Sentencia Civil 345/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 8, Rec. 1165/2022 de 24 de julio del 2024

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se completan como a continuación se expone:

PRIMERO.-La Sentencia dictada estima la demanda deducida en reclamación de los daños y perjuicios irrogados a la actora, contratista de la ejecución de dos viviendas en la DIRECCION000 de Bétera, y que había subcontratado con la demandada el revestimiento de las fachadas y las pérgolas con mortero Blanco Mojácar, habiendo ésta ejecutado mal el revestimiento encargado, por lo que tuvo que subsanar en ambas viviendas los defectos que presentaban con un coste, en el caso de la vivienda ubicada en la DIRECCION001, de 25.406,7 euros, y un retraso para su subsanación con empleados propios de 5 jornadas, por importe de 1.633,50 eros, importando la penalización pactada por el actor con el Promotor, susceptible de ser repercutida en el subcontratista demandado, de 659,42 euros; y de 7.088,21 euros en el supuesto de la vivienda en DIRECCION002. Por lo que, en junto, el demandado es en deber al actor 42.064,19 euros en concepto de daños y perjuicios, una vez deducidos los 19.346,50 euros que el actor es en deber al demandado por los trabajos ejecutados y no pagados, e incrementados los 1.670,37 euros por daños reparados en la vivienda de la DIRECCION002. Y desestima la reconvención deducida en reclamación de los trabajos ejecutados y facturados que no le fueron abonados al demandado por el actor y que ascienden a 19.346,50 euros, por haber deducido ya tal cantidad el actor del montante de su reclamación.

Y frente a dicha resolución se alza el demandado sosteniendo ante esta alzada, en síntesis, el error en la valoración de la prueba pericial practicada al otorgar mayor valor probatorio al informe emitido a instancias de la parte actora que al rendido por el perito designado a instancias del demandado, siendo así que aquél incurre en omisiones relevantes, como la apertura de una grieta en la cubierta de la vivienda en DIRECCION001 lo que obligó a anclar la fachada a la estructura, o la modificación de los huecos de ventanas y la fijación de las carpinterías exteriores con posterioridad a la finalización de la capa de revestimiento, e imputa a la parte demandada la mala ejecución incurriendo conjuntamente en diversos errores que pugnan con el hecho de que se abonaran dos facturas y se contrataron los trabajos de revestimiento de fachadas en la obra obra; que la fachada de DIRECCION001 presenta fisuras por la entrada de agua procedente de la abundante lluvia caída en la zona en los inicios de 2020 a través de la grieta en la cubierta cuya ejecución no competía a la demandada, concretamente en la unión del forrado de ladrillo y el murete de hormigón, haciendo necesario el anclaje de la fachadas a la cubierta para evitar su desplome o vencimiento; que el material elegido para el revestimiento, esto es, Monocapa Blanco Mojácar no es idóneo para la ejecución de los exteriores de la vivienda, pues no se recomienda su exposición al sol, ni responde bien al frío ni a la humedad, que, además, la terminación del revestimiento exige aplicar una pintura y/o protector adecuado, pintura que sí fue aplicada finalmente por la propia demandante; que, además, la actora modificó los huecos de las ventanas y ejecutó el encuentro de la fachada con la cubierta y las carpinterías exteriores una vez finalizada la ejecución del revestimiento; que el Juzgador no ha otorgado valor probatorio al informe pericial de la demandada y sí al emitido a instancias de la parte actora que se emite considerando el parecer del Director técnico de la obra, que, en todo caso, cuando compareció el perito de la demandada los defectos del revestimiento ya habían sido subsanados; que las deficiencias no responden a la aplicación de un material excesivo ni a la falta de colocación de malla, pues del reportaje fotográfico resulta la existencia de malla, estando el enfoscado bien adherido al soporte, no resultando acreditado que la textura y planeidad del acabo fuera desigual, ni que existiera falta de uniformidad en el color, amén de no recomendarse su aplicación en los períodos más fríos y húmedos del año, debiendo evitar su aplicación en superficies expuestas al sol o al fuerte viento; que, en todo caso, las testificales del Arquitecto técnico que ostentaba la Dirección facultativa y de la Jefe de Obra son irrelevante por el interés de dichos Técnicos en el resultado del procedimiento, que alegan que se percatan de los defectos al retirar el andamiaje de la fachada, desconociendo la colocación de anclajes por la actora en la fachada, tomando conocimiento en junio de 2020 de que existía una grieta en la cubierta, en el encuentro con la fachada, que no se colocaron vierteaguas con anterioridad a aplicar el revestimiento; que el propio Arquitecto técnico ordenó que una vez realizadas las reparaciones se procederá a la aplicación de acabado con pintura, previo lijado de la totalidad de paños revestidos; que conforme a la testifical de los empleados de la demandada -uno de ellos sin relación de dependencia con la misma-, el producto elegido para el revestimiento, esto es Monocapa Blanco Mojácar, no es idóneo para el revestimiento exterior de un chalé, sino para patios interiores, habiendo recibido la enhorabuena por el acabado resultante, que pusieron malla en todos los puntos de encuentro, utilizando las herramientas y el material adecuado, siendo tras el confinamiento acordado por la pandemia cuando observó la pared de DIRECCION001 llena de grietas, viendo como picaban para corregir las medias de las ventanas, no competiendo a la demandada intervenir en cubierta; que no resultó acreditado con prueba documental alguna que se achacaran problemas de ejecución, apreciándose tan sólo fisuras superficiales atribuidas por la actora al material por ella seleccionado. Y, en orden a la cantidad por retraso, que la cantidad cuyo pago interesa trae causa del tiempo necesario para la ejecución de trabajos de reparación, y que, en todo caso, no puede aplicarse directamente la cláusula penal que el actor convino con su promotor, pues no se le aplicó al actor cláusula penal alguna, habiendo incluido, además, períodos que no competen a la parte demandada, como tiempo de paralización de obras por la lluvia, por el confinamiento obligatorio, por la ejecución extemporánea de la carpintería exterior, por la reparación de grieta de la cubierta o el anclaje de la fachada. Y, finalmente, que la parte actora aprobó las facturas emitidas por la demanda y pagó parte de ellas, todo ello con la supervisión diaria de los encargados de la obra de la actora, no siendo sino hasta diciembre de 2020 que se elabora el informe pericial para interponer la demanda.

SEGUNDO.-Y procede la Sala a la resolución de los motivos de recurso que esgrime la apelante ante esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina que lo interpreta, que lo es en el sentido de que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquéllas que le han sido trasladadas, pues en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum" (sólo se defiere al Tribunal superior aquello que se apela), sólo puede conocer esta Sala de la pretensión fijada en los escritos de interposición del recurso y sostenidos en el acto de la vista ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , configurándose definitivamente el ámbito de la pretensión, pues con la formulación del recurso de apelación se traslada al Tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el de aquéllas que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de impugnación, de tal modo que los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia a los que expresamente no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una "reformatio in peius" (reforma para peor) que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita" (más allá de lo pedido).

TERCERO.-Sostiene el apelante que la Juzgadora de instancia incurre en error al tiempo de apreciar las pruebas periciales practicadas.

A las presentes actuaciones y con vocación probatoria se traen sendas periciales. Por el actor se aporta la pericial emitida por doña Amanda y por el demandado la rendida por don Belarmino, ostentando ambos peritos idónea cualificación profesional. Y ambos alcanzan conclusiones contradictorias.

Así, la perito de la parte demandante,describe las patologías que presenta el revestimiento aplicado por la demandada en el inmueble ejecutado en la DIRECCION001 de Bétera, distinguiendo entre las que afectan negativamente a la permeabilidad del revestimiento, permitiendo el acceso de agua y de otros agentes externos tanto a la parte interior del revestimiento como a su soporte, lo que provoca su deterioro, y que consisten en fisuras, de otras que son meros defectos de acabado y que afectan al resultado estético del revestimiento.

En orden a las primeras, esto es, a las fisuras, éstas se manifiestan en uniones entre distintos materiales y en puntos en los que se concentran tensiones y esquinas. Y son debidas: a la retracción excesiva del revestimiento durante su endurecimiento por espesores de aplicación excesivos y no uniformes, así como a una deficiente preparación del soporte; a la transmisión de movimientos o concentración de tensiones en puntos singulares, debido a la falta de colocación de malla de refuerzo o a su falta de continuidad en los encuentros de distintos materiales o en la zona de tensiones singulares, no existiendo tal malla inclinada a 45º en las esquinas interiores de los huecos; a la retracción térmica en las zonas de enfoscados sometidas a fuertes saltos términos por la acción solar, fachada oeste, por falta de malla de refuerzo, espesores excesivos de enfoscado y desconexión del paño con el soporte; a la falta de adherencia entre materiales en la zonas aplicadas sobre soportes lisos de hormigón armado; así como a falta de planeidad del soporte base, lo que provoca un aumento brusco del espesor del revestimiento.

Y en lo que a las deficiencias meramente estéticas afecta, son generalizadas en las superficie ejecutada y se manifiestan tanto en las zonas ejecutadas con andamiaje de fachada como en aquéllas que se realizaron a pie plano o con andamios móviles. Y se concretan en burbujas (residuos de material y áridos en el acabado), en falta de planeidad en los paños (que se observa a simple vista, con abombamientos visibles), deficiencias en aristas de esquinas y encuentros con carpinterías, en cambios en la textura del alisado (con marcas producidas por el movimiento de las herramientas utilizadas en la ejecución) y aspecto final heterogéneo, con diferencias tanto en el brillo como en la blancura de los paramentos ejecutados. Y que traen causa, bien de la mezcla irregular del mortero con restos de producto sin homogeneizar (lo que provoca un producto húmedo, apelmazado o con grumos que quedan en la superficie del revestimiento), a un tiempo excesivo de amasado (con aireación en la hormigonera y burbujas en el revestimiento), al uso de dos aplicadores distintos o herramientas diversas o no idóneas o sucias para el alisado final (produciendo con ello cambios de textura en el acabado final) o a un tiempo de fraguado inadecuado o en distintos momentos, produciendo la falta de homogeneidad del acabado. Y que se manifiestan también en desplomes, abombamientos y falta de verticalidad en las esquinas y aristas por falta de planeidad de la capa base maestrada soporte y a los espesores de aplicación excesivos y no uniformes, con incorrecta colocación de guardavivos y cantoneras, que quedan embebidos dentro de las capas ejecutadas por su exceso de espesor.

En cuanto a las patologías observadas en el revestimiento de la vivienda en DIRECCION002 de Bétera, distingue igualmente la Perito entre las que constituyen fisuras con sus efectos negativos expuestos sobre el interior del revestimiento y su soporte, de los defectos meramente estéticos, imputando las mismas causas que en el caso del inmueble anterior, si bien, al referirse a los defectos estéticos concretos observados, añade los localizados en la viga curva de la que se halla provista su fachada por pérdida de la geometría de la curva interior por aplicación excesiva de material.

Y frente a dicha Pericial, se alza la rendida a instancias de la parte demandada,que concluye que el revestimiento Blanco Mojácar aplicado por el demandado en la DIRECCION001 presenta las dichas patologías como consecuencia de la modificación de huecos por el actor con posterioridad a la finalización de la capa de revestimiento, lo que provocó fisuras en los puntos singulares alrededor de los huecos, por el vencimiento o desplome de la fachada hacia adelante, lo que hizo necesario anclarla a la estructura, provocando fuertes tensiones en la fábrica de ladrillo, todo ello con posterioridad a la finalización del revestimiento, por lo que se produjeron las fisuras en el monocapa de las fachadas y, finalmente, por falta de remate en la parte superior de la fachada y encuentro con la cubierta, así como en las propias carpinterías exteriores, lo que provocó una fuerte y continua filtración de agua durante 7 meses y con ello la aparición generalizadas de fisuras y defectos estéticos como abombamientos, cambios de brillo y color, al modificarse el mortero ya aplicado.

Ahora bien, en orden a los defectos de acabado, el Perito concluye que los mismos son debidos a la elección de una material inidóneo para el exterior y a la errónea elección de la época en que había de ser aplicado. Y ello por cuanto el material elegido no es adecuado para obtener el acabado pretendido, todo ello, según manifiesta el Perito a la vista de la ficha técnica del fabricante. En la dicha ficha técnica consta que "el producto fresco debe protegerse de las heladas y del secado rápido, recomendándose un valor mínimo de aplicación de 5 grados, pues por debajo de ese valor el fraguado se retrasaría mucho o por debajo de 0º el producto fresco o no completamente endurecido quedaría expuesto a la acción disgregadora de las heladas, aconsejándose el uso a temperaturas entre 5 y 35º, debiendo evitar los fuertes saltos térmicos en los ambientes durante su aplicación, no asegurando el fabricante una uniformidad de color ente diferentes lotes de material, y ofreciendo indicaciones para evitar las variaciones de tono, como la aplicación del material tan sólo sobre revocos fraguados y secos, evitando la dicha acción en superficies expuestas al sol y en presencia de fuerte viento y en los períodos más fríos y húmedos del daño, y en la misma fachada en diferentes momentos o en diferentes condiciones de secado (por ejemplo, presencia de sol y sombra en las superficies). Y advirtiendo el fabricante que para una mayor protección y uniformidad cromática, debe aplicarse una pintura y/o protector adecuado". Y de tal ficha concluye el Perito que el fabricante del material considera que no se debería aplicar en todas las fachadas de la vivienda orientadas a Este, Sur y Oeste (es decir, todas menos una de las fachadas del inmueble), ni durante los períodos más fríos y húmedos del año. Y que si pretendía el actor una fachada blanca, lisa y sin variaciones cromáticas o que no resultara afectara la humedad y las variaciones que ésta produce, no debería haber proyectado un mortero Blanco Mojácar, y es que por ello la buena práctica constructiva acota el uso del Blanco Mojácar al revestimiento de patios de luces, donde no existe incidencia solar, medianerías o cierres de parcela que no requieran un acabado estético como fachada principal, o como blanqueamiento de viviendas de arquitectura tradicional con acabados bruñidos o texturizados, pero nunca como acabado liso e impermeable en grades paños de arquitectura moderna. Y concluye que no puede pretenderse un acabado liso y sin variaciones cromáticas con un material cuyo propio fabricante limita el uso a paños no expuestos al sol, y habiéndolo aplicado, además, con la contraindicación de su ejecución en los meses de invierno.

Y en lo que afecta a la vivienda de la DIRECCION002, concluye el Perito dicho tan sólo la falta de uniformidad cromática y de textura en el acabado, siendo, por tanto, como en el supuesto anterior, la causa de los defectos la inidoneidad del material elegido para la ejecución del revestimiento.

Nos hallamos, pues, ante pareceres periciales dispares. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de junio de 2010, tiene declarado que "la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012; 29 de mayo 2014) (...). El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad".

Y, lo que al empleo de la "sana crítica" en orden a la valoración de la prueba, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia 141/2021, de 15 de marzo, consigna: "Como señalamos en nuestra sentencia 468/2019, de 17 de septiembre: «La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración» (...).

Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias.

La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón.

Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo, 615/2016, de 10 de octubre y 471/2018, de 19 de julio, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad".

Y la aplicación de tal doctrina a los dichos pareceres antagónicos lleva a la Sala a otorgar mayor valor probatorio al emitido a instancia de la parte demandante. La perito que lo rinde observó en forma directa las patologías que presentaba el revestimiento aplicado por el demandado, habiendo visitado la obra los días 13 de mayo, 17 de julio y 2 de septiembre de 2020 y volviendo después el 15 de junio de 2021 al objeto de emitir el informe que lleva por fecha el 17 siguiente. Es más, a su relevancia probatoria coadyuva la testifical de la Arquitecto técnico doña Valle, Jefe de obra en la DIRECCION001, que manifiesta que los defectos del revestimiento se detectan al quitar el andamiaje utilizado para su aplicación en febrero de 2020, aun cuando la demandada terminó en enero de 2020, reconociendo ésta las deficiencias y comenzando a su subsanación, pero retirándose en mayo de 2020 de la obra. Y concreta los defectos que presentaba el acabado y su causa coincidiendo con los observados por la Perito. Y se refiere a la idoneidad del producto elegido. Y especifica que la fachada y la cubierta estaban terminadas, debiendo formarse la coronación de la cubierta por la propia demandada al aplicar el Blanco Mojácar, previa instalación de malla, pues la fachada lo envuelve todo, siendo la demandada, pues, la que no coronó la fachada. Y que los huecos de las ventanas no se alteraron, tratándose de ventanas ocultas, por lo que se coloca primero la ventana y después se aplica el acabado dicho, formándose las jambas y dinteles con la aplicación del Blanco Mojácar.

Y frente a tan cumplida acreditación se alza el parecer aislado del perito que rinde informe a instancia de la demandada, que toma por base las fotografías unidas al informe de la actora y que observa el acabado actual tras la subsanación efectuada por el demandante y no el ofrecido por la labor del demandado.

Y sin que pueda concluirse que los defectos meramente estéticos sean debidos a la inidoneidad del producto elegido para el revestimiento de la fachada por la Dirección técnica, resultando acreditado con la ficha del fabricante, eso sí, que debe aplicarse en determinadas condiciones climatológicas adecuadas para obtener el acabado estético buscado. Ahora bien, resultó acreditado con la documental aportada (contrato suscrito entre las partes) y con la testifical practicadas, que la demandada es empresa especializada en revestimiento de fachadas, por lo que si estimó que el acabado Blanco Mojácar no era idóneo para las viviendas concretas debido a la orientación de las fachadas, debió ponerlo de manifiesto y abstenerse de obligarse a su colocación. Y lo propio debió hacer para el caso de que considerara que la época de aplicación no era la adecuada debido a la temperatura y la posibilidad de lluvias.

En consecuencia, procede la desestimación de los motivos de recurso basados en la errónea apreciación de la prueba y tendentes a la imputación a la actora-reconvenida de responsabilidad por los defectos que queda acreditado presentaban las fachadas revestidas por la demandada. Y sin que a ello sea obstáculo el hecho reconocido de haber abonado parte de las facturas en su día emitidas por el demandado, al resultar acreditado con la documental aportada que se pactó la emisión de facturas a origen.

CUARTO.-Y sostiene el apelante que, en todo caso, no es responsable del retraso, que no incluye más que el tiempo necesario para la subsanación de defecto, ni puede imputársele la penalidad por retraso pactada por el actor-contratista con el promotor de la obra de la DIRECCION001.

Y el motivo de recurso se estima. Para el supuesto de trabajos ejecutados defectuosamente, las partes convinieron que "todos aquellos trabajos ejecutados defectuosamente serán modificados y rectificados de forma inmediata. Se autoriza a la constructora a subcontratar a un tercero a los efectos de subsanar dichas anomalías para el supuesto de que el subcontratista principal no asuma dicha obligación. Para el supuesto de que dicha sustitución se produzca a decisión de la Dirección Facultativa, el importe que genere dicha subsanación se descontará de la certificación correspondiente sin que nada se pueda alegar al respecto". Y la parte actora dejó de abonar una de las certificaciones imputando su valor al pago del coste de la subsanación de los defectos, siendo de su cuenta y riesgo el tiempo necesario para conseguir al tercero que efectivamente subsanó los defectos.

Y en orden a la penalizaciones por retraso en general de la obra, tanto en lo que a la convenida entre los que son parte en el presente procedimiento, como a la pactada por el actor-contratista con el promotor afecta, no puede desvincularse la ejecución de los contratos del estado de alarma decretado como consecuencia de la pandemia declarada en el año 2020, ni de las condiciones meteorológicas adversas de tal época, por lo que no procede sancionar el retraso al modo pretendido por la actora que, por otra parte, no acredita que se le haya penalizado a ella por el promotor de la obra en virtud de su propia relación contractual, a efectos de justificar el pretendido reintegro.

En consecuencia, procede la estimación del motivo de recurso, deduciendo del quantum de la condena las partidas relativas a la penalización por retraso, esto es, en junto 2.292,92 euros.

QUINTO.-Por todo ello, procede la revocación en parte de la Sentencia dictada y, en su lugar, estimar en parte la demanda deducida, condenando a la demandada a que abone al actor 39.771,27 euros e intereses legales, sin hacer expresa declaración en orden a las costas derivas de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley Procesal civil, no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas ante esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,