Sentencia Civil 519/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 8, Rec. 1455/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dados los términos en los que ha quedado trabado el recurso en los escritos de apelación y oposición, la cuestión nuclear de la contienda en esta alzada bascula sobre la consideración de si la mercantil demandante Arag Services Spain & Portugal SL (en adelante, ASSP) tenía concertada con la aseguradora demandada Markel International Insurance Company Limited, Sucursal en España, (en adelante, Markel) seguro que cubriese la responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados a su cliente Europcar IB S.A a consecuencia de la negligencia profesional en la que incurrió su empleada Dª. Africa. Y para el caso de estimarse la existencia de la cobertura del seguro, la determinación del importe a satisfacer por la aseguradora y la condena a esta a abonar la cantidad reclamada y a atender las consecuencias de los dos siniestros aperturados hasta el límite máximo garantizado en la póliza de 1.000.000 por cada siniestro.

La sentencia apelada desestima la demanda al considerar por la valoración conjunta de la prueba, y muy especialmente del informe emitido por la Sra. Adela, que la tramitación que la demandante hacía de las multas, aun cuando pudiera entenderse que dicha actividad había sido oportunamente comunicada en su día a la demandada con ocasión de la contratación y posterior renovación de la póliza, dentro de lo que describen como "tramitación de recursos de sanciones", se trataba, en realidad, de una actividad puramente mecánica, de carácter automático, que no implicaba asesoramiento jurídico y, de hecho, se dejaba en manos de una mera auxiliar administrativa que, incluso optaba por uno u otro modelo de recurso según las directrices dadas, pese a carecer de formación jurídica, en base a unos modelos previamente establecidos y sin un estudio del caso por un profesional. Y que el elevado número de sanciones que aquélla tramitaba a diario redunda en la consideración de que se hacía un trabajo puramente mecánico que no puede considerarse que formara parte de la gestión de recursos de sanciones, pero incluso si se entendiera que sí, lo que en todo caso queda probado es que la tramitación de las sanciones se dejaba en manos de una persona no cualificada para ello, que carecía de formación, previsiblemente para abaratar costes y ello determina que se considere que el siniestro entra dentro de la causa de exclusión al producirse el daño como consecuencia de la actuación de una persona no habilitada para el trabajo que estaba realizando.

Contra la sentencia el demandante formula recurso de apelación que articula en cuatro motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

Primero.- El clausulado de la póliza cubre el siniestro acaecido en autos con independencia de que se tuviera que brindar o no asesoramiento jurídico por parte de mi representada.

Segundo.- A mayor abundamiento, las actividades realizadas por el equipo dedicado al proyecto Europcar, en el que se integraba la Sra. Africa, no eran "puramente mecánicas o de mero trámite."

Tercero.- El concepto de "asesoramiento jurídico" que parece acoger la sentencia impugnada (y que no motiva ni justifica) vulnera la ley de contratos de seguro y la jurisprudencia interpretativa de la misma.

Cuarto.- De la procedencia de los importes que se solicitan en la demanda.

Y en él termina solicitando la estimación del recurso y la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

La demandada apelada se opuso a la estimación del recurso de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la sentencia apelada cuya confirmación interesó, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivos primero a tercero. El clausulado de la póliza cubre el siniestro con independencia de que se tuviera que brindar o no asesoramiento jurídico por parte de mi representada. Las actividades realizadas por el equipo dedicado al proyecto Europcar, en el que se integraba la Sra. Africa, no eran "puramente mecánicas o de mero trámite". El concepto de "asesoramiento jurídico" que parece acoger la sentencia impugnada (y que no motiva ni justifica) vulnera la ley de contratos de seguro y la jurisprudencia interpretativa de la misma.

Los motivos primero a tercero del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente relacionados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

En su desarrollo argumental realiza el apelante una crítica a la sentencia que estima que los hechos no quedarían cubiertos por la póliza al tratarse de una actividad puramente mecánica, de carácter automático, que no implicaba asesoramiento jurídico, concepto que no define la póliza, acogiendo indebidamente un concepto restrictivo de "asesoramiento jurídico" que responde a una limitación de derechos no sometida a las prescripciones del art.3 LCS ni a los principios generales contenidos en el Código civil en materia de interpretación contractual ni a aquellos que establecen que la oscuridad de la póliza, si la hubiere, tan sólo puede perjudicar a quien la redactó. Añade que, en todo caso, la póliza sí cubría la actividad de gestión de multas como se sigue del cuestionario de seguro y de la Condición Particular II de la póliza (que lleva por título "Actividad Profesional"), que la describe como "asesoramiento jurídico, gestión y recobro de impagados y, tramitación de siniestros para compañías de seguros, estando el asegurado legalmente habilitado para su ejercicio y, en cumplimiento de los requisitos que para el ejercicio de esta profesión se exigen en cada momento".Siendo manifiestamente inexacto y constituye un grave error de apreciación de la prueba practicada que se diga que "la tramitación de las sanciones se dejara en manos de una persona no cualificada para ello"pues quedó plenamente acreditado, reconocido incluso a duras penas a instancias de la propia Sra. Africa que trabajaba junto a otras personas, que integraban un equipo más amplio, adscritas todas ellas al Proyecto Europcar, que de dichas personas algunas eran licenciadas en derecho y/o letradas en ejercicio, que las únicas tareas que tenía que realizar la Sra. Africa, en concordancia con su perfil y experiencia profesional, era descargar las multas de la plataforma para, en su caso, permitir que otras personas del equipo realizaran otras tareas más acordes con su perfil profesional como, por ejemplo, interponer recursos contencioso-administrativos y/o presentar pliegos de descargo y que provenía de realizar idénticas tareas en el Grupo Arag a plena satisfacción, y había recibido formación específica, como así lo afirmaron también las Sras. Celia y Marisa, nunca tachadas por la contraparte, y a las que la sentencia recurrida otorga plena credibilidad al citar convenientemente sus afirmación, por lo que en modo alguno pueda operar la exclusión prevista en el apartado g) de la pág. 8 de la póliza.

Para la decisión del recurso cumple recordar siguiendo la STS de 18 de mayo de 2015, rec.2217/2013 reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, que «en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial» .Y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma que "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso».

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, la revisión de lo actuado nos lleva a discrepar de los razonamientos y las conclusiones de la sentencia apelada, y de la valoración de la prueba practicada, por los siguientes fundamentos.

1.- Sobre el objeto del contrato de seguro concertado entre la demandante ASSP y la demandada Markel.

Como afirma la sentencia apelada y esta sala comparte, la póliza de responsabilidad civil objeto del procedimiento concertada entre los litigantes en fecha 25 de junio de 2014, por mediación de la correduría Aon Gil y Carvajal S.A. ( en adelante, AON), aseguraba el riesgo de "Responsabilidad Civil Profesional por Reclamaciones formuladas contra el Asegurado que resulten de Actos Profesionales Incorrectos, cometidos o supuestamente cometidos por el Asegurado en el desempeño únicamente de su Actividad Profesional, en el modo y con la extensión establecidas en las presentes Condiciones de Seguro, sin perjuicio de cualquier otra cobertura adicional que pueda ser contratada mediante Suplemento al presente Seguro".Y la cobertura del seguro se extendía a las "reclamaciones de terceros por daños personales, daños materiales y sus perjuicios consecuenciales sufridos por aquellos como consecuencia del desarrollo de la Actividad asegurada descrita en las condiciones particulares de la Póliza."

En este punto, no hay duda de que ASSP incurrió en responsabilidad civil profesional por la actuación incorrecta de su empleada Dª. Africa que determinó la reclamación de un tercero, Europcar, frente a ASSP por los daños (ya abonados) cuya indemnización se reclama en este procedimiento.

Y se describe en la póliza como actividad profesional de la entidad asegurada el "Asesoramiento jurídico, gestión y recobro de impagados y, tramitación de siniestros para compañías de seguros estando el Asegurado legalmente habilitado para su ejercicio y, en cumplimiento de los requisitos que para el ejercicio de esta profesión se exigen en cada momento",descripción idéntica a la que se recoge en el suplemento de renovación de las pólizas suscrito por las partes en el año 2016 y 2017.

2.- Sobre el contrato que ASSP tenía concertado con tercero, Europcar IB S.A, y el hecho generador de la responsabilidad del asegurado.

En fecha 18 de octubre de 2016, la demandante suscribe con Europcar IB S.A. un contrato de prestación de servicios (doc.15 demanda) con efecto retroactivo desde el 19 de julio de 2016, cuyo objeto lo era, según su estipulación primera, la elaboración por parte de ASSP de todos los escritos y recursos previstos en vía administrativa referidos al cumplimiento de lo estipulado en la Legislación del Tráfico, en los que el denunciado fuuera EUROPCAR, y que comprendía lo siguiente:

a) Elaboración de escritos y recursos con el fin de identificar al conductor infractor y ulterior presentación ante el organismo sancionador.

b) Elaboración de recursos en vía administrativa de las multas por incumplimiento de la identificación del conductor o por multas de seguridad vial con objeto de dejar sin efecto cualesquiera procedimientos de carácter sancionador y, en su caso, pago por cuenta de Europcar de la multa.

c) Trámite de cobro del cargo administrativo de sanciones a clientes multados.

d) Trámite de la gestión para identificación de clientes y pliegos de descargo ante la concesionaria y/o autoridades de tráfico pertinentes.

Y la prueba practicada acredita, sin contradicción, que la asegurada ASSP incurrió en diferentes errores en la prestación del servicio contratado con Europcar, que le llevaron a prestar un negligente servicio profesional.

Así resulta del informe pericial de Addvalora realizado a instancia de la propia aseguradora demandada (documento nº 17 de la demanda) que los agrupa de la siguiente manera: proceso de búsqueda de sanciones erróneo por la falsa creencia de que todos los organismos sancionadores informaban de las sanciones impuestas a través de la DEV, e incorrecta gestión de las sanciones en general, a saber, sanciones por error en la lectura en la DEV, sanciones por error al ser leídas en la DEV pero no gestionadas, sanciones leídas y descargadas en la DEV pero que por error no llegaron a descargarse en el aplicativo de ASSP para su gestión, sanciones por error en la identificación del conductor, sanciones leídas y gestionadas, pero que por error no se llegó a presentar el escrito físicamente y sanciones que cuando se fueron a gestionar, el plazo ya había vencido.

Hechos todos ellos que determinaron que ASSP tuviera que asumir la responsabilidad frente a su cliente Europcar por los daños ocasionados por la negligencia incurrida por la empleada Dª. Africa que por tales hechos fue despedida en fecha 3 de julio de 2017, tal y como acredita la carta de despido disciplinario (doc.21 demanda) en el que se constatan como motivos de mismo los siguientes:

"Los motivos de dicha decisión son los siguientes:

1. Su desempeño en el Departamento de Multas ha sido muy deficiente en términos de rigor profesional.

2. La falta de rigor y de concentración en las tareas encomendadas ha dado como resultado la prescripción de 374 sanciones que ha llevado al cliente a efectuar una reclamación a ARAG Services por valor de 200.000 € por los perjuicios causados.

3. Asimismo, comporta que la renovación del contrato se halle seriamente en riesgo por la pérdida de confianza que se ha generado.

4. Finalmente, con anterioridad fue debidamente advertida de los errores cometidos, sin que dichos avisos surtieran efecto, sino que su actitud ha reflejado una clara desmotivación que aconseja su desvinculación de la empresa.

Los citados hechos son constitutivos de faltas muy graves y sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el apartado 2, e) del citado Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo de aplicación, por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, surtiendo sus efectos a partir del día de la fecha"

3.- Sobre la responsabilidad de la aseguradora Markel.

La aseguradora demandada se opuso extrajudicialmente a la reclamación formulada por ASSP, comunicándole por burofax de 4 de octubre que rechazaba la cobertura de los dos siniestros por ella aperturados bajo los números NUM000 y NUM001, por entender que "es evidente que la gestión administrativa de multas de tráfico, en ningún caso puede tener amparo en el contrato de seguro suscrito entre ASSP SERVICES SPAIN & PORTUGAL, S.L y esta compañía, toda vez que en ningún caso los errores en el desarrollo de la mencionada gestión de las referidas sanciones impuestas a su cliente EUROPCAR, ni las consecuencias derivadas de la misma, constituyen una actuación negligente cometida o supuestamente cometida por el asegurado en el desarrollo de la actividad profesional asegurada, por lo que no podrá desplegarse ninguna de las garantías establecidas en el contrato de seguro".

Argumento que, según lo ya razonado, no podemos compartir pues la asegurada ASSP, a consecuencia de los errores cometidos en la gestión que contractualmente le fue encomendada por Europcar relativa a la elaboración de los escritos y recursos previstos en vía administrativa referidos al cumplimiento de lo estipulado en la legislación de tráfico en los que el denunciado fuera Europcar y, en particular, en los tramites de gestión para identificación de clientes y pliegos de descargo ante la concesionaria y/o autoridades de tráfico pertinentes y de cobro del cargo administrativo de sanciones a clientes multados, causó un perjuicio económico a Europcar que le ha sido reclamado, esto es, incurrió en responsabilidad civil profesional encajando en la descripción del riesgo asegurado por "Reclamaciones formuladas contra el Asegurado que resulten de Actos Profesionales Incorrectos, cometidos o supuestamente cometidos por el Asegurado en el desempeño únicamente de su Actividad Profesional"y en el marco de esta descrita en la póliza, como actividad de "Asesoramiento jurídico, gestión y recobro de impagados y, tramitación de siniestros para compañías de seguro",como pasamos a razonar.

Llegados a este punto, la sentencia apelada excluye que la actuación desarrollada por la empleada pudiera enmarcarse dentro de la actividad de asesoramiento jurídico, razonamiento que compartimos pues como la propia ASSP invoca en su demanda" si algo resulta claro y meridiano es, precisamente, que prestar "Asesoramiento jurídico" (en los términos que se estipulan en la póliza objeto de autos: documento nº 5), consiste en "Dar consejo o dictamen" o "tomar consejo del letrado asesor" o "consultar su dictamen en todo aquello que atañe al derecho o se ajusta a él", y ello retomando, pura y simplemente, lo que dice al respecto el Diccionario de la Real Academia Española, a todas luces indiscutible a los efectos que ahora nos ocupan"y, obviamente, la Sra. Africa no podía asesorar jurídicamente a la demandante por su condición de administrativa.

Sin embargo, tal hecho no es relevante para la decisión de la controversia pues, contrariamente a lo pretendido por el demandado apelado que insiste en reconducir la cobertura del seguro al asesoramiento jurídico, el seguro concertado cubría también la gestión y recobro de impagados;la sentencia apelada, incluso, admite que la actividad de gestión de recursos de sanciones sí estaba cubierta por la póliza en los términos que define la actividad profesional, aunque desestima la demanda por otros motivos, primero, por apreciar que la actuación de la trabajadora Africa no se enmarcaba dentro de la propia de la gestión de recursos de sanciones, así afirma " que el elevado número de sanciones que aquélla tramitaba a diario redunda en la consideración de que se hacía un trabajo puramente mecánico que no puede considerarse que formara parte de lo que ha de entenderse por la gestión de recursos de sanciones",y segundo, porque "incluso si se entendiera que sí, lo que en todo caso queda probado es que la tramitación de las sanciones se dejaba en manos de una persona no cualificada para ello, que carecía de formación, previsiblemente para abaratar costes y ello determina que se considere que el siniestro entra dentro de la causa de exclusión al producirse el daño como consecuencia de la actuación de una persona no habilitada para el trabajo que estaba realizando, sin que la demandante haya acreditado que la Sra. Africa tramitara las sanciones en base a unas indicaciones previamente realizadas por quien disponía de formación jurídica en la empresa".

Desde lo anterior, hemos de partir de que la póliza sí cubría la gestión de recursos de sanciones, hecho no atacado por la demandada que, si bien no pudo recurrir la sentencia por falta de gravamen por ser desestimatoria (artt.448 LEC) , sí pudo impugnarla por el gravamen eventual que pudiera ocasionarle la estimación del recurso formulado de contrario ( STS, Pleno, de 19 de Septiembre de 2013, nº 532/2013, rec. 2008/2011).

Y, en todo caso, cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la definición en la póliza de la actividad profesional del asegurado, que sin duda se ha suscitado provocando el debate sobre si la gestión y recobro de impagados debía serlo tan solo para compañías de seguros, lo que la sentencia resuelve negativamente y esta sala comparte por la propia redacción de la póliza y el empleo de la coma ( gestión y recobro de impagados y, tramitación de siniestros para compañías de seguros),o sobre qué debiera entenderse incluidos en tales conceptos, ha de resolverse conforme a las reglas de interpretación contractual del art.1281 y siguientes del Código civil y, en particular, del art.1288 por cuyo tenor "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad"..

Y para esclarecer tal oscuridad debiéramos estar al contenido del cuestionario de seguro de responsabilidad civil profesional al que la compañía sometió a la demandante en cuyo apartado C el tomador del seguro debía realizar una "descripción completa y detallada acerca de la actividad de su empresa",y en esta se describe por la demandante ASSP como la de "asesoría jurídica telefónica, redacción y revisión de escritos legales, publicación y venta de contenidos legales en Internet, trámite de recurso de sanciones. Servicios administración comercial de pólizas de compañías de seguros (TPA), trámites diversos, gestión de recobros. Servicios de asistencia en viaje a vehículos y personas. Gestión de redes profesionales";por tanto, también compartimos la afirmación de la sentencia apelada de que "la parte demandada era conocedora de la extensión de la actividad desarrollada por la parte demandante y que incluía la tramitación de recursos en relación con las multas".

Además, lo manifestado en el cuestionario del contrato de seguro suscrito entre ambas partes, según se indica en el punto 5 de las notas orientadoras del cuestionario de Responsabilidad Civil Profesional para Asesorías, Consultorías y Miscellaneous (documento nº 6), "formará parte de cualquier contrato de seguro que pueda emitirse como consecuencia".En idéntico sentido, en la página 6 del cuestionario se explicita que "nosotros acordamos que este cuestionario y cualquier otra información por escrito que se proporcione se incorporará y formará parte del contrato de Seguro".

En lo anterior abunda la apreciación de la propia correduría AON, y se acredita con el correo electrónico de fecha 6 de octubre de 2017 (documento nº 32 demanda) en el que esta manifestaba a la aseguradora que "en junio 2014 Markel disponía en su poder del cuestionario firmado por el Asegurado dónde daba constancia de su Actividad (entre ellas el trámite de recurso de sanciones). En fecha 08.05.2017, enviamos el cuestionario para la renovación, dónde la Actividad Asegurada es: "Asesoría Jurídica telefónica, redacción y revisión de escritos legales, publicación y venta de contenidos legales en Internet, trámite de recurso de sanciones. Servicio de administración comercial de pólizas de compañías de seguros (TPA), trámites diversos, gestión de recobros. Servicios de asistencia en viaje a vehículos y personas. Gestión de redes profesionales." Por segundo año consecutivo, el Asegurado emite certificado vinculante a la cobertura de la póliza dejando de manifiesto que su Actividad es la detallada, siendo exactamente, la misma que la detallada en el cuestionario del año anterior. Por ello, alegar que la Actividad del Asegurado, por segundo año consecutivo, es otra a la manifestada, por escrito, mediante cuestionario de Markel por segundo año, no puede ser objeto de alegación para el rehúse ya que la Actividad del Asegurado era de todos conocido por dos años sin variación de la misma. (...)

En cuanto al punto del rehúse en el que se hace referencia a que "la gestión administrativa de multas de tráfico, en ningún caso puede tener amparo en el contrato de seguro,..." manifestamos, nuevamente, que tanto en la descripción de la Actividad Asegurada manifestada en los dos cuestionarios ya mencionados como en la descripción del siniestro que se nos traslada por parte del cliente en el cuestionario de renovación; Markel tenía la potestad de haber solicitado detalle y aclaraciones más específicas sobre cuál es la gestión exacta que comporta para el Asegurado "el trámite de recurso de sanciones" y si dicho trámite de esos recursos se corresponde en todo y/o en parte con la gestión administrativa de multas de tráfico y/o si abarca más sanciones a parte de las mencionadas y/o que se comprende dentro del ámbito de dichas sanciones...

En conclusión, si obra en poder de Markel el cuestionario de inicio de póliza y el de renovación y en ambos dos documentos consta, exactamente, la misma Actividad Asegurada y en el último de ellos se hace constar por parte del cliente la posibilidad de una reclamación que parece iban a recibir, Markel tenía la capacidad para solicitar aclaraciones, detalles, descripciones, justificaciones y/o cualquier otra acción y/u opción".

Y la declaración de D. Norberto, Director Ejecutivo de AON, quien manifestó que el asesoramiento prestado por ASSP era un tema de gestión de multas y sanciones de tráfico y el asesoramiento jurídico en relación con ello

En último término, cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la voluntad de los contratantes debe entrar en juego la regla "contra proferentem".El TS en jurisprudencia que por reiterada excusa su cita, viene manteniendo que la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, sí favorecerá a la parte que no lo ha redactado; ello, aplicado a los contratos de adhesión, que uno de los más típicos es el de seguro, determina que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará a favor del adherente, es decir, el asegurado. .

De todo lo expuesto, hemos de colegir que en la definición de la actividad profesional de la entidad asegurada se incluye la gestión de recursos de sanciones; y concluimos también que la actuación encomendada a la trabajadora Dª Africa se enmarcaba dentro de la tramitación de la gestión de recursos, pues como consta en la sentencia apelada, la Sra. Celia explicó que la Sra. Africa no podía hacer recursos pero se encargaba de descargar los ficheros de los sistemas de la Administración y los trasladaba al aplicativo interno de ASSP para hacer la gestión de las sanciones, o como la propia demandada reconoce en su contestación, se encargaba de la tramitación y gestión de expedientes ,sin que podamos compartir la afirmación de la sentencia de que el "elevado número de sanciones que aquélla tramitaba a diario redunda en la consideración de que se hacía un trabajo puramente mecánico que no puede considerarse que formara parte de lo que ha de entenderse por la gestión de recursos de sanciones",pues el que fueran numerosas las sanciones que tramitara ennada desvirtúa la naturaleza de la gestión, de la misma forma que el asesoramiento jurídico no deja de serlo en función del número de consultas o de informes que se emitan o de su carácter repetitivo.

En definitiva, consideramos que la actividad concreta en que se produjo el error que dio lugar a la reclamación de EUROPCAR formaba parte de esa labor de trámite de recursos por sanciones de tráfico.

4.- Sobre la cláusula de exclusión de responsabilidad.

Acreditado que los hechos quedan cubiertos por la póliza concertada, la sentencia apelada desestima la demanda al considerar que " la tramitación de las sanciones se dejaba en manos de una persona no cualificada para ello, que carecía de formación, previsiblemente para abaratar costes",apreciando de aplicación al caso la causa de exclusión contenida en la letra g) de la página 9 de las pólizas por cuyo tenor quedaban expresamente excluidas de la cobertura :"Además de las exclusiones establecidas en las Condiciones Especiales de la Póliza, quedan expresamente excluidas de esta Cobertura:(...) (g) Las Reclamaciones por Daños cuya ocurrencia sea altamente previsible por haberse omitido las medidas de prevención adecuadas; o cuando se haya aceptado, deliberadamente, su eventual ocurrencia al escogerse un determinado método de trabajo con el fin de reducir su coste o apresurar su ejecución; o sean realizados por individuos o empresas que carezcan de la licencia fiscal o permiso legal correspondiente".

Frente a ello, alega el apelante en su recurso que la propia Sra. Adela menciona en su informe (pág. 9) a la Sra. Africa como persona encargada de descargar las multas de las plataformas y la autora del error profesional a la hora de ejecutar dicha tarea pero no cuestiona su supuesta falta de formación profesional (además, había desarrollado tareas similares en el Grupo ARAG antes de su incorporación al Proyecto EUROPCAR) , y sin decir jamás que tan solo fuera la Sra. Africa quien las ejecutara, y no un equipo entero de personas, como bien lo aseveraron tanto la Sra. Marisa como la Sra. Celia. En consecuencia, es manifiestamente inexacto y constituye un grave error de apreciación de la prueba practicada en autos que se diga que "la tramitación de las sanciones se dejara en manos de una persona no cualificada para ello".

Alegación que debe prosperar pues si bien la Sra. Africa carecía de la preparación y titulación necesaria para el desempeño de profesión jurídica, sí tenía formación de auxiliar administrativo y experiencia, que le cualificaba para la gestión encomendada. Como reconoce la propia demandada en su escrito de contestación, "Teniendo como formación un grado de administrativo, la Sra. Africa ha desempeñado para ARAG SERVICES las siguientes funciones, desde que se incorpora al departamento de sanciones donde tiene lugar el siniestro, hasta la fecha en que es finalmente despedida por la empresa: "elaborar la documentación y los listados a presentar ante los organismos, entidades o instituciones que correspondan, realizar y ejecutar las tareas de archivo los recurso sellados por la administración, localizar, identificar y registrar la información precisa para cada proceso, apertura en tiempo y según procedimiento marcado los expedientes de siniestro, atender y trasladar las consultas dirigidas al departamento de sanciones administrativas y ejecutar las tareas de atención telefónica que corresponda" (doc.5 contestación), funciones que la propia aseguradora estima coherentes con la formación de la Sra. Africa, y se corresponden perfectamente con el trabajo que ha venido desarrollando hasta entonces, enfocado a la tramitación y gestión de expedientes o consultas, actividad comercial y de atención al cliente (pag.20 escrito de contestación).

En cualquier caso, la cláusula de exclusión contenida en letra g) de la página 9 de la póliza no es oponible al asegurado al no reunir los requisitos del art.3 LCS, hecho ya invocado por el apelante en su escrito de demanda (pag.16) , pues tal exclusión tiene carácter de condición limitativa de los derechos del asegurado en tanto que restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización, una vez que se ha producido el riesgo ( STS, Pleno, de 14 de julio de 2015, rec. 1241/2013, y STS 27 de septiembre de 2023, rec. 4117/2019), y que por ello ha de estar sometida a los requisitos de incorporación previstos en el art. 3 LCS; esto es, estar destacadas de un modo especial y ser expresamente aceptada por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS 516/2009, de 15 de julio; 268/2011, de 20 de abril; 541/2016, de 14 de septiembre; 234/2018, de 23 de abril; 58/2019, de 29 de enero; 418/2019, de 15 de julio), y que además han de concurrir conjuntamente ( SSTS 676/2008, de 15 de julio; 402/2015, de 14 de julio; 76/2017, de 9 de febrero y 661/2019, de 12 de diciembre), lo que no acontece en el caso de autos por no constar la firma del tomador, que no queda suplida por la mera intervención del corredor.

Todo lo expuesto determina que los motivos del recurso deban ser estimados.

TERCERO.- Motivo cuarto. De la procedencia de los importes que se solicitan en la demanda.

Se solicitó en la demanda la condena a la demandada al pago de 841.934,52 euros abonados a la mercantil Europcar a raíz del error y/o negligencia profesional por ella cometido, incrementado con los intereses del art. 20 LCS desde el día 5 de mayo de 2.017 en que la demandada acusa recibo de la comunicación de siniestro.

En defensa de esta pretensión alegó la demandante, en relación a la transacción celebrada en su día con Europcar, que celebró esta última ante el desentendimiento total de Markel respecto del siniestro objeto de autos, y una vez le remite el burofax acompañado como documento nº 30 de la demanda, donde explícitamente le dice que: "el rechazo realizado nos está ocasionando, además, un gran perjuicio reputacional y de marca, de manera que, si en el plazo máximo de DIEZ días desde la recepción de la presente no contactan con nosotros al objeto de acordar la forma y manera de liquidar los perjuicios objeto de reclamación, no tendremos más remedio que, en defensa de los intereses de nuestra sociedad, intentar solucionar amistosamente el siniestro para que no se agraven sus consecuencias y seguidamente proceder al ejercicio de las acciones oportunas tendentes a la cobertura del siniestro".Consecuentemente, continuó alegando, la demandante no ha hecho más que cumplir, en todo momento, con su obligación de minimizar los daños y perjuicios causados por su actuación (como así lo exige también el art. 17 LCS) , una vez detectados los errores cometidos.

La demandada se opuso invocando que la cantidad reclamada es aquella que llega a acordar extrajudicialmente con Europcar, en una deficiente transacción que no logra el fin último de esta figura jurídica, evitar la sustanciación de más reclamaciones en base a los mismos hechos, y que además, es una cantidad arbitraria, prescindiendo en su cálculo de daños acreditados, e ideada de común acuerdo entre dos compañías ajenas al demandado de la cual se pretende tan caprichoso pago. Y que la actora exige en el suplico la misma cantidad que decidió abonar a Europcar, es decir, 841.934,52 €, obviando que rige una franquicia de 1.500 € que ha de ser deducida en cualquier caso.

Planteado en tales términos el debate, efectivamente, por el acuerdo transaccional alcanzado por ASSP con Europcar que se acompaña a la demanda, ambas mercantiles fijan el perjuicio sufrido por EUROPCAR con ocasión del cumplimiento defectuoso del contrato de servicios que ambas concertaron, en 841.934,52 € cuyo pago se pacta realizar mediante cuatro transferencias por los importes y plazos que también se determinan, a la cuenta del BBVA que EUROPCAR designaba, renunciando Europcar con el percibo de la cantidad pactada a nada más pedir ni reclamar tanto por los hechos que han dado origen al presente acuerdo transaccional, como por cualquier derecho que pudiere derivarse del cumplimiento del contrato de servicios concertado entre ella y ARAG SERVICES SPAIN & PORTUGAL, S.L, renuncia circunscrita al daño que se haya puesto de manifiesto con anterioridad a la fecha del presente documento pero no a otros daños que se detectaran con posterioridad.

Y para decidir si el acuerdo alcanzado fue ajustado al efectivo perjuicio ocasionado y no fijado arbitrariamente, habremos de estar a la prueba pericial practicada, así el informe pericial acompañado a la demanda y emitido por Dª Adela, de Addvalora no es determinante pues en él lo que se afirma es que "la cifra que nos consta que se está reclamando, y que asciende a 783.440,49 €, corresponde a 642.466,02 € de sanciones, 29.899,49 € por sanciones abonadas con el fondo, y 111.074,98 € por los gastos de tramitación no recuperables", y que el asegurado al recibir el listado de las sanciones realizó una auditoria cuyo detalle incorpora al informe cuya cuantía no coincide con la cifra que el reclamante incluye en su escrito de sanciones de 642.466,02 € y 29.899,49 €, si bien son cuestiones que, como la propio perito indica, quedaron pendientes de contrastar aunque realizado un pequeño muestreo de algunas sanciones de las auditadas por el asegurado resultaron coincidentes todas las cuantías y conceptos verificados..

Mayor fuerza probatoria nos ofrece el informe pericial sobre la valoración económica de los errores emitido por D. Gregorio, Actuario CAC y Comisario de Averías (doc.48 demanda) quien tras analizar el contrato de prestación de servicios entre Arag Services y Europcar, el e-mail recibido del Director Financiero de Europcar, burofaxes recibidos del 1 al 6, el informe pericial Addvalora, el acuerdo de pago entre Europcar y Arag Services y los suplementos 2 y 3 de renovación de seguro de responsabilidad civil profesional, expone que "a medida que Arag Services sigue avanzado con la auditoría interna, se descubre que la cifra correspondiente a los errores cometidos por Arag Services, se reduce aún más llegando a la cifra de 841.934,52 como importe al que asciende la responsabilidad de Arag Services, y que finalmente se plasma en el Acuerdo de pago de fecha 27/12/2017, y se concreta en el pacto Tercero del Acuerdo (se adjunta al informe):

- Día 30 de marzo de 2018, 200.000,00 euros.

- Día 29 de junio de 2018, 200.000,00 euros.

- Día 28 de septiembre de 2018, 200.000,00 euros.

- Día 20 de diciembre de 2018, 241.934,52 euros.

Generando un total pagado por importe de 841.934,52 euros.

Indicando que " Por lo que se refiere a la auditoría interna llevada a cabo por Arag Services, el perito firmante del presente informe pone de manifiesto que Arag Services le ha mostrado el método que siguió en su día para llegar al importe antes indicado de 841.934,52 euros, efectuando ante él un método de base muestral es decir, tomando casos aleatorios del total de casos que en su día analizó, y que se concretó en auditar caso por caso cada una de las multas para determinar si Arag Services era responsable del error, o no"y que "personado en las oficinas de Arag Services ha podido examinar la documentación soporte de dichos casos y ha podido comprobar cómo, en todos los casos, el importe abonado se corresponde, efectivamente, con el que se pagó en su día",lo que determina que el perjuicio indemnizado con soporte en el acuerdo transaccional, se estime razonablemente justificado y en consecuencia, que el recurso en este punto sea estimando condenando a la aseguradora Markel al abono a Assp de 841.934,52 euros, de los que deben deducirse 1500 € en concepto de franquicia por siniestro pactada en el contrato, esto es, que la demandada habrá de abonar 840.434,52 €.

En último término, si bien es cierto que "La transacción conseguida al margen de la aseguradora no exime de la prueba de los conceptos en ella contenidos"( STS 09/12/2010, rec. 1433/2006), no lo es menos que cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la validez frente a la aseguradora del acuerdo transaccional alcanzado y el importe indemnizatorio pactado, ya abonado por la demandante, se disipa por aplicación de la doctrina contenida en la STS 458/2016, de 5 de julio de 2016, rec, 2695/2014 (ponente Excmo. Sr. Francisco Javier Arroyo Fiesta) que sostiene que "la pasividad de la aseguradora en la gestión del siniestro solo puede perjudicarle a ella, no pudiendo obtener rédito de su inactividad".Dice así que "No se viola la carga de la prueba en el presente procedimiento ( art. 217 LEC ), pues se reclama la cantidad transaccionada por Uralita con Aragonesa, dado que la responsabilidad civil por producto defectuoso la tenía asegurada Uralita con la recurrente HDI y con Allianz, en coaseguro, por lo que en el presente procedimiento Uralita reclama el importe a sus aseguradoras.

El importe reclamado no es aleatorio ni caprichoso, sino el fruto de una negociación con los perjudicados, en la que se dio entrada a las aseguradoras, las que renunciaron a intervenir. Pudieron nombrar perito o abogado y nada de ello hicieron, al entender que la cobertura no afectaba al siniestro, por problemas de vigencia temporal, que ya no discuten en este recurso.(...)

Por tanto, no puede refugiarse la recurrente en la oscuridad de los conceptos de la transacción, cuando pudo tener un papel relevante en la misma y optó por no hacerlo, perjudicando notoriamente a su asegurada ( art. 18 LCS ).

En resumen, la pasividad de la aseguradora en la gestión del siniestro solo puede perjudicarle a ella, no pudiendo obtener rédito de su inactividad."

CUARTO.- Sobre la condena a atender las consecuencias de los dos siniestros aperturados hasta el límite máximo garantizado en la póliza de 1.000.000 por cada siniestro

Se solicita en la demanda que se declare que los dos siniestros objeto de los presentes autos están cubiertos por la póliza de responsabilidad civil profesional y que la aseguradora sea condenada a atender las consecuencias de los dos siniestros aperturados hasta el límite máximo garantizado en la póliza de 1.000.000 € por cada siniestro.

Se alega en el recurso que tal petición se justifica por el hecho de haber aperturado MARKEL, desde un principio, dos siniestros distintos y que como manifestó la Sra. Adela, respondían al hecho de que, como ella misma recogió en su informe, los errores respondían a dos tipologías distintas.

Pues bien, para la decisión de la pretensión hemos de estar al contenido de las condiciones generales de la póliza que define que deba entenderse por reclamación y especifica que "siempre que existan Reclamaciones atribuibles a una misma causa o hecho generador, se estará a lo establecido en el apartado (IV) de estas Condiciones Generales y Especiales ("Unidad de Reclamación")" ,determinándose en el referido apartado IV , que " Todas las reclamaciones que deriven de, o sean atribuibles a, una misma causa o hecho generador, tendrán la consideración de una sola Reclamación y, en consecuencia, se aplicará un único Límite por Reclamación y una única Franquicia para todas ellas"

Desde lo anterior, la pretensión formulada no puede prosperar pues resulta de la prueba pericial practicada que solo existió un hecho generador o causa común, cual fue la negligencia de la empleada Sra, Africa en la tramitación y gestión que le venían encomendadas en el departamento de multas, lo que no se desvirtúa por la sola circunstancia de que la aseguradora Markel, en un principio, cuando fue informada por AON de la ocurrencia de dos sucesos relacionados con esta póliza, abriera dos siniestros dada la escasa información de la que se pudiera disponer en ese momento, lo que es razonado en el acto del juicio por Dª Begoña, directora de siniestros de MARKEL la cual declaró que se comunicaron dos incidencias por AON pero que tras la labor pericial se especifica que estamos ante un solo hecho generador y por tanto un solo siniestro. En otro caso, habría infinitos siniestros, uno por cada conductor no identificado.

Así también lo apreció AON la cual comunicó a Markel que "Por nuestra parte, hemos aperturado un único siniestro ya que el Hecho Generador que ha causado el perjuicio es único; A raíz de la nueva forma de comunicación electrónica con las administraciones públicas, se han producido incidencias en la recepción de sanciones y esto ha conllevado que se aplique una sanción al no tramitarlas en el plazo legal"(doc. agrupados 28 demanda).

Y la propia actora, tampoco ha especificado lo que, en su caso, reclamaría por cada uno de los dos siniestros en función de sus supuestas tipologías, lo que se estima de extrema relevancia cuando lo que se pretende, como se explicó en su demanda, es que dicho pronunciamiento tenga incidencia en el procedimiento ordinario 132/2020 que se sigue ante el Juzgado de Primera instancia nº 18 de Madrid en el que Europcar reclama a ASSP un importe adicional de 3.737.681,29 euros por el mismo hecho generador o causa.

En consecuencia, la pretensión ha de ser desestimada.

QUINTA.- Intereses.

Reclama el demandante la condena al pago de los intereses del art.20 LCS a computar desde el día 5 de mayo de 2.017, fecha en que la demandada acusa recibo de la comunicación del siniestro, a lo que se opuso la aseguradora por estimar la existencia de motivo justificado de oposición conforme al art.20.8 LCS.

Como señala la STS 234/2021, 29 de Abril de 2021, rec.2433/2018, "Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero ".

Por la aplicación al caso de dicha doctrina, y el carácter restrictivo que la jurisprudencia impone, esta Sala no aprecia la existencia de razones convincentes de una verdadera situación de incertidumbre o duda racional sobre la cobertura que haya precisado ser despejada en este procedimiento judicial y determine sea de aplicación al caso la previsión del art.20.8 LCS, pues la intervención de la empleada Dª Africa no ha sido cuestionada, su titulación está acreditada y los errores en los que esta incurrió quedaron definidos e individualizados pericialmente, y respecto a la efectiva cobertura del siniestro por la definición en la póliza de la actividad profesional del asegurado, su oscuridad tan solo es imputable a la aseguradora y por tanto, solo a ella debe perjudicar, lo que determina que la cantidad devengue los intereses del art.20.4 LEC.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso y de la demanda comporta que no se haga pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.