Sentencia Civil 636/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 933/2025 de 24 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento y motivos del recurso.- 1.-La representación procesal del demandante Don Cesareo presentó escrito de demanda en el que solicitaba que dictara sentencia condenando a D. Balbino a pagar al actor una indemnización por el uso exclusivo sin autorización y excluyente de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Bocairent por importe de 400 € mensuales, equivalente a la renta que podría obtenerse del arrendamiento de la vivienda, y ello desde el requerimiento de 23 de agosto de 2021 y hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a la cantidad de 3.600 €, más los intereses legales que se devenguen.

Alegaba la demandante en síntesis que el demandante ostenta sobre la referida finca el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo y el 100% del usufructo con carácter privativo, mientras que su hijo ostenta el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo tras el otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de la fallecida esposa y madre de demandante y demandado, respectivamente, Doña Ana otorgada ante la Notaria de Bañeres de Mariola Doña María Cristina Silla Rincón el día 29 de diciembre de 2015.

Añadía que la situación por la que el demandado inició el uso de la vivienda era la de comodato conforme a la sentencia de 24 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ontinyent confirmada por la sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, comodato ya inexistente puesto que la vivienda ya no constituye el domicilio familiar del demandado y en consecuencia el mismo se encuentra en precario ocupando la vivienda sin realizar pago alguno y sin autorización del actor, que tras la adjudicación de la herencia de su esposa se convierte en usufructuario de la misma además de ostentar también la propiedad en pleno dominio de la mitad indivisa. Sostiene que el demandado no puede seguir usando de forma exclusiva y excluyente la vivienda de forma gratuita sin límite temporal y sin abonar la indemnización alguna al usufructuario que también es copropietario, por dicho uso, y que en consecuencia el actor puso en conocimiento fehaciente del demandado su disconformidad con su uso exclusivo y excluyente de su derecho y la obligación de indemnizarle por tal uso indebido.

Afirma que el demandado siempre se ha negado a abandonar la vivienda o a abonar indemnización alguna por lo que el demandante le remitió un requerimiento notarial en fecha 3 de agosto de 2021 para que abandonara la vivienda o en su defecto abonara una indemnización por este uso equivalente una renta de 400 € mensuales desde la comunicación de oposición a su uso y mientras durara el mismo, y también se le ofreció suscribir un contrato de arrendamiento, si bien no hubo respuesta favorable del demandado, por lo que en definitiva se reclama en la demanda una renta de 400 € mensuales por ser una cantidad equivalente a un alquiler de una vivienda en similares características y ubicación.

2.-Emplazado el demandado contestó a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada. Alegaba que la actora pretende con la demanda cambiar la calificación de la relación contractual que vincula las partes, de comodato a arrendamiento de vivienda, fijando unilateralmente una renta mensual sin tener en cuenta que esta relación jurídica ya fue calificada en un juicio desahucio por precario anterior con sentencia firme y con plenos efectos de cosa juzgada, aludiendo al respecto a las sentencias antes referidas, en las que se calificó la relación contractual entre las partes de comodato. Sostiene que en la nueva LEC, y contrariamente a lo que sucedía en la anterior legislación, el juicio verbal de desahucio por precario no tiene carácter sumario por lo que constituye un juicio plenario sin restricción de medios de ataque y defensa, por lo que la sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada material a los efectos dispuestos en el artículo 222 LEC, y por tanto no es posible volver a analizar la relación jurídica que vincula a las partes, debiendo estimarse la excepción.

Y en cuanto al fondo alegaba que la relación jurídica que vincula a las partes no ha cambiado ya que el demandante cedió en comodato la vivienda al demandado y esta cesión de uso es esencialmente gratuita y continúa teniendo plena vigencia aunque el propio demandado sea ahora al mismo tiempo comodatario y nudo propietario de la mitad de la vivienda.

Añade que en la escritura de herencia de 29 de diciembre de 2015 por la que el demandado adquirió por herencia de su madre la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, y el actor el usufructo de esa mitad y la plena titularidad de la otra mitad, no modifica los derechos y obligaciones que existen sobre la posesión de la vivienda pues el derecho por el que el demandado inició la posesión continúa estando vigente.

Opone que el demandado está empadronado desde el 18 de julio de 1997 en la vivienda de autos cita en la DIRECCION000 de Bocairent en la que vive junto con su mujer y sus hijas, y paga los gastos de contribución, agua, luz, gastos de comunidad, etcétera, vivienda en la que tiene su residencia habitual y permanente, y concluye que no procede la fijación de ninguna renta, y además niega que la que se pretende sea una renta de mercado para una pequeña población por las características de la vivienda y por las circunstancias económicas actuales, y en definitiva solicita la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.-El Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda sin expresa imposición de costas, al concurrir la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo procedente el juicio ordinario en lugar del juicio verbal, y la parte actora impugna la misma y alega como motivo la infracción del artículo 218 LEC y vulneración de la interdicción de la arbitrariedad, de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva así como del acceso a la jurisdicción así como del principio pro actioney perpetuación de la jurisdicción con invocación de los artículos 9.3 y 24 CE. Entiende la representación procesal del apelante que la parte demandada no planteó la excepción de inadecuación de procedimiento en la contestación a la demanda sino que lo hizo extemporáneamente en la vista, y la Juez tras oír a las partes, consideró procedente la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, por lo que según alega resulta incomprensible que ahora en la sentencia, tras la conclusión del juicio, cambie de criterio y desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, lo que considera una situación inédita e inexplicable, ya que obtenida una resolución favorable se prescinde de la misma, aunque entiende que no procede declarar la nulidad de las actuaciones ya que no se habría producido en ningún caso indefensión, pues en este caso se planteó la excepción en la vista, se debatió y se resolvió en sentido desestimatorio, y dicha decisión judicial no se impugnó por ninguna de las partes produciéndose los efectos de la cosa juzgada formal, continuando la celebración del juicio, practicándose la prueba y quedando los autos vistos para sentencia, por lo que debe estarse a lo resuelto en su día. Y entiende que únicamente caben dos opciones, que la Audiencia Provincial resuelva sobre el fondo del asunto, o bien que se declare que la sentencia de instancia es nula porque no ha resuelto sobre el fondo, devolviendo los autos al Juzgado a tal fin.

Solicita en definitiva que se dicte sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se estime íntegramente la demanda formulada a la vista de las pruebas practicadas dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida; y subsidiariamente, se tenga por interpuesto recurso de apelación y se dicte resolución estimando el recurso declarando nula la sentencia dictada en la instancia dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la misma, devolviendo los autos al Juzgado a fin de que dicte sentencia sobre el fondo del asunto.

4.-Conferido traslado a la parte demandada presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado adverso, considerando que el procedimiento seguido era inadecuado al ser procedente el juicio ordinario, y en cuanto al fondo alega que continúa plenamente en vigor el contrato de comodato declarado en las citadas sentencias dictadas en el juicio de desahucio por precario precedente, que constituyen cosa juzgada en cuanto a la existencia del comodato, quedando vinculado el jugador por las mismas sin poder contradecir lo ya decidido, produciéndose el efecto positivo de la cosa juzgada; y añade que el contrato por el que el demandado disfruta de la vivienda fue calificado como comodato en ambas sentencias y esta calificación jurídica no habría cambiado, según acreditaría con la prueba documental aportada y con las declaraciones vertidas en juicio, pues dicha vivienda constituye el domicilio familiar del demandado y de su familia y sigue siendo el mismo que establecieron cuando se casó con Doña Adelina aunque sus hijas por motivos de estudios o de trabajo residen temporalmente en otras ciudades, y añade que la demanda pretende una indemnización mensual fijada unilateralmente en 400 € por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda, lo cual es contrario a la naturaleza del comodato que vincula a las partes por lo que solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.-Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1819/2023 de 21 de diciembre, que a través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC, cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC.

TERCERO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.- 1.-La primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la inadecuación de procedimiento, que ha determinado que el Juzgado dictara una sentencia desestimatoria de la demanda por un motivo estrictamente procesal.

Como punto de partida cabe señalar que ciertamente en el suplico de la demanda la parte actora solicitaba que se condenara a la parte demandada a indemnizar a la actora a razón de 400 € mensuales por el uso de la vivienda de autos, equivalente a la renta que podría obtenerse en el mercado por el alquiler de una vivienda de similares características, "desde el requerimiento del 23 de agosto de 2021 hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a tres mil seiscientos euros (3.600 €)",solicitud que podría suscitar dudas acerca de la procedencia del juicio verbal por razón de la cuantía ( regla 7ª del art. 251 LEC) , máxime cuando en la vista se incrementó considerablemente la indicada suma dadas las mensualidades transcurridas desde la demanda excediendo con mucho del límite, entonces vigente, de los 6.000 € del juico verbal; ahora bien, la improcedencia del juicio verbal por razón de la cuantía no fue planteada por el demandado en la contestación de la demanda como exigen los arts. 255 y 422 LEC, sino extemporáneamente en la vista, en la que se debatió y se resolvió dicha cuestión, acordando la Juez la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, decisión que no fue cuestionada por ninguna de las partes, que no formularon recurso alguno, por lo que fue consentida y es firme. Sin embargo, la Juez de instancia sorprendentemente aborda de nuevo en la sentencia esta cuestión, ya analizada y resuelta en la vista, y adopta una decisión contraria a lo en su día decidido, considerando ahora improcedente la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, y desestimando la demanda, lo que atenta de lleno contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 267 LOPJ) y afecta al instituto de la cosa juzgada en sentido formal, al dictar una sentencia absolutoria en la instancia por motivos estrictamente procesales cuando la cuestión ya estaba resuelta en firme, habiendo mostrando las partes incluso su conformidad a lo resuelto al no impugnar la resolución adoptada, sin que formularan tampoco protesta u objeción alguna (de hecho el demandado ni siquiera aludió a esta cuestión en las conclusiones, pero sí hizo referencia expresa a la excepción de cosa juzgada), a lo que debe añadirse que existe un trámite específico para cuestionar la cuantía de la demanda cual es la contestación a la misma ( arts. 255, 405 y 422 LEC) , posibilidad de la que el demandado no hizo uso, de modo que, no planteada la cuestión en la contestación a la demanda sino extemporáneamente en la vista, y resuelta en firme en dicho acto acordando el Juzgado la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, no cabe sino anular la sentencia dictada en cuanto que en contra de lo resuelto en firme en la vista, sorpresivamente entró de nuevo en una cuestión ya zanjada al considerar que el procedimiento seguido era inadecuado, sin entrar en el fondo del asunto, causando con ello evidente indefensión a la parte actora, que ha visto rechazada sorpresivamente su demanda por cuestiones meramente procesales a pesar de estar ya resueltas en la vista, al dictar el Juzgado una sentencia absolutoria en la instancia cuando este tipo de sentencias fueron felizmente desterradas en la LEC 1/2000 como se desprende de su Exposición de Motivos, pues las cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del procedimiento deben quedar resueltas en la audiencia previa en el juicio ordinario o en la vista en el juicio verbal, y de hecho así sucedió en el supuesto que se enjuicia.

Ahora bien, dicho esto, en los fundamentos de derecho de la sentencia se fijó la cuantía el procedimiento en 3.600 €, por tanto ello implica que la reclamación se refería exclusivamente a las rentas devengadas hasta la demanda, y por ello precisamente se afirma y defiende en la demanda la procedencia del juicio verbal (fundamento de derecho V), aunque luego en el suplico, contradictoriamente y de forma un tanto confusa, parece que se reclama una indemnización mensual de 400 € pero no hasta la demanda sino hasta la entrega del inmueble, lo que conllevó que se cuantificara en la vista la suma reclamada en 16.800 €, pretensión obviamente inviable dentro del cauce del juicio verbal, por lo que ante las contradicciones en que incurre la propia parte actora en su demanda, e integrando el confuso e incoherente contenido de la misma -ya que este extremo no fue tampoco aclarado en la vista- se estima que la reclamación debe quedar limitada a la suma de 3.600 € a la que se alude en los fundamentos de derecho de la propia demanda, que se corresponde con las compensaciones mensuales que se reclaman devengadas hasta la demanda, ya que según se afirma en la propia demanda es la cantidad que determinaba la procedencia del juicio verbal instado por la propia parte actora y por tanto la realmente reclamada y la única opción que tiene cabida dentro del juicio verbal.

Así las cosas, dispone el art. 465.3º LEC que "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso"por lo que este Tribunal entrará, en aplicación de la Ley, a resolver el fondo del asunto, en cuanto que la cuestión litigiosa quedó indebidamente imprejuzgada, si bien con la limitación antedicha.

En consecuencia, y aclarado cuanto antecede, y resuelta la cuestión planteada en lo relativo a la inadecuación del procedimiento, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, entrando esta Sala a resolver el fondo del asunto que no abordó en su momento el Juzgado.

2.-En cuanto a la excepción de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda (que tampoco fue resuelta en la vista sino en la sentencia impugnada), es evidente que no concurre la cosa juzgada material en sentido negativo, en cuanto que el objeto del presente procedimiento es totalmente distinto del precedente juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent que se resolvió por sentencia de 24 de mayo de 2010 confirmada por la sentencia dictada en apelación por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de diciembre de 2010, pues en el presente litigio se ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por el uso de la vivienda objeto de autos.

Sin embargo, sí concurre la cosa juzgada material en sentido positivo o prejudicial, pues lo resuelto en el pleito precedente presenta evidente conexidad con lo que constituye el objeto del presente pleito, de hecho en la demanda el punto de partida de la reclamación dineraria que ahora se formula lo constituye precisamente las sentencias antes indicadas, y además demandante y demandado fueron parte en el juicio de desahucio por precario precedente, si bien es sabido que la cosa juzgada positiva o prejudicial no obsta a la tramitación del presente litigio, aunque lo condiciona dada la conexión del objeto de ambos pleitos, pues lo resuelto en el primero es antecedente lógico de lo que ahora se reclama ( art. 222 LEC) , sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la finalización del comodato.

En efecto, a propósito de la cosa juzgada material en sentido positivo, la reciente STS 500/2024 de 15 de abril señala que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras en las sentencias 5/2020, de 8 de enero, 102/2022, de 7 de febrero, y 1730/2023, de 14 de diciembre, la cosa juzgada material, regulada en el art. 222 LEC, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado, y conforme a la vinculación positiva lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto.

En este sentido, la sentencia 102/2022, con valor de síntesis jurisprudencial, declara:

"La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero; 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero. De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

"Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

"Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

" Esta sala, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo, con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo y 383/2014, de 7 de julio, cuya doctrina fue ratificada en la ulterior 488/2021, de 6 de julio, tiene declarado que:

""[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecirlo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran lastres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y conque lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

"La STS 194/2014, de 2 de abril, ya se había pronunciado con anterioridad en el mismo sentido, al proclamar:

""[...] el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE".

"Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones.

"A esos vínculos de conexidad, se refiere también, entre otras, la STC 173/2021, de 25 de octubre, cuando señala:

""Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia".

"Ahora bien, este efecto positivo vinculante de lo resuelto exige además que forme parte del objeto del segundo proceso una cuestión ya decidida en la sentencia firme anterior, dictada entre los mismos sujetos, siempre que hubiera podido ser debatida y discutida en su seno con plena contradicción".

3.- a.-)Ello sentado, y entrando ya en el fondo del asunto, que quedó imprejuzgado, la parte actora reclama en la demanda lo que denomina una "indemnización" a modo de compensación económica mensual por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda de autos por el demandado, hijo del actor (debe recordarse en este punto que el demandante ostenta el 50% de la nuda propiedad y el 100% del usufructo, y su hijo demandado, el 50% restante de la nuda propiedad), pretensión que únicamente podría tener acogida en el caso de que dicho uso exclusivo y excluyente careciera de cobertura legal o contractual, esto es, en el supuesto de inexistencia de título que ampare dicha posesión.

b.-)Como punto de partida previo al examen de la cuestión planteada en el litigio y en orden a la diferenciación entre precario y comodato, conviene traer a colación la reciente SAP Córdoba sec. 1ª núm. 756/2025 de 4 de julio, que señala:

"Aunque la distinción entre la figura del precario y el contrato de comodato no es clara pues ambas participan de la nota común de gratuidad, sin embargo, si pueden establecerse (con carácter general y sin perjuicio de lo que especialmente hubiesen pactado las partes y efectivamente resulte acreditado) los siguientes parámetros de diferenciación: (i) el precario encuentra su fundamento en la mera tolerancia del propietario que difícilmente tiene reflejo escrito; y el comodato en cuanto contrato exige el concurso de voluntades de forma expresa o implícita, si bien es un contrato sujeto a libertad de forma y, por tanto, válidamente se puede celebrar de forma meramente verbal; (iii) la tolerancia la que se sustenta el precario no es normalmente determinante de uso alguno, mientras que la cosa se entrega en comodato para un motivo y uso concreto; (iv) mientras que la duración del precario no está determinada, la duración del comodato si puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo".

c.-)El punto de partida para la resolución del litigio se centra necesariamente en las sentencias dictadas en su día en el juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent, antes aludidas, pues como ya se ha dicho constituyen un antecedente al que debe estarse en aplicación de la cosa juzgada material en sentido positivo ex art. 222 y jurisprudencia citada, sentencias que calificaron la cesión gratuita del uso de la vivienda en favor del demandado como un comodato, y ciertamente lo era en un principio, y lo ha sido durante un determinado lapso de tiempo; pero hay que tener presente que dichas sentencias se dictaron hace 15 años y que el comodato nunca puede amparar una posesión a perpetuidad o ilimitada, ya que por naturaleza es temporal y limitado ( arts. 1740, 1749 y 1750 Cc), pues en otro caso el uso vitalicio se tornaría en un usufructo ( STS 214/2015 de 13 de abril), y hay que reiterar que el comodato se acuerda siempre por un tiempo o para un uso o motivo concreto, y su duración puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo.

Así las cosas, en el supuesto analizado el uso de la vivienda se ha prolongado nada menos que durante 28 años, por lo que aun partiendo de la inicial calificación de la situación posesoria como de comodato, es evidente que se ha dilatado en el tiempo más allá de lo necesario en función de lo que fue su finalidad inicial, el propósito perseguido, que era el facilitar al demandado un domicilio familiar provisional hasta que dispusiera de una vivienda (así resulta de las declaraciones prestadas en el juicio anterior de desahucio por precario que constan en la sentencia de instancia), para lo que ha tenido tiempo más que suficiente transcurridos más de cinco lustros de uso gratuito de la vivienda, de modo que hoy la posesión exclusiva ya no está amparada en el comodato, por lo que como se expondrá más adelante in extenso,ya no existe título que ampare la posesión, que por ello se torna en una situación de precario.

d.-)Por otro lado, en cuanto a la pretensión dineraria formulada en la demanda en orden al establecimiento de una compensación económica por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por uno de los copropietarios, dicha cuestión ha sido analizada en diversas ocasiones, tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales:

1.- En efecto, sobre la indicada cuestión, la reciente SAP Sevilla sec. 8 núm. 191/2025 de 15 de abril señala:

"La jurisprudencia se inclina por considerar que el uso exclusivo y excluyente de un inmueble o parte de él por un copropietario, que impide el uso de los demás copartícipes, debe compensarse a los excluidos del uso con una renta o indemnización, lo cual viene amparado por el art. 394 del Código Civil y la interpretación que del mismo se hace.

Efectivamente la utilización de forma unilateral y excluyente de un bien común vulnera el artículo 394 del Código Civil en cuanto señala que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

Por tanto se impide el uso exclusivo por uno o varios de sus cotitulares, en detrimento de otro u otros partícipes de la cosa poseída en comunidad, de tal forma que si el bien está siendo usado en exclusividad, condicionamiento del derecho de cualquier otro comunero, el copropietario que se ve privado de su derecho como medida principal, puede solicitar además del cese de ese uso exclusivo, y por ende que se le permita su utilización, una indemnización que compense ese perjuicio por ese uso exclusivo, que debe ser abonado desde que cualquiera de los condueños lo reclama.

La indemnización con fundamento en el mencionado artículo 394, o bien en el artículo 1902 también del Código Civil o en la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes".

2.- En similares términos se pronuncia la SAP Madrid sec. 14ª núm. 270/2024 de 10 de junio:

"La sentencia de esta sección 14ª, nº 158/2015, de 8 de junio, recordada por la de la sección 19ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid, nº 207/2018, de 6 de junio, que a su vez recuerda anteriores sentencias de esta misma sección 14ª de 4 de mayo de 2012, rec. 5/2012, y 31 de marzo de 2004, rec. 530/2002, sostuvo:

Por otra parte, la facultad que concede el artículo 394 del Código civil sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común (...). Y, desde luego, la facultad establecida en el artículo 394 del Código civil de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho y el uso exclusivo (...) por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme al artículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración (...) y mejor disfrute (...) e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (...) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes (...)".

En este caso, el padre de los demandados y, posteriormente estos, obtuvieron un enriquecimiento al retener el uso exclusivo del local sin autorización de la demandante ni compensación alguna a la copropietaria conforme a su participación en la propiedad, lo que va implícito en el uso exclusivo de aquellos a pesar de los intentos frustrados de la demandante de obtener el beneficio que le correspondía por su cuota de participación en el local, no amparado en contrato, precepto legal o resolución judicial, lo que supuso y supone un evidente menoscabo patrimonial para la demandante, frustrando el lucro al que legítimamente podía aspirar, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto, pues concurre el elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas) y la condición jurídica (la ausencia de causa justificativa), al haber adquirido los demandados y antes su padre y causante, una utilidad que no proviene del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal".

3.- También puede citarse la SAP Jaén sec. 1ª núm. 591/2021 de 26 de mayo:

Para ello, hemos de partir, como resalta la SAP de Asturias, sección 6 del 16 de febrero de 2021 (ROJ: SAP O 319/2021 - ECLI:ES:APO:2021:319) Es cierto y así lo tiene dicho esta sala en la sentencia de 10 de julio de 2019, rollo 213/2019...respecto a una situación como la presente de uso exclusivo y excluyente de un inmueble común, y que como en el actual se reclama una indemnización de daños y perjuicios por ese uso exclusivo, que "es doctrina absolutamente mayoritaria de las Audiencias, que encuentra pleno apoyo en la jurisprudencia del TS, recogida con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, la que viene admitiendo la procedencia de tal indemnización de daños y perjuicios.

La STS de 19 de febrero de 2016, en la que admite la procedencia de tal indemnización, fija su doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, razonando al respecto que "Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias", para concluir en base a ello que " Hay que sostener, en fin que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad".

Con la consecuencia de que, "si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho".

De la misma resulta que si bien un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima, como es el caso aquí enjuiciado, no comporta la condena automática al pago de esa compensación o indemnización, sí surge ese derecho cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro copartícipe. No se trata por ello, de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso exclusivo y excluyente por parte del otro, sino que una vez justificado que el uso exclusivo del inmueble se mantiene pese a la voluntad contraria del otro copropietario con idéntica cuota,.... Esa oposición expresa a la continuidad del uso sin contraprestación, debe estimarse da derecho a pretender una indemnización por los perjuicios causados

En definitiva, el art. 394 Cc, no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, supone un uso solidario, de forma que cuando como aquí sucede por la propia naturaleza de la cosa común, este no es posible, esa facultad que ostenta todo copropietario de servirse de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o resto de los partícipes, de modo que ha de estimarse que el uso exclusivo y excluyente en este caso por su propia naturaleza de la vivienda común tiene una indudable relevancia económica para el coparticipe excluido del mismo al verse privado también de la obtención de frutos, de forma que una vez este último muestre su disconformidad con ese uso exclusivo incompatible con su derecho y que le perjudica..., desde ese momento cesa la presunción de consentimiento tácito a la misma, surgiendo el derecho a la indemnización de daños y perjuicios,..., hasta el momento en que se produzca el cese de tal ocupación".

e.-)Expuesto cuanto antecede, cabe señalar que en el presente caso, la cesión del uso de la vivienda por el demandante a su hijo -hoy demandado- con motivo de su matrimonio, a fin de que estableciera en el piso de autos su domicilio familiar en tanto consiguiera una vivienda tal y como consta y se desprende de la valoración conjunta de las declaraciones prestadas tanto en el presente juicio como en el precedente juicio de desahucio por precario, constituía un comodato que además fue judicialmente declarado y reconocido en las sentencias dictadas en el indicado juicio de desahucio por precario sustanciado en su día en el año 2010; ahora bien, dicha situación se ha venido prolongando en el tiempo durante 28 años, a pesar del carácter limitado y temporal de la figura, que como ya se ha indicado, no ampara una posesión a perpetuidad, lo que iría en contra de su naturaleza, siendo evidente que la cesión del uso concedida graciosamente y con un fin temporal ha cumplido sin duda alguna el propósito para el que se acordó a modo de "regalo" u "obsequio" (en terminología utilizada por el propio actor en su interrogatorio en juicio) cuando el demandado contrajo matrimonio, sin que haya satisfecho durante todo este tiempo renta o merced alguna, por lo que se habría cumplido sobradamente el propósito temporal pactado habiendo perdido ya razón de ser la cesión gratuita del uso, es decir, su causa (en este sentido STS 74/2012 de 14 de febrero), sin que el demandado pueda demorar por más tiempo la posesión meramente provisional concedida en su día, pues la situación se ha prolongado incluso después de que el actor se mostrara contrario a la continuidad de dicho uso exclusivo y reclamara una compensación económica por este uso excluyente y por ende abusivo mediante comunicación fehaciente remitida el 3 de agosto de 2021, sobre todo cuando tras el fallecimiento de su esposa, madre del demandado, el actor es usufructuario del 100% de la vivienda y nudo propietario al 50% junto con su hijo, pese a lo cual continúa después de muchos años sin poder disfrutar de la misma ni obtener beneficio económico alguno, dado el uso exclusivo y excluyente del demandado desde 1997, lo que supone un evidente menoscabo económico para el actor, que se ha visto excluido del uso y disfrute del piso pese a ser usufructuario y copropietario, frente al evidente enriquecimiento injusto del demandado poseedor exclusivo, lo que justifica la compensación económica solicitada (si bien hasta la demanda, por los motivos procesales ya vistos), sobre todo cuando además está acreditado en autos que el demandado incluso ofertó en alquiler la vivienda en la web concretamente en la plataforma B&B tal y como se desprende del documento aportado por la parte actora al amparo del art. 270 LEC y las oportunas fotografías (aportación que no fue cuestionada ni impugnada en su momento), lo que es harto elocuente y supone un evidente desvío respecto del fin para el que fue concedido el uso y redunda en el hecho de que el propósito inicial de la cesión gratuita y temporal del uso ya se ha cumplido sobradamente, e incluso puede decirse a la vista de dichos documentos que ha perdido su sentido ya que se ha soslayado la finalidad pactada en el comodato, pues el propio demandado ofrece a terceros en alquiler la vivienda cuyo uso le fue cedido temporal y exclusivamente hasta que encontrara una vivienda en la que fijar definitivamente la residencia familiar, por lo que aun admitiendo que la situación posesoria objeto de autos comenzó como un comodato, y así se ha prolongado durante años, se habría cumplido sobradamente la finalidad o propósito para el que fue concedido el uso, tornándose en abusiva la posesión exclusiva y excluyente del demandado después de 28 años de posesión gratuita del inmueble, sin que haya adquirido una vivienda, ni conste tampoco en autos que haya realizado gestiones a tal fin, a lo que se comprometió, perdiendo su causa la cesión gratuita (máxime cuando actualmente la jurisprudencia ha evolucionado y considera como precario situaciones análogas a la de autos en caso de cesión del uso de vivienda a familiares, pudiendo citarse por todas la STS 614/2020 de 17 de noviembre), por lo que es razonable concluir la procedencia de la indemnización solicitada por este uso en perjuicio del otro copropietario ( art. 394 Cc), considerándose adecuada la renta fijada en la demanda de 400 € mensuales, teniendo en cuenta los documentos 7 a 9 aportados con la demanda que son el índice de 2020 de alquiler de vivienda publicado por el Ministerio de Transportes Movilidad y Agenda Urbana, relativo a la localidad de Bocairent; la tabla resumen de dicho índice y su actualización para el año 2022 conforme al IPC, de los que se desprende que el precio medio de un alquiler en Bocairent ascendería a 3,1 € m2/mes para el año 2020, teniendo la vivienda una superficie de 151,94 m2, lo que determina un alquiler de 471,01 € al mes que, actualizado al año 2022 ascendería a 502,10 €, por lo que el importe de la indemnización reclamada por el actor de 400 € al mes es prudente, razonable y proporcionada, pues es incluso inferior a dichos índices, y además no incluye el precio del arrendamiento del garaje y trastero. No obstante, como ya se ha indicado, la reclamación queda circunscrita a las cantidades devengadas hasta la demanda por las razones antes expuestas, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar ante quién y como corresponda las sumas devengadas con posterioridad.

CUARTO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso y de la demanda procede imponer al demandado las costas procesales devengadas en la instancia sin que proceda especial imposición de las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala, constituida en órgano unipersonal, pronuncia el siguiente

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento y motivos del recurso.- 1.-La representación procesal del demandante Don Cesareo presentó escrito de demanda en el que solicitaba que dictara sentencia condenando a D. Balbino a pagar al actor una indemnización por el uso exclusivo sin autorización y excluyente de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Bocairent por importe de 400 € mensuales, equivalente a la renta que podría obtenerse del arrendamiento de la vivienda, y ello desde el requerimiento de 23 de agosto de 2021 y hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a la cantidad de 3.600 €, más los intereses legales que se devenguen.

Alegaba la demandante en síntesis que el demandante ostenta sobre la referida finca el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo y el 100% del usufructo con carácter privativo, mientras que su hijo ostenta el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo tras el otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de la fallecida esposa y madre de demandante y demandado, respectivamente, Doña Ana otorgada ante la Notaria de Bañeres de Mariola Doña María Cristina Silla Rincón el día 29 de diciembre de 2015.

Añadía que la situación por la que el demandado inició el uso de la vivienda era la de comodato conforme a la sentencia de 24 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ontinyent confirmada por la sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, comodato ya inexistente puesto que la vivienda ya no constituye el domicilio familiar del demandado y en consecuencia el mismo se encuentra en precario ocupando la vivienda sin realizar pago alguno y sin autorización del actor, que tras la adjudicación de la herencia de su esposa se convierte en usufructuario de la misma además de ostentar también la propiedad en pleno dominio de la mitad indivisa. Sostiene que el demandado no puede seguir usando de forma exclusiva y excluyente la vivienda de forma gratuita sin límite temporal y sin abonar la indemnización alguna al usufructuario que también es copropietario, por dicho uso, y que en consecuencia el actor puso en conocimiento fehaciente del demandado su disconformidad con su uso exclusivo y excluyente de su derecho y la obligación de indemnizarle por tal uso indebido.

Afirma que el demandado siempre se ha negado a abandonar la vivienda o a abonar indemnización alguna por lo que el demandante le remitió un requerimiento notarial en fecha 3 de agosto de 2021 para que abandonara la vivienda o en su defecto abonara una indemnización por este uso equivalente una renta de 400 € mensuales desde la comunicación de oposición a su uso y mientras durara el mismo, y también se le ofreció suscribir un contrato de arrendamiento, si bien no hubo respuesta favorable del demandado, por lo que en definitiva se reclama en la demanda una renta de 400 € mensuales por ser una cantidad equivalente a un alquiler de una vivienda en similares características y ubicación.

2.-Emplazado el demandado contestó a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada. Alegaba que la actora pretende con la demanda cambiar la calificación de la relación contractual que vincula las partes, de comodato a arrendamiento de vivienda, fijando unilateralmente una renta mensual sin tener en cuenta que esta relación jurídica ya fue calificada en un juicio desahucio por precario anterior con sentencia firme y con plenos efectos de cosa juzgada, aludiendo al respecto a las sentencias antes referidas, en las que se calificó la relación contractual entre las partes de comodato. Sostiene que en la nueva LEC, y contrariamente a lo que sucedía en la anterior legislación, el juicio verbal de desahucio por precario no tiene carácter sumario por lo que constituye un juicio plenario sin restricción de medios de ataque y defensa, por lo que la sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada material a los efectos dispuestos en el artículo 222 LEC, y por tanto no es posible volver a analizar la relación jurídica que vincula a las partes, debiendo estimarse la excepción.

Y en cuanto al fondo alegaba que la relación jurídica que vincula a las partes no ha cambiado ya que el demandante cedió en comodato la vivienda al demandado y esta cesión de uso es esencialmente gratuita y continúa teniendo plena vigencia aunque el propio demandado sea ahora al mismo tiempo comodatario y nudo propietario de la mitad de la vivienda.

Añade que en la escritura de herencia de 29 de diciembre de 2015 por la que el demandado adquirió por herencia de su madre la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, y el actor el usufructo de esa mitad y la plena titularidad de la otra mitad, no modifica los derechos y obligaciones que existen sobre la posesión de la vivienda pues el derecho por el que el demandado inició la posesión continúa estando vigente.

Opone que el demandado está empadronado desde el 18 de julio de 1997 en la vivienda de autos cita en la DIRECCION000 de Bocairent en la que vive junto con su mujer y sus hijas, y paga los gastos de contribución, agua, luz, gastos de comunidad, etcétera, vivienda en la que tiene su residencia habitual y permanente, y concluye que no procede la fijación de ninguna renta, y además niega que la que se pretende sea una renta de mercado para una pequeña población por las características de la vivienda y por las circunstancias económicas actuales, y en definitiva solicita la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.-El Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda sin expresa imposición de costas, al concurrir la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo procedente el juicio ordinario en lugar del juicio verbal, y la parte actora impugna la misma y alega como motivo la infracción del artículo 218 LEC y vulneración de la interdicción de la arbitrariedad, de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva así como del acceso a la jurisdicción así como del principio pro actioney perpetuación de la jurisdicción con invocación de los artículos 9.3 y 24 CE. Entiende la representación procesal del apelante que la parte demandada no planteó la excepción de inadecuación de procedimiento en la contestación a la demanda sino que lo hizo extemporáneamente en la vista, y la Juez tras oír a las partes, consideró procedente la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, por lo que según alega resulta incomprensible que ahora en la sentencia, tras la conclusión del juicio, cambie de criterio y desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, lo que considera una situación inédita e inexplicable, ya que obtenida una resolución favorable se prescinde de la misma, aunque entiende que no procede declarar la nulidad de las actuaciones ya que no se habría producido en ningún caso indefensión, pues en este caso se planteó la excepción en la vista, se debatió y se resolvió en sentido desestimatorio, y dicha decisión judicial no se impugnó por ninguna de las partes produciéndose los efectos de la cosa juzgada formal, continuando la celebración del juicio, practicándose la prueba y quedando los autos vistos para sentencia, por lo que debe estarse a lo resuelto en su día. Y entiende que únicamente caben dos opciones, que la Audiencia Provincial resuelva sobre el fondo del asunto, o bien que se declare que la sentencia de instancia es nula porque no ha resuelto sobre el fondo, devolviendo los autos al Juzgado a tal fin.

Solicita en definitiva que se dicte sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se estime íntegramente la demanda formulada a la vista de las pruebas practicadas dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida; y subsidiariamente, se tenga por interpuesto recurso de apelación y se dicte resolución estimando el recurso declarando nula la sentencia dictada en la instancia dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la misma, devolviendo los autos al Juzgado a fin de que dicte sentencia sobre el fondo del asunto.

4.-Conferido traslado a la parte demandada presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado adverso, considerando que el procedimiento seguido era inadecuado al ser procedente el juicio ordinario, y en cuanto al fondo alega que continúa plenamente en vigor el contrato de comodato declarado en las citadas sentencias dictadas en el juicio de desahucio por precario precedente, que constituyen cosa juzgada en cuanto a la existencia del comodato, quedando vinculado el jugador por las mismas sin poder contradecir lo ya decidido, produciéndose el efecto positivo de la cosa juzgada; y añade que el contrato por el que el demandado disfruta de la vivienda fue calificado como comodato en ambas sentencias y esta calificación jurídica no habría cambiado, según acreditaría con la prueba documental aportada y con las declaraciones vertidas en juicio, pues dicha vivienda constituye el domicilio familiar del demandado y de su familia y sigue siendo el mismo que establecieron cuando se casó con Doña Adelina aunque sus hijas por motivos de estudios o de trabajo residen temporalmente en otras ciudades, y añade que la demanda pretende una indemnización mensual fijada unilateralmente en 400 € por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda, lo cual es contrario a la naturaleza del comodato que vincula a las partes por lo que solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.-Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1819/2023 de 21 de diciembre, que a través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC, cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC.

TERCERO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.- 1.-La primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la inadecuación de procedimiento, que ha determinado que el Juzgado dictara una sentencia desestimatoria de la demanda por un motivo estrictamente procesal.

Como punto de partida cabe señalar que ciertamente en el suplico de la demanda la parte actora solicitaba que se condenara a la parte demandada a indemnizar a la actora a razón de 400 € mensuales por el uso de la vivienda de autos, equivalente a la renta que podría obtenerse en el mercado por el alquiler de una vivienda de similares características, "desde el requerimiento del 23 de agosto de 2021 hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a tres mil seiscientos euros (3.600 €)",solicitud que podría suscitar dudas acerca de la procedencia del juicio verbal por razón de la cuantía ( regla 7ª del art. 251 LEC) , máxime cuando en la vista se incrementó considerablemente la indicada suma dadas las mensualidades transcurridas desde la demanda excediendo con mucho del límite, entonces vigente, de los 6.000 € del juico verbal; ahora bien, la improcedencia del juicio verbal por razón de la cuantía no fue planteada por el demandado en la contestación de la demanda como exigen los arts. 255 y 422 LEC, sino extemporáneamente en la vista, en la que se debatió y se resolvió dicha cuestión, acordando la Juez la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, decisión que no fue cuestionada por ninguna de las partes, que no formularon recurso alguno, por lo que fue consentida y es firme. Sin embargo, la Juez de instancia sorprendentemente aborda de nuevo en la sentencia esta cuestión, ya analizada y resuelta en la vista, y adopta una decisión contraria a lo en su día decidido, considerando ahora improcedente la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, y desestimando la demanda, lo que atenta de lleno contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 267 LOPJ) y afecta al instituto de la cosa juzgada en sentido formal, al dictar una sentencia absolutoria en la instancia por motivos estrictamente procesales cuando la cuestión ya estaba resuelta en firme, habiendo mostrando las partes incluso su conformidad a lo resuelto al no impugnar la resolución adoptada, sin que formularan tampoco protesta u objeción alguna (de hecho el demandado ni siquiera aludió a esta cuestión en las conclusiones, pero sí hizo referencia expresa a la excepción de cosa juzgada), a lo que debe añadirse que existe un trámite específico para cuestionar la cuantía de la demanda cual es la contestación a la misma ( arts. 255, 405 y 422 LEC) , posibilidad de la que el demandado no hizo uso, de modo que, no planteada la cuestión en la contestación a la demanda sino extemporáneamente en la vista, y resuelta en firme en dicho acto acordando el Juzgado la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, no cabe sino anular la sentencia dictada en cuanto que en contra de lo resuelto en firme en la vista, sorpresivamente entró de nuevo en una cuestión ya zanjada al considerar que el procedimiento seguido era inadecuado, sin entrar en el fondo del asunto, causando con ello evidente indefensión a la parte actora, que ha visto rechazada sorpresivamente su demanda por cuestiones meramente procesales a pesar de estar ya resueltas en la vista, al dictar el Juzgado una sentencia absolutoria en la instancia cuando este tipo de sentencias fueron felizmente desterradas en la LEC 1/2000 como se desprende de su Exposición de Motivos, pues las cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del procedimiento deben quedar resueltas en la audiencia previa en el juicio ordinario o en la vista en el juicio verbal, y de hecho así sucedió en el supuesto que se enjuicia.

Ahora bien, dicho esto, en los fundamentos de derecho de la sentencia se fijó la cuantía el procedimiento en 3.600 €, por tanto ello implica que la reclamación se refería exclusivamente a las rentas devengadas hasta la demanda, y por ello precisamente se afirma y defiende en la demanda la procedencia del juicio verbal (fundamento de derecho V), aunque luego en el suplico, contradictoriamente y de forma un tanto confusa, parece que se reclama una indemnización mensual de 400 € pero no hasta la demanda sino hasta la entrega del inmueble, lo que conllevó que se cuantificara en la vista la suma reclamada en 16.800 €, pretensión obviamente inviable dentro del cauce del juicio verbal, por lo que ante las contradicciones en que incurre la propia parte actora en su demanda, e integrando el confuso e incoherente contenido de la misma -ya que este extremo no fue tampoco aclarado en la vista- se estima que la reclamación debe quedar limitada a la suma de 3.600 € a la que se alude en los fundamentos de derecho de la propia demanda, que se corresponde con las compensaciones mensuales que se reclaman devengadas hasta la demanda, ya que según se afirma en la propia demanda es la cantidad que determinaba la procedencia del juicio verbal instado por la propia parte actora y por tanto la realmente reclamada y la única opción que tiene cabida dentro del juicio verbal.

Así las cosas, dispone el art. 465.3º LEC que "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso"por lo que este Tribunal entrará, en aplicación de la Ley, a resolver el fondo del asunto, en cuanto que la cuestión litigiosa quedó indebidamente imprejuzgada, si bien con la limitación antedicha.

En consecuencia, y aclarado cuanto antecede, y resuelta la cuestión planteada en lo relativo a la inadecuación del procedimiento, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, entrando esta Sala a resolver el fondo del asunto que no abordó en su momento el Juzgado.

2.-En cuanto a la excepción de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda (que tampoco fue resuelta en la vista sino en la sentencia impugnada), es evidente que no concurre la cosa juzgada material en sentido negativo, en cuanto que el objeto del presente procedimiento es totalmente distinto del precedente juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent que se resolvió por sentencia de 24 de mayo de 2010 confirmada por la sentencia dictada en apelación por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de diciembre de 2010, pues en el presente litigio se ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por el uso de la vivienda objeto de autos.

Sin embargo, sí concurre la cosa juzgada material en sentido positivo o prejudicial, pues lo resuelto en el pleito precedente presenta evidente conexidad con lo que constituye el objeto del presente pleito, de hecho en la demanda el punto de partida de la reclamación dineraria que ahora se formula lo constituye precisamente las sentencias antes indicadas, y además demandante y demandado fueron parte en el juicio de desahucio por precario precedente, si bien es sabido que la cosa juzgada positiva o prejudicial no obsta a la tramitación del presente litigio, aunque lo condiciona dada la conexión del objeto de ambos pleitos, pues lo resuelto en el primero es antecedente lógico de lo que ahora se reclama ( art. 222 LEC) , sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la finalización del comodato.

En efecto, a propósito de la cosa juzgada material en sentido positivo, la reciente STS 500/2024 de 15 de abril señala que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras en las sentencias 5/2020, de 8 de enero, 102/2022, de 7 de febrero, y 1730/2023, de 14 de diciembre, la cosa juzgada material, regulada en el art. 222 LEC, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado, y conforme a la vinculación positiva lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto.

En este sentido, la sentencia 102/2022, con valor de síntesis jurisprudencial, declara:

"La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero; 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero. De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

"Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

"Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

" Esta sala, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo, con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo y 383/2014, de 7 de julio, cuya doctrina fue ratificada en la ulterior 488/2021, de 6 de julio, tiene declarado que:

""[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecirlo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran lastres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y conque lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

"La STS 194/2014, de 2 de abril, ya se había pronunciado con anterioridad en el mismo sentido, al proclamar:

""[...] el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE".

"Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones.

"A esos vínculos de conexidad, se refiere también, entre otras, la STC 173/2021, de 25 de octubre, cuando señala:

""Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia".

"Ahora bien, este efecto positivo vinculante de lo resuelto exige además que forme parte del objeto del segundo proceso una cuestión ya decidida en la sentencia firme anterior, dictada entre los mismos sujetos, siempre que hubiera podido ser debatida y discutida en su seno con plena contradicción".

3.- a.-)Ello sentado, y entrando ya en el fondo del asunto, que quedó imprejuzgado, la parte actora reclama en la demanda lo que denomina una "indemnización" a modo de compensación económica mensual por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda de autos por el demandado, hijo del actor (debe recordarse en este punto que el demandante ostenta el 50% de la nuda propiedad y el 100% del usufructo, y su hijo demandado, el 50% restante de la nuda propiedad), pretensión que únicamente podría tener acogida en el caso de que dicho uso exclusivo y excluyente careciera de cobertura legal o contractual, esto es, en el supuesto de inexistencia de título que ampare dicha posesión.

b.-)Como punto de partida previo al examen de la cuestión planteada en el litigio y en orden a la diferenciación entre precario y comodato, conviene traer a colación la reciente SAP Córdoba sec. 1ª núm. 756/2025 de 4 de julio, que señala:

"Aunque la distinción entre la figura del precario y el contrato de comodato no es clara pues ambas participan de la nota común de gratuidad, sin embargo, si pueden establecerse (con carácter general y sin perjuicio de lo que especialmente hubiesen pactado las partes y efectivamente resulte acreditado) los siguientes parámetros de diferenciación: (i) el precario encuentra su fundamento en la mera tolerancia del propietario que difícilmente tiene reflejo escrito; y el comodato en cuanto contrato exige el concurso de voluntades de forma expresa o implícita, si bien es un contrato sujeto a libertad de forma y, por tanto, válidamente se puede celebrar de forma meramente verbal; (iii) la tolerancia la que se sustenta el precario no es normalmente determinante de uso alguno, mientras que la cosa se entrega en comodato para un motivo y uso concreto; (iv) mientras que la duración del precario no está determinada, la duración del comodato si puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo".

c.-)El punto de partida para la resolución del litigio se centra necesariamente en las sentencias dictadas en su día en el juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent, antes aludidas, pues como ya se ha dicho constituyen un antecedente al que debe estarse en aplicación de la cosa juzgada material en sentido positivo ex art. 222 y jurisprudencia citada, sentencias que calificaron la cesión gratuita del uso de la vivienda en favor del demandado como un comodato, y ciertamente lo era en un principio, y lo ha sido durante un determinado lapso de tiempo; pero hay que tener presente que dichas sentencias se dictaron hace 15 años y que el comodato nunca puede amparar una posesión a perpetuidad o ilimitada, ya que por naturaleza es temporal y limitado ( arts. 1740, 1749 y 1750 Cc), pues en otro caso el uso vitalicio se tornaría en un usufructo ( STS 214/2015 de 13 de abril), y hay que reiterar que el comodato se acuerda siempre por un tiempo o para un uso o motivo concreto, y su duración puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo.

Así las cosas, en el supuesto analizado el uso de la vivienda se ha prolongado nada menos que durante 28 años, por lo que aun partiendo de la inicial calificación de la situación posesoria como de comodato, es evidente que se ha dilatado en el tiempo más allá de lo necesario en función de lo que fue su finalidad inicial, el propósito perseguido, que era el facilitar al demandado un domicilio familiar provisional hasta que dispusiera de una vivienda (así resulta de las declaraciones prestadas en el juicio anterior de desahucio por precario que constan en la sentencia de instancia), para lo que ha tenido tiempo más que suficiente transcurridos más de cinco lustros de uso gratuito de la vivienda, de modo que hoy la posesión exclusiva ya no está amparada en el comodato, por lo que como se expondrá más adelante in extenso,ya no existe título que ampare la posesión, que por ello se torna en una situación de precario.

d.-)Por otro lado, en cuanto a la pretensión dineraria formulada en la demanda en orden al establecimiento de una compensación económica por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por uno de los copropietarios, dicha cuestión ha sido analizada en diversas ocasiones, tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales:

1.- En efecto, sobre la indicada cuestión, la reciente SAP Sevilla sec. 8 núm. 191/2025 de 15 de abril señala:

"La jurisprudencia se inclina por considerar que el uso exclusivo y excluyente de un inmueble o parte de él por un copropietario, que impide el uso de los demás copartícipes, debe compensarse a los excluidos del uso con una renta o indemnización, lo cual viene amparado por el art. 394 del Código Civil y la interpretación que del mismo se hace.

Efectivamente la utilización de forma unilateral y excluyente de un bien común vulnera el artículo 394 del Código Civil en cuanto señala que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

Por tanto se impide el uso exclusivo por uno o varios de sus cotitulares, en detrimento de otro u otros partícipes de la cosa poseída en comunidad, de tal forma que si el bien está siendo usado en exclusividad, condicionamiento del derecho de cualquier otro comunero, el copropietario que se ve privado de su derecho como medida principal, puede solicitar además del cese de ese uso exclusivo, y por ende que se le permita su utilización, una indemnización que compense ese perjuicio por ese uso exclusivo, que debe ser abonado desde que cualquiera de los condueños lo reclama.

La indemnización con fundamento en el mencionado artículo 394, o bien en el artículo 1902 también del Código Civil o en la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes".

2.- En similares términos se pronuncia la SAP Madrid sec. 14ª núm. 270/2024 de 10 de junio:

"La sentencia de esta sección 14ª, nº 158/2015, de 8 de junio, recordada por la de la sección 19ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid, nº 207/2018, de 6 de junio, que a su vez recuerda anteriores sentencias de esta misma sección 14ª de 4 de mayo de 2012, rec. 5/2012, y 31 de marzo de 2004, rec. 530/2002, sostuvo:

Por otra parte, la facultad que concede el artículo 394 del Código civil sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común (...). Y, desde luego, la facultad establecida en el artículo 394 del Código civil de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho y el uso exclusivo (...) por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme al artículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración (...) y mejor disfrute (...) e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (...) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes (...)".

En este caso, el padre de los demandados y, posteriormente estos, obtuvieron un enriquecimiento al retener el uso exclusivo del local sin autorización de la demandante ni compensación alguna a la copropietaria conforme a su participación en la propiedad, lo que va implícito en el uso exclusivo de aquellos a pesar de los intentos frustrados de la demandante de obtener el beneficio que le correspondía por su cuota de participación en el local, no amparado en contrato, precepto legal o resolución judicial, lo que supuso y supone un evidente menoscabo patrimonial para la demandante, frustrando el lucro al que legítimamente podía aspirar, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto, pues concurre el elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas) y la condición jurídica (la ausencia de causa justificativa), al haber adquirido los demandados y antes su padre y causante, una utilidad que no proviene del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal".

3.- También puede citarse la SAP Jaén sec. 1ª núm. 591/2021 de 26 de mayo:

Para ello, hemos de partir, como resalta la SAP de Asturias, sección 6 del 16 de febrero de 2021 (ROJ: SAP O 319/2021 - ECLI:ES:APO:2021:319) Es cierto y así lo tiene dicho esta sala en la sentencia de 10 de julio de 2019, rollo 213/2019...respecto a una situación como la presente de uso exclusivo y excluyente de un inmueble común, y que como en el actual se reclama una indemnización de daños y perjuicios por ese uso exclusivo, que "es doctrina absolutamente mayoritaria de las Audiencias, que encuentra pleno apoyo en la jurisprudencia del TS, recogida con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, la que viene admitiendo la procedencia de tal indemnización de daños y perjuicios.

La STS de 19 de febrero de 2016, en la que admite la procedencia de tal indemnización, fija su doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, razonando al respecto que "Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias", para concluir en base a ello que " Hay que sostener, en fin que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad".

Con la consecuencia de que, "si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho".

De la misma resulta que si bien un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima, como es el caso aquí enjuiciado, no comporta la condena automática al pago de esa compensación o indemnización, sí surge ese derecho cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro copartícipe. No se trata por ello, de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso exclusivo y excluyente por parte del otro, sino que una vez justificado que el uso exclusivo del inmueble se mantiene pese a la voluntad contraria del otro copropietario con idéntica cuota,.... Esa oposición expresa a la continuidad del uso sin contraprestación, debe estimarse da derecho a pretender una indemnización por los perjuicios causados

En definitiva, el art. 394 Cc, no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, supone un uso solidario, de forma que cuando como aquí sucede por la propia naturaleza de la cosa común, este no es posible, esa facultad que ostenta todo copropietario de servirse de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o resto de los partícipes, de modo que ha de estimarse que el uso exclusivo y excluyente en este caso por su propia naturaleza de la vivienda común tiene una indudable relevancia económica para el coparticipe excluido del mismo al verse privado también de la obtención de frutos, de forma que una vez este último muestre su disconformidad con ese uso exclusivo incompatible con su derecho y que le perjudica..., desde ese momento cesa la presunción de consentimiento tácito a la misma, surgiendo el derecho a la indemnización de daños y perjuicios,..., hasta el momento en que se produzca el cese de tal ocupación".

e.-)Expuesto cuanto antecede, cabe señalar que en el presente caso, la cesión del uso de la vivienda por el demandante a su hijo -hoy demandado- con motivo de su matrimonio, a fin de que estableciera en el piso de autos su domicilio familiar en tanto consiguiera una vivienda tal y como consta y se desprende de la valoración conjunta de las declaraciones prestadas tanto en el presente juicio como en el precedente juicio de desahucio por precario, constituía un comodato que además fue judicialmente declarado y reconocido en las sentencias dictadas en el indicado juicio de desahucio por precario sustanciado en su día en el año 2010; ahora bien, dicha situación se ha venido prolongando en el tiempo durante 28 años, a pesar del carácter limitado y temporal de la figura, que como ya se ha indicado, no ampara una posesión a perpetuidad, lo que iría en contra de su naturaleza, siendo evidente que la cesión del uso concedida graciosamente y con un fin temporal ha cumplido sin duda alguna el propósito para el que se acordó a modo de "regalo" u "obsequio" (en terminología utilizada por el propio actor en su interrogatorio en juicio) cuando el demandado contrajo matrimonio, sin que haya satisfecho durante todo este tiempo renta o merced alguna, por lo que se habría cumplido sobradamente el propósito temporal pactado habiendo perdido ya razón de ser la cesión gratuita del uso, es decir, su causa (en este sentido STS 74/2012 de 14 de febrero), sin que el demandado pueda demorar por más tiempo la posesión meramente provisional concedida en su día, pues la situación se ha prolongado incluso después de que el actor se mostrara contrario a la continuidad de dicho uso exclusivo y reclamara una compensación económica por este uso excluyente y por ende abusivo mediante comunicación fehaciente remitida el 3 de agosto de 2021, sobre todo cuando tras el fallecimiento de su esposa, madre del demandado, el actor es usufructuario del 100% de la vivienda y nudo propietario al 50% junto con su hijo, pese a lo cual continúa después de muchos años sin poder disfrutar de la misma ni obtener beneficio económico alguno, dado el uso exclusivo y excluyente del demandado desde 1997, lo que supone un evidente menoscabo económico para el actor, que se ha visto excluido del uso y disfrute del piso pese a ser usufructuario y copropietario, frente al evidente enriquecimiento injusto del demandado poseedor exclusivo, lo que justifica la compensación económica solicitada (si bien hasta la demanda, por los motivos procesales ya vistos), sobre todo cuando además está acreditado en autos que el demandado incluso ofertó en alquiler la vivienda en la web concretamente en la plataforma B&B tal y como se desprende del documento aportado por la parte actora al amparo del art. 270 LEC y las oportunas fotografías (aportación que no fue cuestionada ni impugnada en su momento), lo que es harto elocuente y supone un evidente desvío respecto del fin para el que fue concedido el uso y redunda en el hecho de que el propósito inicial de la cesión gratuita y temporal del uso ya se ha cumplido sobradamente, e incluso puede decirse a la vista de dichos documentos que ha perdido su sentido ya que se ha soslayado la finalidad pactada en el comodato, pues el propio demandado ofrece a terceros en alquiler la vivienda cuyo uso le fue cedido temporal y exclusivamente hasta que encontrara una vivienda en la que fijar definitivamente la residencia familiar, por lo que aun admitiendo que la situación posesoria objeto de autos comenzó como un comodato, y así se ha prolongado durante años, se habría cumplido sobradamente la finalidad o propósito para el que fue concedido el uso, tornándose en abusiva la posesión exclusiva y excluyente del demandado después de 28 años de posesión gratuita del inmueble, sin que haya adquirido una vivienda, ni conste tampoco en autos que haya realizado gestiones a tal fin, a lo que se comprometió, perdiendo su causa la cesión gratuita (máxime cuando actualmente la jurisprudencia ha evolucionado y considera como precario situaciones análogas a la de autos en caso de cesión del uso de vivienda a familiares, pudiendo citarse por todas la STS 614/2020 de 17 de noviembre), por lo que es razonable concluir la procedencia de la indemnización solicitada por este uso en perjuicio del otro copropietario ( art. 394 Cc), considerándose adecuada la renta fijada en la demanda de 400 € mensuales, teniendo en cuenta los documentos 7 a 9 aportados con la demanda que son el índice de 2020 de alquiler de vivienda publicado por el Ministerio de Transportes Movilidad y Agenda Urbana, relativo a la localidad de Bocairent; la tabla resumen de dicho índice y su actualización para el año 2022 conforme al IPC, de los que se desprende que el precio medio de un alquiler en Bocairent ascendería a 3,1 € m2/mes para el año 2020, teniendo la vivienda una superficie de 151,94 m2, lo que determina un alquiler de 471,01 € al mes que, actualizado al año 2022 ascendería a 502,10 €, por lo que el importe de la indemnización reclamada por el actor de 400 € al mes es prudente, razonable y proporcionada, pues es incluso inferior a dichos índices, y además no incluye el precio del arrendamiento del garaje y trastero. No obstante, como ya se ha indicado, la reclamación queda circunscrita a las cantidades devengadas hasta la demanda por las razones antes expuestas, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar ante quién y como corresponda las sumas devengadas con posterioridad.

CUARTO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso y de la demanda procede imponer al demandado las costas procesales devengadas en la instancia sin que proceda especial imposición de las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala, constituida en órgano unipersonal, pronuncia el siguiente

PRIMERO.- Antecedentes, planteamiento y motivos del recurso.- 1.-La representación procesal del demandante Don Cesareo presentó escrito de demanda en el que solicitaba que dictara sentencia condenando a D. Balbino a pagar al actor una indemnización por el uso exclusivo sin autorización y excluyente de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Bocairent por importe de 400 € mensuales, equivalente a la renta que podría obtenerse del arrendamiento de la vivienda, y ello desde el requerimiento de 23 de agosto de 2021 y hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a la cantidad de 3.600 €, más los intereses legales que se devenguen.

Alegaba la demandante en síntesis que el demandante ostenta sobre la referida finca el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo y el 100% del usufructo con carácter privativo, mientras que su hijo ostenta el 50% de la nuda propiedad con carácter privativo tras el otorgamiento de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de la fallecida esposa y madre de demandante y demandado, respectivamente, Doña Ana otorgada ante la Notaria de Bañeres de Mariola Doña María Cristina Silla Rincón el día 29 de diciembre de 2015.

Añadía que la situación por la que el demandado inició el uso de la vivienda era la de comodato conforme a la sentencia de 24 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Ontinyent confirmada por la sentencia de 15 de diciembre de 2010 dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, comodato ya inexistente puesto que la vivienda ya no constituye el domicilio familiar del demandado y en consecuencia el mismo se encuentra en precario ocupando la vivienda sin realizar pago alguno y sin autorización del actor, que tras la adjudicación de la herencia de su esposa se convierte en usufructuario de la misma además de ostentar también la propiedad en pleno dominio de la mitad indivisa. Sostiene que el demandado no puede seguir usando de forma exclusiva y excluyente la vivienda de forma gratuita sin límite temporal y sin abonar la indemnización alguna al usufructuario que también es copropietario, por dicho uso, y que en consecuencia el actor puso en conocimiento fehaciente del demandado su disconformidad con su uso exclusivo y excluyente de su derecho y la obligación de indemnizarle por tal uso indebido.

Afirma que el demandado siempre se ha negado a abandonar la vivienda o a abonar indemnización alguna por lo que el demandante le remitió un requerimiento notarial en fecha 3 de agosto de 2021 para que abandonara la vivienda o en su defecto abonara una indemnización por este uso equivalente una renta de 400 € mensuales desde la comunicación de oposición a su uso y mientras durara el mismo, y también se le ofreció suscribir un contrato de arrendamiento, si bien no hubo respuesta favorable del demandado, por lo que en definitiva se reclama en la demanda una renta de 400 € mensuales por ser una cantidad equivalente a un alquiler de una vivienda en similares características y ubicación.

2.-Emplazado el demandado contestó a la demanda oponiendo la excepción de cosa juzgada. Alegaba que la actora pretende con la demanda cambiar la calificación de la relación contractual que vincula las partes, de comodato a arrendamiento de vivienda, fijando unilateralmente una renta mensual sin tener en cuenta que esta relación jurídica ya fue calificada en un juicio desahucio por precario anterior con sentencia firme y con plenos efectos de cosa juzgada, aludiendo al respecto a las sentencias antes referidas, en las que se calificó la relación contractual entre las partes de comodato. Sostiene que en la nueva LEC, y contrariamente a lo que sucedía en la anterior legislación, el juicio verbal de desahucio por precario no tiene carácter sumario por lo que constituye un juicio plenario sin restricción de medios de ataque y defensa, por lo que la sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada material a los efectos dispuestos en el artículo 222 LEC, y por tanto no es posible volver a analizar la relación jurídica que vincula a las partes, debiendo estimarse la excepción.

Y en cuanto al fondo alegaba que la relación jurídica que vincula a las partes no ha cambiado ya que el demandante cedió en comodato la vivienda al demandado y esta cesión de uso es esencialmente gratuita y continúa teniendo plena vigencia aunque el propio demandado sea ahora al mismo tiempo comodatario y nudo propietario de la mitad de la vivienda.

Añade que en la escritura de herencia de 29 de diciembre de 2015 por la que el demandado adquirió por herencia de su madre la nuda propiedad de la mitad indivisa de la vivienda, y el actor el usufructo de esa mitad y la plena titularidad de la otra mitad, no modifica los derechos y obligaciones que existen sobre la posesión de la vivienda pues el derecho por el que el demandado inició la posesión continúa estando vigente.

Opone que el demandado está empadronado desde el 18 de julio de 1997 en la vivienda de autos cita en la DIRECCION000 de Bocairent en la que vive junto con su mujer y sus hijas, y paga los gastos de contribución, agua, luz, gastos de comunidad, etcétera, vivienda en la que tiene su residencia habitual y permanente, y concluye que no procede la fijación de ninguna renta, y además niega que la que se pretende sea una renta de mercado para una pequeña población por las características de la vivienda y por las circunstancias económicas actuales, y en definitiva solicita la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.-El Juzgado dictó sentencia desestimando la demanda sin expresa imposición de costas, al concurrir la excepción de inadecuación de procedimiento, entendiendo procedente el juicio ordinario en lugar del juicio verbal, y la parte actora impugna la misma y alega como motivo la infracción del artículo 218 LEC y vulneración de la interdicción de la arbitrariedad, de la seguridad jurídica y de la tutela judicial efectiva así como del acceso a la jurisdicción así como del principio pro actioney perpetuación de la jurisdicción con invocación de los artículos 9.3 y 24 CE. Entiende la representación procesal del apelante que la parte demandada no planteó la excepción de inadecuación de procedimiento en la contestación a la demanda sino que lo hizo extemporáneamente en la vista, y la Juez tras oír a las partes, consideró procedente la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, por lo que según alega resulta incomprensible que ahora en la sentencia, tras la conclusión del juicio, cambie de criterio y desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, lo que considera una situación inédita e inexplicable, ya que obtenida una resolución favorable se prescinde de la misma, aunque entiende que no procede declarar la nulidad de las actuaciones ya que no se habría producido en ningún caso indefensión, pues en este caso se planteó la excepción en la vista, se debatió y se resolvió en sentido desestimatorio, y dicha decisión judicial no se impugnó por ninguna de las partes produciéndose los efectos de la cosa juzgada formal, continuando la celebración del juicio, practicándose la prueba y quedando los autos vistos para sentencia, por lo que debe estarse a lo resuelto en su día. Y entiende que únicamente caben dos opciones, que la Audiencia Provincial resuelva sobre el fondo del asunto, o bien que se declare que la sentencia de instancia es nula porque no ha resuelto sobre el fondo, devolviendo los autos al Juzgado a tal fin.

Solicita en definitiva que se dicte sentencia por la que, revocando la dictada en la instancia, se estime íntegramente la demanda formulada a la vista de las pruebas practicadas dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida; y subsidiariamente, se tenga por interpuesto recurso de apelación y se dicte resolución estimando el recurso declarando nula la sentencia dictada en la instancia dejando sin efecto el fundamento jurídico tercero de la misma, devolviendo los autos al Juzgado a fin de que dicte sentencia sobre el fondo del asunto.

4.-Conferido traslado a la parte demandada presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado adverso, considerando que el procedimiento seguido era inadecuado al ser procedente el juicio ordinario, y en cuanto al fondo alega que continúa plenamente en vigor el contrato de comodato declarado en las citadas sentencias dictadas en el juicio de desahucio por precario precedente, que constituyen cosa juzgada en cuanto a la existencia del comodato, quedando vinculado el jugador por las mismas sin poder contradecir lo ya decidido, produciéndose el efecto positivo de la cosa juzgada; y añade que el contrato por el que el demandado disfruta de la vivienda fue calificado como comodato en ambas sentencias y esta calificación jurídica no habría cambiado, según acreditaría con la prueba documental aportada y con las declaraciones vertidas en juicio, pues dicha vivienda constituye el domicilio familiar del demandado y de su familia y sigue siendo el mismo que establecieron cuando se casó con Doña Adelina aunque sus hijas por motivos de estudios o de trabajo residen temporalmente en otras ciudades, y añade que la demanda pretende una indemnización mensual fijada unilateralmente en 400 € por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda, lo cual es contrario a la naturaleza del comodato que vincula a las partes por lo que solicita la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.-Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1819/2023 de 21 de diciembre, que a través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC, cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC) ; por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC.

TERCERO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.- 1.-La primera cuestión que se plantea en el recurso es la relativa a la inadecuación de procedimiento, que ha determinado que el Juzgado dictara una sentencia desestimatoria de la demanda por un motivo estrictamente procesal.

Como punto de partida cabe señalar que ciertamente en el suplico de la demanda la parte actora solicitaba que se condenara a la parte demandada a indemnizar a la actora a razón de 400 € mensuales por el uso de la vivienda de autos, equivalente a la renta que podría obtenerse en el mercado por el alquiler de una vivienda de similares características, "desde el requerimiento del 23 de agosto de 2021 hasta que se verifique el cese del uso de la vivienda por el demandado con entrega de la misma formalmente al demandante o se produzca la liquidación del condominio, ascendiendo la cantidad reclamada hasta el día de la presentación de la demanda a tres mil seiscientos euros (3.600 €)",solicitud que podría suscitar dudas acerca de la procedencia del juicio verbal por razón de la cuantía ( regla 7ª del art. 251 LEC) , máxime cuando en la vista se incrementó considerablemente la indicada suma dadas las mensualidades transcurridas desde la demanda excediendo con mucho del límite, entonces vigente, de los 6.000 € del juico verbal; ahora bien, la improcedencia del juicio verbal por razón de la cuantía no fue planteada por el demandado en la contestación de la demanda como exigen los arts. 255 y 422 LEC, sino extemporáneamente en la vista, en la que se debatió y se resolvió dicha cuestión, acordando la Juez la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, decisión que no fue cuestionada por ninguna de las partes, que no formularon recurso alguno, por lo que fue consentida y es firme. Sin embargo, la Juez de instancia sorprendentemente aborda de nuevo en la sentencia esta cuestión, ya analizada y resuelta en la vista, y adopta una decisión contraria a lo en su día decidido, considerando ahora improcedente la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, y desestimando la demanda, lo que atenta de lleno contra la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales ( art. 267 LOPJ) y afecta al instituto de la cosa juzgada en sentido formal, al dictar una sentencia absolutoria en la instancia por motivos estrictamente procesales cuando la cuestión ya estaba resuelta en firme, habiendo mostrando las partes incluso su conformidad a lo resuelto al no impugnar la resolución adoptada, sin que formularan tampoco protesta u objeción alguna (de hecho el demandado ni siquiera aludió a esta cuestión en las conclusiones, pero sí hizo referencia expresa a la excepción de cosa juzgada), a lo que debe añadirse que existe un trámite específico para cuestionar la cuantía de la demanda cual es la contestación a la misma ( arts. 255, 405 y 422 LEC) , posibilidad de la que el demandado no hizo uso, de modo que, no planteada la cuestión en la contestación a la demanda sino extemporáneamente en la vista, y resuelta en firme en dicho acto acordando el Juzgado la continuación del procedimiento por los trámites del juicio verbal, no cabe sino anular la sentencia dictada en cuanto que en contra de lo resuelto en firme en la vista, sorpresivamente entró de nuevo en una cuestión ya zanjada al considerar que el procedimiento seguido era inadecuado, sin entrar en el fondo del asunto, causando con ello evidente indefensión a la parte actora, que ha visto rechazada sorpresivamente su demanda por cuestiones meramente procesales a pesar de estar ya resueltas en la vista, al dictar el Juzgado una sentencia absolutoria en la instancia cuando este tipo de sentencias fueron felizmente desterradas en la LEC 1/2000 como se desprende de su Exposición de Motivos, pues las cuestiones procesales que pudieran obstar a la continuación del procedimiento deben quedar resueltas en la audiencia previa en el juicio ordinario o en la vista en el juicio verbal, y de hecho así sucedió en el supuesto que se enjuicia.

Ahora bien, dicho esto, en los fundamentos de derecho de la sentencia se fijó la cuantía el procedimiento en 3.600 €, por tanto ello implica que la reclamación se refería exclusivamente a las rentas devengadas hasta la demanda, y por ello precisamente se afirma y defiende en la demanda la procedencia del juicio verbal (fundamento de derecho V), aunque luego en el suplico, contradictoriamente y de forma un tanto confusa, parece que se reclama una indemnización mensual de 400 € pero no hasta la demanda sino hasta la entrega del inmueble, lo que conllevó que se cuantificara en la vista la suma reclamada en 16.800 €, pretensión obviamente inviable dentro del cauce del juicio verbal, por lo que ante las contradicciones en que incurre la propia parte actora en su demanda, e integrando el confuso e incoherente contenido de la misma -ya que este extremo no fue tampoco aclarado en la vista- se estima que la reclamación debe quedar limitada a la suma de 3.600 € a la que se alude en los fundamentos de derecho de la propia demanda, que se corresponde con las compensaciones mensuales que se reclaman devengadas hasta la demanda, ya que según se afirma en la propia demanda es la cantidad que determinaba la procedencia del juicio verbal instado por la propia parte actora y por tanto la realmente reclamada y la única opción que tiene cabida dentro del juicio verbal.

Así las cosas, dispone el art. 465.3º LEC que "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso"por lo que este Tribunal entrará, en aplicación de la Ley, a resolver el fondo del asunto, en cuanto que la cuestión litigiosa quedó indebidamente imprejuzgada, si bien con la limitación antedicha.

En consecuencia, y aclarado cuanto antecede, y resuelta la cuestión planteada en lo relativo a la inadecuación del procedimiento, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada en la instancia, entrando esta Sala a resolver el fondo del asunto que no abordó en su momento el Juzgado.

2.-En cuanto a la excepción de cosa juzgada alegada en la contestación a la demanda (que tampoco fue resuelta en la vista sino en la sentencia impugnada), es evidente que no concurre la cosa juzgada material en sentido negativo, en cuanto que el objeto del presente procedimiento es totalmente distinto del precedente juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent que se resolvió por sentencia de 24 de mayo de 2010 confirmada por la sentencia dictada en apelación por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de diciembre de 2010, pues en el presente litigio se ejercita una acción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por el uso de la vivienda objeto de autos.

Sin embargo, sí concurre la cosa juzgada material en sentido positivo o prejudicial, pues lo resuelto en el pleito precedente presenta evidente conexidad con lo que constituye el objeto del presente pleito, de hecho en la demanda el punto de partida de la reclamación dineraria que ahora se formula lo constituye precisamente las sentencias antes indicadas, y además demandante y demandado fueron parte en el juicio de desahucio por precario precedente, si bien es sabido que la cosa juzgada positiva o prejudicial no obsta a la tramitación del presente litigio, aunque lo condiciona dada la conexión del objeto de ambos pleitos, pues lo resuelto en el primero es antecedente lógico de lo que ahora se reclama ( art. 222 LEC) , sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la finalización del comodato.

En efecto, a propósito de la cosa juzgada material en sentido positivo, la reciente STS 500/2024 de 15 de abril señala que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expresada entre otras en las sentencias 5/2020, de 8 de enero, 102/2022, de 7 de febrero, y 1730/2023, de 14 de diciembre, la cosa juzgada material, regulada en el art. 222 LEC, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado, y conforme a la vinculación positiva lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto.

En este sentido, la sentencia 102/2022, con valor de síntesis jurisprudencial, declara:

"La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero; 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero. De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

"Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

"Puede sostenerse entonces que mientras que la cosa juzgada negativa se fundamenta en la identidad, la cosa juzgada positiva en la conexidad; mientras que la primera impide la existencia de un proceso posterior; la segunda no lo evita, aunque lo condiciona en el sentido de que el tribunal del segundo juicio queda vinculado por el pronunciamiento firme de la sentencia dictada en el proceso anterior. En definitiva, se requiere la existencia de una relación jurídica dependiente o conexa de otra, ya resuelta por sentencia firme; no, desde luego, idéntica, pues entonces se desencadenaría el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada.

" Esta sala, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo, con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo y 383/2014, de 7 de julio, cuya doctrina fue ratificada en la ulterior 488/2021, de 6 de julio, tiene declarado que:

""[...] la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecirlo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran lastres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y conque lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

"La STS 194/2014, de 2 de abril, ya se había pronunciado con anterioridad en el mismo sentido, al proclamar:

""[...] el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24 CE".

"Cuando el art. 222.4 de la LEC se refiere a que lo resuelto por sentencia firme en un proceso anterior constituya antecedente lógico del objeto de otro posterior, no se está refiriendo a los denominados efectos reflejos de una sentencia, ni tampoco a la eficacia probatoria que puede desencadenar en otro litigio, ni requiere, por supuesto, la identidad de sus objetos procesales, sino lo que exige es la existencia de un nexo lógico entre ambos litigios, o dicho con mayor precisión una relación de conexidad, de estricta o indisoluble dependencia, que imponga la coordinación y no tolere la contradicción de decisiones.

"A esos vínculos de conexidad, se refiere también, entre otras, la STC 173/2021, de 25 de octubre, cuando señala:

""Queda de esta forma protegida y garantizada por el art. 24.1 CE la eficacia de la cosa juzgada material, en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza, efecto que se produce cuando se desconoce lo resuelto en sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquellas un relación de estricta dependencia".

"Ahora bien, este efecto positivo vinculante de lo resuelto exige además que forme parte del objeto del segundo proceso una cuestión ya decidida en la sentencia firme anterior, dictada entre los mismos sujetos, siempre que hubiera podido ser debatida y discutida en su seno con plena contradicción".

3.- a.-)Ello sentado, y entrando ya en el fondo del asunto, que quedó imprejuzgado, la parte actora reclama en la demanda lo que denomina una "indemnización" a modo de compensación económica mensual por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda de autos por el demandado, hijo del actor (debe recordarse en este punto que el demandante ostenta el 50% de la nuda propiedad y el 100% del usufructo, y su hijo demandado, el 50% restante de la nuda propiedad), pretensión que únicamente podría tener acogida en el caso de que dicho uso exclusivo y excluyente careciera de cobertura legal o contractual, esto es, en el supuesto de inexistencia de título que ampare dicha posesión.

b.-)Como punto de partida previo al examen de la cuestión planteada en el litigio y en orden a la diferenciación entre precario y comodato, conviene traer a colación la reciente SAP Córdoba sec. 1ª núm. 756/2025 de 4 de julio, que señala:

"Aunque la distinción entre la figura del precario y el contrato de comodato no es clara pues ambas participan de la nota común de gratuidad, sin embargo, si pueden establecerse (con carácter general y sin perjuicio de lo que especialmente hubiesen pactado las partes y efectivamente resulte acreditado) los siguientes parámetros de diferenciación: (i) el precario encuentra su fundamento en la mera tolerancia del propietario que difícilmente tiene reflejo escrito; y el comodato en cuanto contrato exige el concurso de voluntades de forma expresa o implícita, si bien es un contrato sujeto a libertad de forma y, por tanto, válidamente se puede celebrar de forma meramente verbal; (iii) la tolerancia la que se sustenta el precario no es normalmente determinante de uso alguno, mientras que la cosa se entrega en comodato para un motivo y uso concreto; (iv) mientras que la duración del precario no está determinada, la duración del comodato si puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo".

c.-)El punto de partida para la resolución del litigio se centra necesariamente en las sentencias dictadas en su día en el juicio de desahucio por precario nº 99/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ontinyent, antes aludidas, pues como ya se ha dicho constituyen un antecedente al que debe estarse en aplicación de la cosa juzgada material en sentido positivo ex art. 222 y jurisprudencia citada, sentencias que calificaron la cesión gratuita del uso de la vivienda en favor del demandado como un comodato, y ciertamente lo era en un principio, y lo ha sido durante un determinado lapso de tiempo; pero hay que tener presente que dichas sentencias se dictaron hace 15 años y que el comodato nunca puede amparar una posesión a perpetuidad o ilimitada, ya que por naturaleza es temporal y limitado ( arts. 1740, 1749 y 1750 Cc), pues en otro caso el uso vitalicio se tornaría en un usufructo ( STS 214/2015 de 13 de abril), y hay que reiterar que el comodato se acuerda siempre por un tiempo o para un uso o motivo concreto, y su duración puede determinarse de forma directa o indirectamente por medio del referido uso o motivo.

Así las cosas, en el supuesto analizado el uso de la vivienda se ha prolongado nada menos que durante 28 años, por lo que aun partiendo de la inicial calificación de la situación posesoria como de comodato, es evidente que se ha dilatado en el tiempo más allá de lo necesario en función de lo que fue su finalidad inicial, el propósito perseguido, que era el facilitar al demandado un domicilio familiar provisional hasta que dispusiera de una vivienda (así resulta de las declaraciones prestadas en el juicio anterior de desahucio por precario que constan en la sentencia de instancia), para lo que ha tenido tiempo más que suficiente transcurridos más de cinco lustros de uso gratuito de la vivienda, de modo que hoy la posesión exclusiva ya no está amparada en el comodato, por lo que como se expondrá más adelante in extenso,ya no existe título que ampare la posesión, que por ello se torna en una situación de precario.

d.-)Por otro lado, en cuanto a la pretensión dineraria formulada en la demanda en orden al establecimiento de una compensación económica por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda por uno de los copropietarios, dicha cuestión ha sido analizada en diversas ocasiones, tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales:

1.- En efecto, sobre la indicada cuestión, la reciente SAP Sevilla sec. 8 núm. 191/2025 de 15 de abril señala:

"La jurisprudencia se inclina por considerar que el uso exclusivo y excluyente de un inmueble o parte de él por un copropietario, que impide el uso de los demás copartícipes, debe compensarse a los excluidos del uso con una renta o indemnización, lo cual viene amparado por el art. 394 del Código Civil y la interpretación que del mismo se hace.

Efectivamente la utilización de forma unilateral y excluyente de un bien común vulnera el artículo 394 del Código Civil en cuanto señala que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

Por tanto se impide el uso exclusivo por uno o varios de sus cotitulares, en detrimento de otro u otros partícipes de la cosa poseída en comunidad, de tal forma que si el bien está siendo usado en exclusividad, condicionamiento del derecho de cualquier otro comunero, el copropietario que se ve privado de su derecho como medida principal, puede solicitar además del cese de ese uso exclusivo, y por ende que se le permita su utilización, una indemnización que compense ese perjuicio por ese uso exclusivo, que debe ser abonado desde que cualquiera de los condueños lo reclama.

La indemnización con fundamento en el mencionado artículo 394, o bien en el artículo 1902 también del Código Civil o en la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes".

2.- En similares términos se pronuncia la SAP Madrid sec. 14ª núm. 270/2024 de 10 de junio:

"La sentencia de esta sección 14ª, nº 158/2015, de 8 de junio, recordada por la de la sección 19ª de la misma Audiencia Provincial de Madrid, nº 207/2018, de 6 de junio, que a su vez recuerda anteriores sentencias de esta misma sección 14ª de 4 de mayo de 2012, rec. 5/2012, y 31 de marzo de 2004, rec. 530/2002, sostuvo:

Por otra parte, la facultad que concede el artículo 394 del Código civil sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común (...). Y, desde luego, la facultad establecida en el artículo 394 del Código civil de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho y el uso exclusivo (...) por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme al artículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración (...) y mejor disfrute (...) e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (...) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes (...)".

En este caso, el padre de los demandados y, posteriormente estos, obtuvieron un enriquecimiento al retener el uso exclusivo del local sin autorización de la demandante ni compensación alguna a la copropietaria conforme a su participación en la propiedad, lo que va implícito en el uso exclusivo de aquellos a pesar de los intentos frustrados de la demandante de obtener el beneficio que le correspondía por su cuota de participación en el local, no amparado en contrato, precepto legal o resolución judicial, lo que supuso y supone un evidente menoscabo patrimonial para la demandante, frustrando el lucro al que legítimamente podía aspirar, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el enriquecimiento injusto, pues concurre el elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas) y la condición jurídica (la ausencia de causa justificativa), al haber adquirido los demandados y antes su padre y causante, una utilidad que no proviene del ejercicio sin abuso de un derecho legítimo atribuido por un contrato, por una sentencia judicial o por un precepto legal".

3.- También puede citarse la SAP Jaén sec. 1ª núm. 591/2021 de 26 de mayo:

Para ello, hemos de partir, como resalta la SAP de Asturias, sección 6 del 16 de febrero de 2021 (ROJ: SAP O 319/2021 - ECLI:ES:APO:2021:319) Es cierto y así lo tiene dicho esta sala en la sentencia de 10 de julio de 2019, rollo 213/2019...respecto a una situación como la presente de uso exclusivo y excluyente de un inmueble común, y que como en el actual se reclama una indemnización de daños y perjuicios por ese uso exclusivo, que "es doctrina absolutamente mayoritaria de las Audiencias, que encuentra pleno apoyo en la jurisprudencia del TS, recogida con amplia cita de precedentes en su sentencia de fecha 19 de febrero de 2016, la que viene admitiendo la procedencia de tal indemnización de daños y perjuicios.

La STS de 19 de febrero de 2016, en la que admite la procedencia de tal indemnización, fija su doctrina acerca del significado del artículo 394 CC, y su relación con el artículo 398 del mismo cuerpo legal, razonando al respecto que "Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias", para concluir en base a ello que " Hay que sostener, en fin que a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad".

Con la consecuencia de que, "si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho".

De la misma resulta que si bien un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima, como es el caso aquí enjuiciado, no comporta la condena automática al pago de esa compensación o indemnización, sí surge ese derecho cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro copartícipe. No se trata por ello, de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso exclusivo y excluyente por parte del otro, sino que una vez justificado que el uso exclusivo del inmueble se mantiene pese a la voluntad contraria del otro copropietario con idéntica cuota,.... Esa oposición expresa a la continuidad del uso sin contraprestación, debe estimarse da derecho a pretender una indemnización por los perjuicios causados

En definitiva, el art. 394 Cc, no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, supone un uso solidario, de forma que cuando como aquí sucede por la propia naturaleza de la cosa común, este no es posible, esa facultad que ostenta todo copropietario de servirse de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o resto de los partícipes, de modo que ha de estimarse que el uso exclusivo y excluyente en este caso por su propia naturaleza de la vivienda común tiene una indudable relevancia económica para el coparticipe excluido del mismo al verse privado también de la obtención de frutos, de forma que una vez este último muestre su disconformidad con ese uso exclusivo incompatible con su derecho y que le perjudica..., desde ese momento cesa la presunción de consentimiento tácito a la misma, surgiendo el derecho a la indemnización de daños y perjuicios,..., hasta el momento en que se produzca el cese de tal ocupación".

e.-)Expuesto cuanto antecede, cabe señalar que en el presente caso, la cesión del uso de la vivienda por el demandante a su hijo -hoy demandado- con motivo de su matrimonio, a fin de que estableciera en el piso de autos su domicilio familiar en tanto consiguiera una vivienda tal y como consta y se desprende de la valoración conjunta de las declaraciones prestadas tanto en el presente juicio como en el precedente juicio de desahucio por precario, constituía un comodato que además fue judicialmente declarado y reconocido en las sentencias dictadas en el indicado juicio de desahucio por precario sustanciado en su día en el año 2010; ahora bien, dicha situación se ha venido prolongando en el tiempo durante 28 años, a pesar del carácter limitado y temporal de la figura, que como ya se ha indicado, no ampara una posesión a perpetuidad, lo que iría en contra de su naturaleza, siendo evidente que la cesión del uso concedida graciosamente y con un fin temporal ha cumplido sin duda alguna el propósito para el que se acordó a modo de "regalo" u "obsequio" (en terminología utilizada por el propio actor en su interrogatorio en juicio) cuando el demandado contrajo matrimonio, sin que haya satisfecho durante todo este tiempo renta o merced alguna, por lo que se habría cumplido sobradamente el propósito temporal pactado habiendo perdido ya razón de ser la cesión gratuita del uso, es decir, su causa (en este sentido STS 74/2012 de 14 de febrero), sin que el demandado pueda demorar por más tiempo la posesión meramente provisional concedida en su día, pues la situación se ha prolongado incluso después de que el actor se mostrara contrario a la continuidad de dicho uso exclusivo y reclamara una compensación económica por este uso excluyente y por ende abusivo mediante comunicación fehaciente remitida el 3 de agosto de 2021, sobre todo cuando tras el fallecimiento de su esposa, madre del demandado, el actor es usufructuario del 100% de la vivienda y nudo propietario al 50% junto con su hijo, pese a lo cual continúa después de muchos años sin poder disfrutar de la misma ni obtener beneficio económico alguno, dado el uso exclusivo y excluyente del demandado desde 1997, lo que supone un evidente menoscabo económico para el actor, que se ha visto excluido del uso y disfrute del piso pese a ser usufructuario y copropietario, frente al evidente enriquecimiento injusto del demandado poseedor exclusivo, lo que justifica la compensación económica solicitada (si bien hasta la demanda, por los motivos procesales ya vistos), sobre todo cuando además está acreditado en autos que el demandado incluso ofertó en alquiler la vivienda en la web concretamente en la plataforma B&B tal y como se desprende del documento aportado por la parte actora al amparo del art. 270 LEC y las oportunas fotografías (aportación que no fue cuestionada ni impugnada en su momento), lo que es harto elocuente y supone un evidente desvío respecto del fin para el que fue concedido el uso y redunda en el hecho de que el propósito inicial de la cesión gratuita y temporal del uso ya se ha cumplido sobradamente, e incluso puede decirse a la vista de dichos documentos que ha perdido su sentido ya que se ha soslayado la finalidad pactada en el comodato, pues el propio demandado ofrece a terceros en alquiler la vivienda cuyo uso le fue cedido temporal y exclusivamente hasta que encontrara una vivienda en la que fijar definitivamente la residencia familiar, por lo que aun admitiendo que la situación posesoria objeto de autos comenzó como un comodato, y así se ha prolongado durante años, se habría cumplido sobradamente la finalidad o propósito para el que fue concedido el uso, tornándose en abusiva la posesión exclusiva y excluyente del demandado después de 28 años de posesión gratuita del inmueble, sin que haya adquirido una vivienda, ni conste tampoco en autos que haya realizado gestiones a tal fin, a lo que se comprometió, perdiendo su causa la cesión gratuita (máxime cuando actualmente la jurisprudencia ha evolucionado y considera como precario situaciones análogas a la de autos en caso de cesión del uso de vivienda a familiares, pudiendo citarse por todas la STS 614/2020 de 17 de noviembre), por lo que es razonable concluir la procedencia de la indemnización solicitada por este uso en perjuicio del otro copropietario ( art. 394 Cc), considerándose adecuada la renta fijada en la demanda de 400 € mensuales, teniendo en cuenta los documentos 7 a 9 aportados con la demanda que son el índice de 2020 de alquiler de vivienda publicado por el Ministerio de Transportes Movilidad y Agenda Urbana, relativo a la localidad de Bocairent; la tabla resumen de dicho índice y su actualización para el año 2022 conforme al IPC, de los que se desprende que el precio medio de un alquiler en Bocairent ascendería a 3,1 € m2/mes para el año 2020, teniendo la vivienda una superficie de 151,94 m2, lo que determina un alquiler de 471,01 € al mes que, actualizado al año 2022 ascendería a 502,10 €, por lo que el importe de la indemnización reclamada por el actor de 400 € al mes es prudente, razonable y proporcionada, pues es incluso inferior a dichos índices, y además no incluye el precio del arrendamiento del garaje y trastero. No obstante, como ya se ha indicado, la reclamación queda circunscrita a las cantidades devengadas hasta la demanda por las razones antes expuestas, sin perjuicio del derecho del actor a reclamar ante quién y como corresponda las sumas devengadas con posterioridad.

CUARTO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso y de la demanda procede imponer al demandado las costas procesales devengadas en la instancia sin que proceda especial imposición de las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala, constituida en órgano unipersonal, pronuncia el siguiente