PRIMERO.- La actora, con base en la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ejercita acción contra la demandada al haberse constituido en garante de su devolución para el supuesto de incumplimiento de la promotora según pólizas que se reseñaban en la demanda y todo ello, respecto de la promoción en la que sobre plano compró una vivienda a Trampolín Hills Golf Resort, S. L., en liquidación concursal, en la promoción situada en Campos del Río de Murcia "El Barril"y que a pesar del tiempo transcurrido la vivienda no ha sido ejecutada, por lo que interesa la condena de la demandada a la entrega de la cantidad entregada a cuenta, más los intereses desde los respectivos pagos, siendo estimado por la sentencia que ahora se recurre.
SEGUNDO. - Se alega en primer lugar infracción de lo dispuesto en los art. 330, 429 431 y 433 LEC, por no haberse practicado la totalidad de la prueba admitida en el trámite de Audiencia Previa, dictándose sentencia sin previo traslado a las partes, y en concreto, al no haberse recibido el oficio librado a la AEAT, quedando pendiente el trámite de conclusiones, que en definitiva no se realizó.
El motivo no puede ser estimado, puesto que para que prosperase la alegada infracción procesal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LEC, deben señalarse las normas infringidas y la indefensión sufrida, y en este caso, la prueba documental fue propuesta en esta instancia y se practicó en legal forma, sin que además, por la inexistencia del trámite de conclusiones, se haya alegado, como es exigible, la concreta indefensión sufrida.
TERCERO.-Se señala por la apelante que la acción ejercitada estaría caducada, por aplicación de la ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras que establece en su Disp. Adicional Primera: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción",(2c) "Transcurrido un plazo de dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas, se producirá la caducidad del aval".
El motivo no puede ser estimado, ya que el Tribunal Supremo fijó Doctrina a partir de la Sentencia de pleno nº 320/2019 de 5 de junio, negando la aplicación con carácter retroactivo de esta ley y el sometimiento al plazo de caducidad, señalando, por todas en la Sentencia nº 200/21 de 13 de abril de 2021:
"Que la Ley 20/2015, de 14 de julio, cuya disposición final 3ª modificó la Ley de Ordenación de la Edificación , introdujo en esta una disposición derogatoria tercera que derogaba expresamente, en su apartado a), la Ley 57/1968 , por lo que difícilmente podría suponer una interpretación auténtica de la norma expresamente derogada. En definitiva, lo que hace la sentencia recurrida es aplicar retroactivamente, en perjuicio del comprador, una norma que no entró en vigor, según la disposición final cuarta de la propia Ley 20/2015 , hasta seis meses después de la publicación de esta en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 15 de julio de 2015.
Y la sentencia infringe la jurisprudencia de esta sala porque a partir de la sentencia de pleno 320/2019, de 5 de junio , se fijó doctrina en el sentido de que las acciones contra los garantes comprendidos en la Ley 57/1968, ya fueran aseguradores, ya avalistas, estaban sujetos al plazo general de prescripción de las acciones personales establecido en el art. 1964.2 CC ."añadiendo ( STS nº 797/2021: "sin que pueda equipararse la caducidad del aval con la de la acción contra el avalista".
Por lo anterior, la caducidad no puede ser apreciada.
TERCERO. - Señala la parte apelante la inaplicabilidad de la ley 57/68 puesto que el destino de la vivienda no era residencial, sino de inversión o especulativo.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 526/2025 de 1 de abril de 2025, establece:
"Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a quienes compran con finalidad no residencial, es jurisprudencia constante que dicha ley no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y en cuanto a los factores o indicios que la jurisprudencia viene tomando en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, se señalan: (i) el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p.ej. sentencias 529/2023, de 18 de abril , 379/2022 , 52/2022 (las tres sobre esta misma promoción «Trampolin Hills Golf Resort »), 573/2021 y 385/2021 , todas ellas citadas por la 1229/2023, de 14 de septiembre ); (ii) que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 360/2016, de 1 de junio , 623/2020 -que valoró como indicio que uno de los compradores tuviera experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria - y 53/2022 ); (iii) el silencio de la parte compradora, al omitir en su demanda cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir (p.ej. sentencias 587/2023 , 636/2022 , 379/2022 , 53/2022 , 27/2022 , 573/2021 , 675/2016, de 16 de noviembre , y 420/2016, de 24 de junio ); (iv) que frente al silencio de los compradores en su demanda y la oposición de del banco desde un principio «las alegaciones posteriores de la parte demandante fueran poco concluyentes o no determinantes para excluir la intención inversora opuesta por el banco» (p.ej. las referidas sentencias 1229/2023 , 587/2023 , 529/2023 ); y (v), que en los contratos se permitiera a los compradores designar a la persona que figuraría como compradora en la escritura pública, en suma, ceder su posición contractual a terceros antes de escriturar ( sentencias 379/2022, de 5 de mayo , 27/2022 , 573/2021 , 385/2021 y 623/2020, de 19 de noviembre )".
En el presente supuesto consta acreditado por la documental aportada que la actora residió desde 1996 a 1998 en una vivienda situada en la DIRECCION000 de Elche y luego cambió su residencia en la misma localidad a la de la DIRECCION001, teniendo desde 2006 vivienda en Alicante, DIRECCION002.
Dispone de vivienda en DIRECCION003) en Elche, de un local comercial y en 2010 adquirió vivienda en DIRECCION004 y en 2015 otra vivienda en Alicante.
Pues bien, teniendo en cuenta que, de las declaraciones fiscales aportadas, se deduce que la actora no está de alta en actividades empresariales, sin que tribute por obtención de ingresos procedentes de arrendamiento, la tenencia de dos viviendas en Alicante capital, una más grande y en la que se dice pretende establecer su residencia cuando se reforme, no puede hacer considerar que la adquirida en Campos del Rio (9 años antes) tuviera finalidad inversora.
Pero es que además aunque tenga vivienda en Elche, que dice ocupaban sus padres y ahora su madre y un sobrino que la cuida, y un local que es explotado como negocio familiar, esos datos tampoco implican que la adquisición de una vivienda en la playa (como era la de esta promoción) tenga finalidad inversora, y así se corrobora si tenemos en cuenta que al frustrarse este proyecto promotor, cuatro años más tarde (en el año 2010) adquirió otra vivienda en la DIRECCION004, implicando todo lo anterior que no pueda considerarse probado que la adquisición de la vivienda en la promoción objeto del procedimiento tuviera finalidad distinta de la residencial, aunque sea de temporada, accidental o circunstancial ( art. 1 Ley 57/1968), tal y como además corroboró el testigo, pareja de la actora, pues no está probado con las pruebas practicadas, sin que sea relevante la inclusión en el contrato de la cláusula de cesión, cuando no existen indicios de actividad inversora y se trata de un contrato de adhesión y no son aplicables las normas sobre carga de la prueba, cuando existe prueba de los hechos, tal y como establece la Sentencia 3/2024 del Tribunal Supremo al señalar:
"En cuanto a la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba, a que se refiere el motivo tercero, la sentencia 1521/2023, de 6 de noviembre , con cita, entre otras, de las sentencias 582/2022, de 26 de julio , y 460/2020, de 3 de septiembre , recuerda, en síntesis, que es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada, y más especialmente en relación con casos de la Ley 57/1968, que la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio, por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos, de forma que metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".
CUARTO. - Alega la parte recurrente que no están acreditados los pagos cuyo importe se reclama, puesto que dos de los alegados se realizaron en efectivo, es decir, no fueron ingresados en la cuenta especial y el resto, ingresado por un cheque, no consta que sea de la cuenta bancaria de la parte actora, sin que los pagos que se dicen realizados se correspondan con lo establecido en el contrato.
Las alegaciones anteriores no pueden compartirse, pues la actora dice entregado a cuenta, 3000 € en metálico, y 30.000 € en el momento de firmar el contrato, de los que 6000 € se abonaron en metálico y 24.000 € a través de un cheque.
En el contrato, doc. B.1 de la demanda se hace constar en la estipulación segunda que el precio de la vivienda se fija en 95000 € más IVA y de la que se deducirá la cantidad de 3000 € entregada en concepto de señal y se aclara que el precio era pagado de la siguiente forma: "En fecha 15 de marzo de 2006 la cantidad de 3000 € que ya fue entregada en concepto de arras penitenciales del art. 1454 CC . 1.- A la fecha del presente contrato 30.000 €...".
Como documentos B.2 a B.7 de la demanda se aporta, recibo de pago de 3000 € de fecha 15 de marzo de 2006 sellado por Trampolin Hills Golf Resort S.L (en lo sucesivo Trampolin), pone calle Barril de arriba y Campos del Rio (Murcia); con iguales condiciones otro recibo de la promotora a favor de la actora por 30.000 € y se hace constar que es para la vivienda adquirida. Se aporta copia del cheque de 7 de abril de 2006 por 24.000 € de la cuenta interna de la CAM (ahora Sabadell) para cheques bancarios (doc. 2.7 de la AP) y a favor de la promotora Trampolin, probándose el cambio de numeración de la cuenta de la actora y su titularidad, según certificado de Banco Sabadell, constando cargado en su cuenta el importe señalado y el 10 de abril de 2006 consta el ingreso en la cuenta de la promotora de un cheque por importe de 24.000 €, figurando en la lista de acreedores del concurso de Trampolin la actora con un crédito de 33.000 €, por lo que debe considerarse probado el abono de 33000 € a cuenta del precio de la vivienda.
Se alega también que estas cantidades no fueron ingresadas en la cuenta especial, pues dos fueron pagadas en metálico a la promotora y el cheque ingresado en una cuenta ordinaria, si bien son alegaciones que no pueden ser acogidas con los efectos pretendidos, puesto que es Doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que ejercitándose la acción en virtud de póliza de seguro o aval, no es relevante para la estimación de la acción que se acredite el ingreso de las cantidades en cuenta especial y sí únicamente que fueron pagadas y en virtud de lo establecido en el contrato.
Así se deduce de lo establecido, por todas, en Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de 10 de 2024, nº 1401/24 y en la de 1 de julio de 2024 nº 930/2024, al señalar:
"la razón decisoria del tribunal sentenciador para desestimar la demanda (consistente en que el banco avalista colectivo no pudo controlar los pagos porque se hicieron en efectivo y no se ingresaron) se opone a dicha jurisprudencia al no tener en cuenta que lo relevante para aplicarla al caso y para responsabilizar a la entidad demandada avalista colectiva es que las cantidades que el comprador entregó en efectivo a la promotora a cuenta del precio de su vivienda, mediante dos pagos por importe de 6.000 y 23.000 euros respectivamente (docs. 4 y 5 de la demanda), cuya suma total (29.000 euros) se reclama como principal en este litigio, se correspondían con cantidades previstas en el contrato de compraventa como anticipos a cuenta del precio (doc. 2 de la demanda, folio 108 de las actuaciones de primera instancia), la primera como señal y la segunda como pago a cuenta a efectuar el mismo día de la firma del contrato de compraventa".
"...según la jurisprudencia sobre la suficiencia de las garantías colectivas (p.ej., entre las más recientes, sentencias 655/2024 y 656/2024, las dos de 13 de mayo ), en contra de lo alegado por Millennium, no dependía de que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora, ni mucho menos de que se ingresaran en la cuenta indicada en la propia póliza, siendo lo verdaderamente relevante si las cantidades que la parte compradora anticipó fueron pagos parciales a cuenta del precio de su vivienda previstos en el contrato...".
Por lo que el motivo se desestima.
QUINTO.- Se niega la procedencia de la condena al pago de intereses desde los respectivos abonos, ya que existe retraso desleal, puesto que la actora ha dejado transcurrir un dilatado periodo de tiempo sin ejercitar la acción, si bien, es alegación que tampoco se comparte, pues esta Doctrina es aplicable cuando se ha ejercitado el derecho dentro del plazo legalmente concedido pero existen actos o hechos que provocan en el contrario confianza de que aquel no se ejercitará, y en el presente supuesto, ninguna conducta de estas características se alega, ni se prueba, por lo que no cabe su admisión.
Resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª de 28 de abril de 2020, nº 142/2020, rec. 806/2019, lo expuesto, al señalar:
"Finalmente, la aplicación de la ley 57/1968 no puede descartarse por el solo hecho del transcurso de un período de tiempo prolongado, entre el pago de la cantidad anticipada como parte del precio y la reclamación judicial a la entidad bancaria, pues siendo irrenunciables los derechos que concede dicha ley, éstos pueden ejercitarse mientras la acción esté vigente y no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que sea aplicable al caso la doctrina del retraso desleal, debiendo traerse a colación al respecto lo que señala la sentencia 243/2019, de 24 de abril , en el sentido siguiente:
"[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).
Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...]"".
Pero es que, además, aunque se apreciara la existencia de retraso, no influiría en el devengo de intereses por el carácter remuneratorio que tienen atribuido y que es aplicable tanto a las entidades responsables como garantes como a las responsables como receptoras de los anticipos ( STS 18-3-2024 nº 388/2024), tal y como resume la Sentencia del tribunal Supremo de 1 de abril de 2025, nº 529/2025, al señalar:
"Es jurisprudencia constante y reiterada de esta sala (p. ej. sentencias 716/2024, de 22 de mayo , 432/2024, de 1 de abril , y 389/2024 y 388/2024, las dos de 18 de marzo ) que los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la Ley 38/1999 en su redacción aplicable al caso se devengan desde cada anticipo por tratarse de intereses remuneratorios y no moratorios".
"3.ª) Partiendo del plazo de prescripción aplicable a las acciones de la Ley 57/1968 y de la naturaleza remuneratoria de los intereses legales previstos en ella, a partir de la sentencia 491/2022, de 21 de junio también se viene reiterando en asuntos sobre responsabilidad del banco receptor que no cabe apreciar retraso desleal como argumento para no aplicar la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter remuneratorio de los intereses de dicha ley (entre las más recientes, p.ej. las citadas sentencias 716/2024 y 389/2024 , y las sentencias 1751/2023 , 1752/2023 y 1753/2023, las tres de 18 de diciembre )".
Por lo que el motivo también se desestima.
SEXTO. -Se solicita por la apelante que se deje sin efecto la condena en costas por existir dudas de hecho o de derecho.
Las serias dudas de hecho se producen, en palabras de la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense de 31 de Julio de 2019, nº 310/2019, cuando "nos hallemos ante una pretensión cuyos fundamentos fácticos sean verdaderamente cuestionables, que existan auténticas dificultades probatorias para resolver sobre la realidad de los hechos conformadores de la causa petendi de la demanda" o como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de Diciembre de 2007 "La duda de hecho, como excepción al principio del vencimiento objetivo prevista en el art. 394.1 LEC , ha de ser una duda razonable, y en este concepto tiene cabida una dificultad razonable para alcanzar la conclusión fáctica sobre las cuestiones controvertidas, atendidas las pruebas aportadas por las partes y la aplicación de juicios de ponderación judicial".
En este supuesto se discute la responsabilidad de la demandada sobre la base de lo dispuesto en la ley 57/68, constando que la actora adquirió una vivienda sobre plano en la promoción de Campos del Rio y que abonó las cantidades a cuenta fijadas en el contrato, siendo avalista la demandada en esa promoción, por lo que no puede considerarse que existan las serias dudas de hecho que se exigen para que la excepción prevista en el art. 394 LEC pueda ser apreciada.
En cuanto a las dudas de derecho, de descender a una hipótesis concreta y objetiva: que el supuesto sea jurídicamente dudoso teniendo en consideración la jurisprudencia recaída en casos similares. Procesalmente la excepción de referencia se configura como una facultad del órgano judicial y en este caso, como se alega de contrario la demanda se presenta en el año 2020 y ya desde muchos años antes son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que fijan Doctrina en supuestos de responsabilidad del avalista sobre la base de la ley 57/68, por todas Sentencia de 30 de abril de 2015 nº 780/2014 , que recopila pronunciamientos anteriores sobre la interpretación y aplicación de la ley ( SSTS de 25 de octubre de 2011, rec. 588/2008 , 10 de diciembre de2012, rec. 1044/2010 , 11 de abril de 2013, rec. 1637/2010 y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 , STS de 13 de septiembre de 2013, rec. 281/2013 , STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 , SSTS de 3 de julio de 2013, rec.254/2011 , 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 , STS de 23 de mayo de2014, rec. 1423/2012 , STS de 25 de noviembre de 2014, rec. 1176/2013 , STS de 8 de marzo de 2001, núm. 212/2001 ".
Por lo anterior, no pueden acogerse las alegaciones, y el motivo se desestima.
SÉPTIMO. - La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
