecución de las obras a juicio de la dirección facultativa y por comparación con el planning contractual que supongan más de 45 días sobre los ritmos previstos, o sobre el plazo de terminación de la misma.

La cláusula 13.3 estipula los efectos de la resolución y a los efectos que interesan en este recurso se pacta expresamente que "cualquiera de las causas de resolución antedichas, dará derecho a la parte contratante que no hubiera incurrido en ella o que no la hubiera provocado, a una indemnización por daños y perjuicios. (...)

En todos los casos de resolución del contrato no supondrá la liberación de las cantidades retenidas por el PROMOTOR al CONSTRUCTOR, ni del aval de garantía. (...)

Si la resolución se produce por causa imputable al CONSTRUCTOR, a la suma total de la liquidación se le deducirá el importe de las penalizaciones por retrasos y el de la indemnización de daños y perjuicios que se ocasionen al PROMOTOR, tanto por los citados retrasos, como por la resolución del contrato, así como por el mayor importe que sobre el precio pactado suponga la terminación de las obras. Dicha liquidación quedará retenida hasta que una vez terminadas las obras y entregadas a sus compradores, pueda cuantificarse el importe de los daños y perjuicios realmente soportados, con reserva del ejercicio de las acciones que correspondan al PROMOTOR para el resarcimiento de dichos daños si su importe es superior a la liquidación retenida.

Si la resolución se produce por causas imputables al promotor, al importe de la liquidación se le añadirá la indemnización de daños y perjuicios a que tuviera derecho el constructor.

El saldo acreedor se abonará, por quien proceda, en el plazo y forma previsto para el pago de las certificaciones previstas."

-Penalización por retrasos.

La cláusula 5.5 del contrato estipula las penalizaciones por retrasosen la ejecución de la obra.

De acuerdo con esta cláusula el incumplimiento del plazo total o de los hitos parciales constituirá en mora al Constructor sin necesidad de intimación o interpelación y dará derecho al PROMOTOR a aplicar las penalizaciones pactadas. Estas penalizaciones varían según que el periodo de retraso: de 1 a 30 días naturales 0'30 por mil sobre el precio total de la obra; de 31 a 60, 0'40 por mil sobre el precio de la obra y por retraso de 61 días naturales en adelante 0'60 por mil diario.

El incumplimiento de hitos tendrá el mismo efecto, midiéndose el retraso como la diferencia entre días entre el momento en que se hubiera alcanzado el hito y la fecha planificada.

Estas penalizaciones se devolverán al constructor cuando los retrasos respecto de la programación pactada hayan sido recuperados durante el transcurso de las obras.

En el caso de que la terminación total de la obra se demorase la penalización será de 0'605 por mil.

La penalización parcial total habida durante la ejecución de la obra no será acumulable a la penalización final.

Y se pacta expresamente que "Con independencia y sin perjuicio de estas penalizaciones, EL PROMOTOR podrá exigir además al CONSTRUCTOR la indemnización de los daños y perjuicios que, directa o indirectamente, la demora pudiera ocasionarle, al no tener las penalizaciones el carácter liquidatorio de la eventual indemnización."

La sentencia no duda de la validez de la cláusula de penalización por retraso pactada por las partes y razona en los siguientes términos la no concesión de cantidad alguna por penalización por retraso:

"Aunque este Tribunal estima que la propiedad estaba legitimada para resolver el contrato por el retraso de la obra, como hemos expuesto también existió un retraso que no pudo imputarse a la constructora, desconociendo este Tribunal que concreto periodo de retraso puede imputarse a la constructora que no puede determinarse por los informes periciales aportados, a mayor abundamiento tampoco podemos determinar si ese retraso hubiera implicado que la constructora al final no hubiera cumplido el plazo estipulado en el contrato solventados los problemas iniciales, siendo una mera hipótesis del perito de la parte demandada y además que retraso concreto de días es imputable a la constructora , y cual no por la aparición de esa oquedad.

Examinada la cláusula 5.5 del contrato como hemos expuesto no queda probado que la obra no hubiera podido ser entregada en plazo, habiendo recuperado el retraso imputable a la constructora".

Esta Sala no comparte el segundo razonamiento por el que se deniega la penalización por retraso consistente en que no se ha probado que la obra no hubiera podido ser entregada dentro de plazo y que la constructora podía haber recuperado parte del retraso y que se ampara en la cláusula 5.5.

La interpretación de los contratos es función de los Tribunales que debe realizarse aplicando las reglas hermenéuticas contempladas en los artículos 1281 a 1289 del código civil.

En relación con estas normas debe resaltarse como se expone en la STS de 22-1-07 "Consecuentemente, cuando los términos de las cláusulas del contrato son claros y no ofrecen duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal, sin que sea procedente aplicar otra regla hermenéutica, ni otros argumentos interpretativos que desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron ( Sentencia de 20 de febrero de 1999 ). La investigación de la voluntad, de la intención de las partes, acudiendo a las reglas que se subordinan al canon de la literalidad, solo es posible, tal y como se desprende del artículo 1281.2 del Código Civil , cuando parecieran contrarias a tal intención las palabras expresadas, en cuyo caso está autorizado buscar dicha voluntad mediante la aplicación de las reglas que se encuentran en relación de subordinación con la contenida en el primer párrafo del artículo 1281 del Código Civil , incluso con las que conforman el llamado canon de la totalidad, que, como recuerda la Sentencia de 7 de diciembre de 2000 , constituye la interpretación que deriva de la aplicación de los artículos 1284 (sentido más adecuado para que la cláusula dudosa produzca efecto), artículo 1285 que exige la interpretación conjunta de todas las cláusulas atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, artículo 1286 (ponderación del elemento teleológico o finalista atendiendo a la interpretación que sea más conforme con la naturaleza y objeto del contrato ), y artículo 1288 (no favorecimiento del predisponente o causante de las cláusulas oscuras).

Del tenor literal de la cláusula 5.5. se deduce que la Promotora puede exigir penalización tanto por incumplimientos de hitos parciales, que denomina "penalización parcial total" como por incumplimiento del plazo pactado para la terminación de la obra que denomina penalización final.

En relación con estas penalizaciones parciales se estipula expresamente que se devolverán al Constructor cuando los retrasos hayan sido recuperados durante el transcurso de las obras.

Esta cláusula está prevista para el supuesto en que la Constructora ejecute la totalidad de la obra contratada, pero no contempla el supuesto en que precisamente por estos retrasos acumulados en el cumplimiento de los hitos parciales se resuelva el contrato, supuesto en el cual la Constructora ya no va a tener la posibilidad de recuperar total o parcialmente el retraso que ya lleva acumulado.

En estos casos de resolución anticipada debe aplicarse la cláusula 13.3 que regula los efectos de la resolución y estipula expresamente que "si la resolución se produce por causa imputable al constructor, a la suma total de la liquidación se deducirá el importe de las penalizaciones por retraso."

Esta cláusula devendría ineficaz si se resuelve el contrato anticipadamente pues es evidente que no podría compensar los retrasos acumulados hasta esa fecha y en tales supuestos la Promotora puede reclamar la indemnización pactada por el retraso existente en la fecha de la resolución al amparo de la estipulación 13.

Ahora bien, para aplicar la cláusula contractual de penalización por retraso, es imprescindible que el presupuesto contractual conforme al que se pactó permanezca inalterable, y la penalización por retraso exige que este retraso sea imputable exclusivamente a la Constructora.

En este caso se ha estimado probado que no todo el retraso que acumulaba Ecisa era imputable a la misma, pues también incidió la aparición de una oquedad en el terreno, que no había sido detectada en el estudio geotécnico y que obligó a ejecutar un muro descendente para la contención de la tierra y a su relleno con hormigón como se ha expuesto al examinar el primer motivo de impugnación.

Por otra parte, ninguno de los informes periciales valora el retraso que pudo suponer en la ejecución de la obra esta incidencia, limitándose el perito de la Promotora a negar la existencia de la oquedad, privando al Tribunal de criterios para poder cuantificar la penalización por retraso.

En efecto, si la penalización consiste en la aplicación de un porcentaje por día de retraso, este cálculo no puede realizarse si se desconoce los días concretos que se pueden imputar a la Constructora del retraso total producido y esta valoración debería haber por quien pretende aplicar la cláusula penal en aplicación de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.

Finalmente debe indicarse, como alega la Constructora que el porcentaje utilizado para el cálculo dela penalización tampoco es correcto, pues, en lugar de aplicar la penalización prevista retrasos en el cumplimiento de hitos, aplica para el cálculo de la penalización el porcentaje previsto para el incumplimiento del plazo final que es más elevado y que en este caso no se produce por la resolución anticipada del contrato.

Por todo lo expuesto no procede compensar la cantidad adeuda con la cantidad propuesta por el recurrente en concepto de penalización por retraso.

QUINTO.-Deducción de la retención de obra por importe del 4%.

La promotora solicitaba la deducción de la cantidad a abonar el importe del 4% en concepto de retenciones por un importe de 34.230'52€ deducción que también se incluye en la liquidación realizada en el informe pericial de su perito Sr. Isidoro.

En sentencia no se deduce cantidad alguna por retenciones, y liquida el contrato de la siguiente forma:

"Procediendo a la liquidación de la obra por la Dirección facultativa por el importe de 855.763,64 €, añadiendo los precios contradictorios aceptados por el perito de la parte demandada por importe de 2.743,05 € y descontando la cantidad abonada por la parte demandada de 491.849.31 €, lo que da un resultado a favor de la entidad actora de 366.657,48 €.

En la cláusula 6.4 se pactó que además de entregar un aval bancario en garantía de la buena ejecución de la obra "Además se retendrá un 4% adicional durante la ejecución, en cada certificación.

Todo ello en garantía de la buena ejecución de la obra y del cumplimiento de cuantas obligaciones y responsabilidades asume el Constructor en virtud del presente contrato hasta la firma del Acta de recepción sin reservas y entrega de las obras, y siempre que se haya comprobado la inexistencia de responsabilidades de cualquier clase a cargo del constructor".

Para los supuestos de resolución anticipada del contrato a instancias de la Promotora y en la cláusula 13.3 se pactó que "En todos los casos la resolución del contrato, no supondrá la liberación de las cantidades retenidas por el Constructor".

La función de las retenciones constituidas en depósito es la de asegurar el cumplimiento del contrato de obra y buena ejecución de los trabajos, y como recuerda la ST 237/1997, de 22 de marzo la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la «lex artis» de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva por lo que no cabe extender la cobertura de la misma [retención] más allá de las obligaciones que correspondan al contratista.

En este caso, y si bien se pactó que la resolución del contrato no liberaría la retención, la parte de la obra ejecutada por Ecisa fue recibida por la Promotora, además durante la tramitación del procedimiento y antes de la celebración del acto del juicio se produjo la recepción definitiva de la obra y la entrega de las viviendas y ante la falta de acuerdo en este procedimiento se está liquidando el contrato, luego no existe razón alguna que justifique la deducción en concepto de retención del 4% de la cantidad pendiente de pago por la obra ejecutada por la constructora.

Incluso el perito de la Promotora en el acto del juicio en relación con esta retención del 4% que realiza la Dirección Facultativa cuando liquida la obra declarar que él no ha descontado sino que la ha valorado en positivo reconociendo que es una cantidad retenida que tiene que devolverse a la Constructora.

SEXTO.-Indemnización de daños y perjuicios.

En su demanda reconvencional la Promotora Residencial Arganda Estaciones S.L. reclamaba 589.099'82€ en concepto de indemnización de daños y perjuicio y que fue desestimada en sentencia con la siguiente argumentación:

"Respecto al incremento por coste final de construcción, además de no haber aportado a las actuaciones el coste total de la obra a través de soporte documental por la parte demandada reconviniente , desconocemos si la obra se hubiera podido entregar en fecha ya que ha quedado probado que coexisten varias causas en el retraso de la obra no todas imputables a la constructora, por lo que procede desestimar los conceptos reclamados por la parte demandada reconvinente en relación al coste de capital por importe de 134.963,03 €, incremento de costes técnicos y de gestión por importe de 140.583,47 €, coste por aumento de plusvalía municipal por importe de 20.269,94 €, coste por resolución de contrato de compraventa finales y de comercialización por retraso en la fecha de entrega de la obra por importe de 26.963,81 €".

La promotora recurre en apelación e interesa que se condene a Ecisa al pago de la cantidad por ella reclamada en concepto de daños perjuicios de 589.099'82€ o, subsidiariamente un total de 322.780'25€ y que según dice literalmente en su recurso de apelación "es la cantidad indemnizatoria por daños y perjuicios que la Sentencia acreditada documentalmente".

Antes de examinar este motivo de impugnación y puesto que la Constructora discute que pueda reclamarse acumuladamente penalización por retraso e indemnización de daños y perjuicios debe señalarse que la penalización por retraso es compatible con la indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1255 cc y 1152 cc. Este último precepto dispone que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá la indemnización de daños y perjuicios, si otra cosa no se hubiera pactado."

Como recuerda la ST de la sección 13 de la AP DE Barcelona de 17 de julio de 2025: "En general, en las obligaciones contractuales, se encuentra legalmente prevista la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1999;RJA 36/1999 ) que, según lo previsto en el artículo 1152 del Código Civil , aunque la función esencial de la cláusula penal, aparte de su función general coercitiva, es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización, sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, también excepcionalmente puede operar en su función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y además la pena pactada como cláusula penal.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017;RJA 821/2017 ) que, en función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil ; o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, de pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 del Código Civil . Aunque, para que concurra esta modalidad, cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el código civil español, que haya sido convenida".

De acuerdo con esta jurisprudencia la cláusula penal no será sustitutiva de la indemnización, sino cumulativa, siempre que se haya pactado expresamente En el presente supuesto la interpretación literal del contrato debe prevalecer pues sus términos son claros y no dejan dudas sobre la voluntad real o efectivamente querida por las partes y ello, aunque como toda cláusula penal deba interpretarse con carácter restrictivo. En la cláusula 5.5. se estipula expresamente que "con independencia y sin perjuicio de estas penalizaciones, el PROMOTOR podrá exigir además la indemnización de los daños y perjuicios que directa o indirectamente, la demora pudiera ocasionarle, al no tener las penalizaciones el carácter liquidatorio de esa eventual indemnización."

Luego la penalización por retraso se puede exigir cumulativamente con la indemnización de daños y perjuicios porque no tiene una función liquidatoria del contrato.

Por otra parte debe destacarse que si se declara conforme a derecho la resolución del contrato por un retraso imputable a la Constructora, aunque se admita que también concurrieron otras causas no imputables a ella en el retraso, la Promotora está legitimada para reclamar la indemnización de daños y perjuicios, sin perjuicio de que la carga de la prueba de la existencia de estos daños y perjuicios, su importe o cuantificación y su relación de causalidad con el incumplimiento que se imputa a Ecisa incumbe a la parte que los reclama en aplicación de lo dispuesto en el art 217 de la LEC.

Así se pronuncia la STS 197/2016 de 30 de marzo de 2016 "Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del art. 217.2 LEC ). En este sentido, la reciente STS de 2 de julio de 2015, rec. 1660/2013 interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor."

La Promotora en su demanda reconvecional reclamaba 589.099'82€ remitiéndose al dictamen pericial que aporta para justificar su importe y esta misma cantidad que fue desestimada en la sentencia de primera Instancia se reclama en apelación

En este dictamen se desglosan las distintas partidas que integrarían los daños y perjuicios reclamados y que desglosa en: 1) incremento del coste final de construcción, 2) incremento de coste de capital, 3) incremento de costes técnicos y gestión, 4) incremento por aumento de plusvalía 5) incremento de coste por resolución de contratos de compraventa con clientes finales y de comercialización por retraso en la fecha de entrega de la obra.

1) por incremento del coste final de construcción.

En la demanda reconvencional por este concepto reclamaba 261.174'59€ que sería la diferencia entre el precio cerrado de 6.000.0000€ que debía abonar a Ecisa y la cantidad que finalmente ha tenido que abonar por la construcción.

En el recurso de apelación se limita a reiterar la cantidad total reclamada en demanda reconvencional sin ninguna precisión y sin tener en cuenta que subsidiariamente y para el supuesto de que se estimaran en sentencia precios contradictorios por importe de 2.743'05€ reducía el importe reclamado por este concepto a 258.431'54€.

Como la sentencia de Primera instancia incluyó en su liquidación 2.743'05€ de precios contradictorios y este pronunciamiento no ha sido recurrido, la apelante no puede reclamar en apelación más que lo que reclamó en primera instancia, y que no coincide con la cantidad reclamada en apelación luego el importe máximo que podría reclamar por este concepto sería 258.431'54€.

Esta cantidad coincide con la que se valorar en el informe pericial que realiza el siguiente cuadro:

-Liquidación OBRA ECISA ----------------------------------------- 853.020'31€.

-Importe de obra ejecutada Ecisa 03/01/2020 --------------------- 855.763'36€.

-Precios contradictorios aceptados ---------------------------------- -2.743'05€.

Previos desde 03/01/2020 al 12/02/2020 -------------------------- 21.227'37€

-17.156'40€por vigilancia de obra, según factura

-2.973'78€por alquiler de maquinaria y equipos que había contratado Ecisa hasta el que se retomó la obra y se decidió qué hacer según factura.

-1.097'19€por suministros de gasoil para tener electricidad para la caseta de vigilancia y caseta de ventas.

Previos Obra con Alza Obras y Arpa S.L. ----------------------- 31.244'60€

-11.434'60€Limpieza de obra y recogida de material acopiado sin uso.

-1.200€por comprobación de profundidad de zapata de grúa ejecutada por Ecisa.

-1.812'00€abonados a la empresa GCC Geotecnia y calidad de la construcción S.L. por ensayos de hormigón y pilotes que no fueron abonados por ECISA.

-12.498'35€por alquiler de material de encofrado colocado en obra por Ecisa para el forjado de la P+1 hasta su retirada en mayo de 2020.

-2.100€por estudio de optimización de cimentación.

-2.200€abonado a Ingenieria Valladares Wordlwide S.L. por el cálculo del Pilar metálico de refuerzo.

Acometidas de saneamiento, agua y electricidad ----------------- 25.983'66€.

Contratos de mantenimiento ---------------------------------------- 11.308'00€

La suma de todos estos importes asciende a 6.258.431'54€

Realizada esta precisión debe señalarse que si se pretende reclamar el exceso que ha tenido que abonar la Promotora por la ejecución de la obra, debería haberse aportado no solo las facturas abonadas, sino los contratos de obra suscritos con las constructoras Alza Obras y Servicios S.L. Y Arpada S.A. para acreditar el importe total abonado por la ejecución y comprobar que la obra contratada con estas nuevas constructoras coincide exactamente con la que se encargó a Ecisa por un precio cerrado de 6.000.000€ y que no incluye mejoras o incrementos de obra no incluidos en el contrato inicial suscrito con Ecisa que en ningún caso puede reclamar a Ecisa como daños y perjuicios.

En relación con Alza Obras y Servicios S.L. aporta únicamente la certificación final por un importe de 897.224'68€ (Anexo XV del informe), pero no el contrato.

Por lo que se refiere a Arpada cuando se elaboró el dictamen pericial no había concluido la obra por lo que se porta únicamente una valoración del Director de Obra que estima que el coste total al que ascenderá la ejecución de la obra y que valora en 4.418.422'92€.

Antes de la celebración de la Audiencia Previa ya se había terminado la obra y entregado las viviendas, y sin embargo, en ningún momento se aportó ni la certificación final de obra de Arpada , ni los contratos suscritos con ambas constructoras razón por la cual no se ha acreditado el incremento de producción que tuvo que asumir como consecuencia de la resolución del contrato sea el importe reclamado, sin que sea suficiente que algunos de las partidas que lo integran estés justificadas por las correspondientes facturas, así por ejemplo los pagos realizados por acometidas de agua, electricidad y saneamiento o por contratos de mantenimiento pues aunque estaban incluidos en el precio del contrato suscrito con Ecisa, al liquidar la obra únicamente se valoró y certificó la obra ejecutada y nada se le pagó por estos conceptos.

2) Incremento de coste de capital.

En este apartado el perito realiza una estimación del coste que ha supuesto para la promotora tener atrapado en la obra recursos propios más tiempo del previsto en el contrato inicial para la terminación de la obra ya que la obra debía finalizar el 24 de septiembre, y, sin embargo, no se terminó hasta el 30 de abril de 2021, lo que supone un retraso de siete meses, si bien ha descontado 18 días por paralización de Covid y valora un retraso de seis meses y medio. Por este concepto reclama 134.963'03€.

Esta indemnización debe desestimarse porque para realizar el cálculo el perito se limita a dar por buena la información que le proporciona la Promotora según la cual los recursos propios atrapados en el proyecto serían de 1.383.384'89€, sin que se haya justificado documentalmente este importe.

3) Incremento de costes técnicos y de gestión.

Se reclaman por este concepto 140.583'47€ que incluye:

-El coste de cada una de las visitas del coordinador de seguridad y salud (3.231'48€) que realizó durante los 6'5 meses que se prolongó la obra.

-Coste de cada informe mensual del Proyect Monitoring de la promoción UVE VALORACIONES S.A. El importe de cada informe era de 1.100€ y calcula que para un retraso de 6'5 meses supone 7 informes más con un incremento de 7.770€).

-Coste por honorarios de gestión de la Promoción contratados con ACTIVITAS INVERSIÓN INMOBILIARIA S.L. que para cada mes es de 19.935'69€ luego por un tiempo de 6'5 meses resultaría un incremento de 129.581'99€.

En los términos que han sido calculados debe desestimarse porque si se resolvió anticipadamente el contrato con Ecisa, únicamente podría reclamarse como daños y perjuicios los costes del coordinador, del Project Monitoring y de gestión de la promoción por el retraso imputable a Ecisa, pero no el tiempo que emplearon las otras constructoras contratadas con posterioridad en ejecutar la obra.

En este caso, además, como ya se expuso, parte del retraso acumulado cuando se resuelve el contrato no era imputable a Ecisa y ningún perito realiza el cálculo descontando el retraso imputable a la aparición de la oquedad para poder valorar el importe que se puede reclamar por este concepto.

4) Coste por aumento de Plusvalía municipal.

Por este concepto se reclaman 20.269'94€.

Este importe tampoco puede concederse pues se trata de un mero cálculo teórico que no se ha justificado documentalmente y además para realizar la valoración atiende a la fecha de entrega de la viviendas que será a partir de junio de 2021 y que supone que el número de ejercicios completos desde la compra del suelo en mayo de 2019 serán dos en lugar de uno que sería el ejercicio que tendría que abonar si las viviendas se hubieran finalizado en la fecha pactada de 24 de septiembre de 2020, cuando como ya se ha expuesto, el retraso acumulado cuando se resuelve el contrato a Ecisa no era suficiente para tener que abonar un segundo ejercicio completo y el devenir de la obra después de la resolución no es imputable a Ecisa.

5) Costes por resolución de contratos de compraventa con clientes finales y de comercialización por retraso en la fecha de la entrega.

Por este concepto reclama un total de 26.963'81€.

Según se indica en el informe pericial la Promotora tuvo que aceptar la resolución de cuatro contratos de compraventa que se resolvieron sin penalización como consecuencia del retraso en la entrega de las viviendas e incluye 12.000€ por gastos abonados a la empresa comercializadora por gastos de reventa, gastos de cambio de vinilos en la oficina de reventa (172'49€), extensión durante seis meses de las vallas publicitarias (2.520€) publicidad en redes sociales (900€) y publicidad en buscadores de internet (6.388'32€9 y gastos en portales inmobiliarios en internet (3183€) y alquiler de la caseta de información.

La cantidad que se reclama por estos conceptos también debe desestimarse pues, por una parte, en la resolución de los contratos de compraventa se hace constar como motivo de la resolución "motivos personales"; y, por otra parte, cuando se resolvió el contrato de ejecución de obra con Ecisa no había finalizado el proceso de comercialización, ni estaban vendidas todas las viviendas y plazas de garajes, como se observa en los informes mensuales emitidos por UVE VALORACIONES S.A. sobre el estado de la obra en los cuales un apartado se dedicaba a valorar el estado de comercialización.

Según estos informes, en diciembre de 2019 estaban vendidas 44 de 55 viviendas (80'00%) y 70 de 88 plazas de garaje (79'55%) y en enero de 2020, el estado de comercialización era el mismo. De acuerdo con estos datos la necesidad de continuar con el proceso de comercialización no fue porque se resolvieran cuatro contratos de compraventas, sino porque todavía no se habían vendido todas las viviendas y plazas de garaje de la promoción, cuestión ajena a los retrasos en la ejecución de la obra imputable a Ecisa.

6) Costes por incrementos de gastos financieros.

Por este concepto se reclaman 5.144'98€ que serían los intereses del préstamo Promotor desde que estaba prevista la entrega de las viviendas hasta la fecha en que finalmente se entregaron.

Esta indemnización igualmente debe desestimarse porque no se justifica documentalmente, el perito se ha limitado a plasmar la información verbal que le ha transmitido el promotor sin adjuntar a su informe ningún documento que avale estos cálculos. Además, pretende imputarle no solo los intereses correspondientes al retraso que llevaba la obra cuando se resolvió sino los que se fueron acumulando posteriormente hasta su finalización.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime la indemnización de daños y perjuicios por el importe de 589.099'82€, reclama 322.780'25€ que afirma la recurrente que es la cantidad indemnizatoria por daños y perjuicios que la Sentencia entiende acreditada documentalmente. Esta pretensión debe desestimarse porque parte de una valoración errónea de la sentencia que no reconoce a favor de la recurrente ninguna cantidad en concepto indemnizatorio, ni t tiene por acreditada documentalmente ninguna cantidad, y la parte recurrente tampoco explica cuáles son los documentos que justifican la cantidad reclamada.

Si lo que se pretende es que se le abonen en concepto de daños y perjuicios al menos los importes que justifica con las correspondientes facturas estaría introduciendo una cuestión nueva en apelación que está prohibido pues lo que reclamaba en su demanda reconvencional era el incremento que ha soportado en el coste total de producción por lo que debe ser rechazada si más.

Como recuerda la ST de la sección 8ª de la AP de Madrid de 13 de noviembre de 2017:

"En este sentido la STS, Civil del 03 de febrero de 2016 aclara "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC .Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación:la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

Por lo expuesto este motivo de impugnación debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Devolución de avales.

En la sentencia apelada se condenó la Promotora a la devolución a la constructora Ecisa de los tres avales entregados toda vez que se ha procedido a resolver el contrato y liquidar las cantidades.

La Promotora impugna este pronunciamiento únicamente en cuanto a la condena a la devolución del aval a primer requerimiento de la Caixa nº NUM006 por importe de 300.000€ que se entregó para responder de las obligaciones derivadas del cumplimiento del contrato de ejecución de obra y que se aporta como documento nº5 de la demanda.

En la estipulación 13.3 del contrato se pactó que "En todos los casos de resolución del contrato no supondrá la liberación de las cantidades retenidas por el PROMOTOR al Constructor, ni del aval de garantía."

Este motivo de impugnación también debe desestimarse pues una vez resuelto el contrato y liquidado no existe razón alguna para que la Promotora retenga un aval de garantía a primer requerimiento y a cuyo importe se calculó por el precio total de la obra.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Costas.

En cuanto a las costas generadas en el recurso de apelación, al ser desestimado íntegramente se imponen a la parte recurrente (art. 398.1 y 394.1) con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso la Sala Octava