PRIMERO.- Antecedentes. 1.1-Por la representación de Dª. Celia se interpone demanda ejercitando una acción de reclamación de cantidad frente al demandado BMW IBÉRICA, SAU como consecuencia de una avería consistente en la rotura de la cadena de distribución, producida, según alega, por un defecto de fabricación, dirigiendo la acción frente al fabricante. Terminaba solicitando se condenase a la demandada al pago de la suma de 7.307,86 euros, cuantía correspondiente al importe de la reparación del vehículo propiedad de la actora, y al diagnóstico de daños, restados diversos gastos derivados del uso, más los intereses legales y costas del procedimiento.
1.2-Por la parte demandada se contestó a la demanda alegando que la avería se produce cuando ha expirado sobradamente el periodo de garantía, que el vehículo fue producido en octubre de 2013 y matriculado en noviembre de ese mismo año, y que en el momento de sufrir la avería, en junio de 2021, el referido vehículo contaba con más de siete años y ocho meses de antigüedad y había recorrido un total de 114.455 km. Niega que la avería sufrida por el vehículo se debiera a un defecto de fabricación, destacando como causas el inadecuado mantenimiento del vehículo por la actora, sin que la actora realizase las revisiones del vehículo con la periodicidad debida, y la deficiente lubricación, que se produce por circular con un aceite degrado por no haber sido cambiado en el momento exigido por el fabricante, o con un aceite que no cumpla las especificaciones, y que puede producir que la tensión de las cadenas no sea la adecuada incrementado el rozamiento durante su movimiento, provocando un desgaste prematuro de las cadenas y los piñones que puede desembocar en una rotura de estas. Además, indica que la parte no prueba un defecto de origen en el vehículo. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.
1.3-La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora, declarando que la parte demandante, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha acreditado que la causa de la rotura de la cadena de distribución fuera un defecto de los materiales de la misma y no de los retrasos en las revisiones del vehículo o del aceite utilizado por el taller ajeno al oficial.
1.4-Interpone recurso la parte demandante alegando el error en la valoración de la prueba, indicando que el aceite utilizado fue correcto, equivocando el perito en su informe el tipo de aceite utilizado al no recoger el que consta en la factura. Igualmente, que el retraso en las revisiones no puede provocar la rotura de la cadena de distribución, y correlativa del motor. Alega que no se valora la declaración del testigo-perito, técnico del taller, ni la misma Carta-Circular remitida en el año 2015 por el fabricante a los diferentes distribuidores del vehículo BMW con motor N47, como el adquirido por la parte, donde aconsejaba el cambio del tensor y/o la revisión de la cadena de distribución, así como la existencia de quejas por otros compradores en páginas web, ni las reclamaciones de propietarios de vehículos BMW que han llegado a los tribunales por este motivo en supuestos iguales.
1.5-Conferido el oportuno traslado a la parte demanda, presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto de adverso considerando ajustada a derecho la sentencia impugnada, solicitando la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.-Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).
Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc...).
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .
Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).
TERCERO.- Examen y resolución de los motivos impugnatorios alegados.- 3.1-Previamente debe indicarse que la apelante, sin solicitar el recibimiento de prueba en esta alzada, y sin observar las exigencias del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incorpora, dentro del escrito de apelación una captura de pantalla, indicando la página de internet de donde la obtiene, que incorpora una serie de datos que debieron ser objeto de aportación por la vía de proposición de prueba documental en el momento oportuno. Soslaya, con tal actuación, denunciada por la contraparte, las reglas de aportación probatoria.
Dicho proceder, sin perjuicio de otras objeciones que realiza la parte sobre el contenido del citado documento y su origen por no ser de la web oficial de la empresa del lubricante, determina que dicha prueba no pueda ser tenida en cuenta en esta alzada. Por lo que no cabe tener por acreditado por esa documental que el aceite utilizado por el taller no oficial de la marca BMW fuese adecuado para el vehículo de la demandante.
Si el letrado de la parte quería impugnar la pericial por ese motivo, en el acto de la audiencia previa podía haber solicitado, o aportado, la prueba pertinente.
Cuestión distinta es que, la alegación relativa a que el perito de la demandada, pese a indicar correctamente el aceite utilizado y que consta en el documento nº5, el "SHELL HX8 ECT C3 + OEM 5W30", posteriormente incorpora una foto de las especificaciones de un aceite distinto, el "SHELL HX8 ECT 5W-30". Por tanto, los reproches realizados a éste último lubricante no pueden ser tenidos en cuenta. Pero sí que el perito manifiesta que el correcto es el aceite por él indicado, el "Shell HELIX ULTRA ECT 5W-30".
3.2-Lo manifestado no afectará al resultado del recurso, cuya desestimación se adelanta, pues se comparte la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, no venciendo la apelante los obstáculos fácticos y jurídicos que impiden la estimación de su pretensión.
3.3-Desde el punto de vista fáctico, la parte actora, a la que le corresponde la carga de la prueba conforme con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no logra probar la existencia de un defecto de fabrica en el vehículo. Y ello no lo consigue por cuanto la prueba aportada por la misma, el testigo-perito, la pericial y la documental sobre otros usuarios, así como las sentencias aportadas, y la Carta-Circular remitida en el año 2015 por BMW sobre la cadena de distribución no logran rebatir que el vehículo ya tenía siete años, algo más de 114.000 kilómetros, y que consta acreditado, incluso lo reconoce la parte demandante, que la propietaria ha incumplido las normas de mantenimiento y revisiones periódicas emitidas por el fabricante. Es más, aún aceptando la versión de la demandante, que sitúa el retraso en la primera revisión en 3150 kilómetros, frente a los 17.000 que afirma la contraria, ese retraso reviste cierta importancia, ya que consta acreditado que superar los intervalos de mantenimiento provoca que el aceite se pueda llenar de impurezas, perdiendo sus propiedades lubricantes, que son esenciales para el mantenimiento de la cadena de distribución.
Además, la segunda revisión se produce también con retraso, aunque bastante menor, pero denota un mantenimiento inadecuado.
Por tanto, con ese proceder ya se puede reprochar a la parte un defectuoso mantenimiento, pero es que si se tiene en cuenta el libro de mantenimiento aportado por la parte demandante, y que hace referencia al sistema "Servicio Basado en Condiciones (Condition Based Serviceo CBS)"con el que cuenta el vehículo, no es cierto que el primer mantenimiento se tuviese que hacer a los 30000 km, por lo que el exceso de 17.000 km resulta debidamente acreditado, con lo que la degradación del lubricante se supone aún mayor.
Frente a ello, la parte alega la declaración del testigo-perito, que habla de la durabilidad de la cadena de distribución, y que afirma que no es normal que se rompa tan pronto. Sin embargo, no tiene en cuenta los defectos de mantenimiento referidos a este vehículo.
En cuanto a la pericial de la parte demandante, la misma no resulta tan completa, tanto en metodología como en argumentación, como la de la parte demandada, a la que solo se le debe reprochar el error en la incorporación de una fotografía relativa a un lubricante que no es el utilizado por el taller. Y es que el perito de la parte demandante realiza su informe sobre la base de la documentación aportada por la parte, sin tener en cuenta, como sí hace el perito de la parte demandada, que examina una completa documental, elementos como las "Lecturas de llave" del vehículo en intervenciones de mantenimiento, donde constan los retrasos en el mantenimiento.
Por tanto, no solo no prueba la parte demandante el defecto de fabricación, sino que además cabe relacionar la avería con el defectuoso mantenimiento del vehículo. En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 5 de julio de 2023 cuando indica que "No puede estimarse la acción por culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil porque para su estimación es preciso que se acredite la «acción u omisión culposa o negligente, imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización». Dejando al margen que la reclamación se fundamenta en culpa contractual (incumplimiento del contrato de compraventa, porque la cadena de distribución se rompió antes de lo que considera vida útil normal) no extracontractual, la causa de la rotura se estableció en la falta de mantenimiento por parte del usuario. Falta la acción u omisión imputable a " BMW Ibérica, S.A."".
En el mismo sentido la Sentencia de esta misma sección de 13 de junio de 2022 ( Roj: SAP V 2374/2022, PONENTE Sra. CATALAN MUEDRA) "Y que, conforme a la pericial practicada, la dicha avería tiene una evolución larga, motivándola el desgaste de los tensores de la cadena de distribución, llegando a partirse la dicha cadena tras un largo período de tiempo durante el cual se origina un ruido metálico en el interior del motor, ruido perceptible, al decir de Perito. Y dicho ruido metálico no fue percibido con anterioridad a la compraventa. ...
Y, finalmente, que el resultado de la prueba practicada lleva a concluir que la avería producida en el vehículo de tercera mano adquirido por la parte actora es fruto del normal desgaste de las piezas del mismo consecuencia de un uso normal. Uso normal que hay que predicar del vehículo que ha rodado más de 177.160 km al tiempo de la compraventa, siendo indiferente al efecto que el actor sólo recorriera con él unos 3.000 km, pues como manifestó el Perito, se produce la avería paulatinamente, al desgastarse los tensores de la cadena de distribución llegando a partirla.".
Como también la de la Audiencia Provincial de Sevilla, de veinte de julio de dos mil veintitrés, cuando indica que "Por el contrario, el perito autor del informe aportado por la demandada explicó tanto en el informe como en el acto del juicio que los indicios que resultan del estado de los componentes denotan un funcionamiento prolongado del motor con una cadena de distribución con tensión insuficiente que el mantenimiento del sistema de distribución, no solo depende de las capacidades lubricantes del aceite, sino de que mantenga en el mejor modo sus propiedades físicas, por lo que su degradación, causa un efecto directo sobre la capacidad de los tensores para compensar la elongación prevista de la cadena. Eso significa que a pesar de que el elemento en sí, es decir,la cadena de distribución no requiere mantenimiento, el sistema de distribución, del que forma parte la cadena, sí lo requiere comprobandose otros muchos elementos en las revisiones, sin que el perito de la actora supiera contestar acerca del estado de los tensores.
De lo anterior, ha de ratificarse la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida, esto es, que no habiendo probado la actora que el vehículo recibiera un mantenimiento adecuado ya que únicamente constan dos revisiones, la última el 1 de julio de 2013, con 132.426 km y la avería se produjo con fecha 30 de mayo de 2016, con 165.000 km recorridos, no puede estimarse probado que la rotura de la cadena se produjera debido a un defecto del material que produjera excesiva holgura de los eslabones de la cadena que es el presupuesto de la acción ejercitada en la demanda. Tampoco se estima probado que se trate de un defecto que afecte a motores de este tipo con carácter general, ya que no se aportan datos contrastados a salvo la manifestación del propio perito.".
En cuanto a las quejas de otros usuarios de vehículos similares de la misma marca, y las sentencias que alega la parte demandante, también la parte demandada cita sentencias en sentido contrario, siendo que respecto de otros usuarios se desconocen las circunstancias concretas, y que las sentencias alegadas por el demandante presentan diferencias reseñables, como la calidad de la pericial aportada o el plazo en el que se produce el daño. Y, cabe añadir las sentencias favorables a la demandada, posteriores a la demanda y contestación, que se citan en la presente resolución.
Debe citarse también, asumiendo sus argumentos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de veintitrés de octubre de dos mil veintitrés, que responde a la alegación del recurrente, de que la demandada asume la responsabilidad al ofrecer un descuento a la demandante y que ha reconocido el defecto a través de documentos internos, cuando indica que "Correspondiendo la carga de la prueba de acreditar que la avería tuvo su origen en un defecto del producto a la apelante, atendiendo a que la misma se produjo cuando el vehículo tenía una antigüedad de más de 7 años y por tanto no cabe aplicar la presunción establecido en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Habiéndose presentado por la parte demandada informe pericial que no ha sido desvirtuado por la apelante, a tenor de la prueba practicada en el procedimiento, sin que, tal y como se ha señalado, por la misma se haya acreditado a través de la prueba practicada que el origen de la avería se encuentre en un defecto del vehículo y que a tenor de dicho origen deba concluirse en la responsabilidad de la parte demandada, al igual que no se ha practicado prueba que determine la manipulación que se señala se efectuó por el taller de reparación.
Asimismo ha de señalarse que no cabe considerar que se haya producido una asunción de responsabilidad por la parte demandada por el hecho de que se efectuara una reducción en el presupuesto inicialmente realizado para la reparación de la avería y sin que del documento 8 aportado con la demanda pueda derivase que la entidad demandada había establecido la necesidad de que todos los vehículos equipado con motores N47 pasasen una campaña técnica para la sustitución de las cadenas de distribución, sino que tal y como resulta del mismo se desprende que una mala utilización del vehículo por superar los intervalos de mantenimiento y las desviaciones en la calidad del aceite podían provocar una elongación de dicha cadena de distribución. Debiendo señalarse en cuanto al artículo invocado por la apelante en su recurso de apelación, concretamente el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que dicho precepto legal requiere acreditar la responsabilidad contractual, sin que dicha responsabilidad haya sido acreditada por la parte actora y debiendo señalarse en relación al artículo 3 de la Ley de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos de 6 de julio de 1994, invocada igualmente por la parte apelante, que indica en su Exposición de Motivos que los sujetos protegidos son los perjudicados por el producto defectuoso, cubriendo la responsabilidad civil derivada de un daño que se ha causado con el producto defectuoso, quedando, por tanto, fuera de su ámbito de aplicación el producto defectuoso en sí mismo, por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación formulado.".
Por último, en cuanto a la Carta-Circular remitida en el año 2015 por BMW sobre la cadena de distribución, precisamente la misma, aunque está referida al mercado mejicano, sin perjuicio de indicar que en los vehículos afectados el tensor de la cadena en casos aislados no puede compensar la elongación de la cadena de distribución, pone de relieve los riesgos de la controvertida pieza que pueden derivarse de, precisamente, "el superar los intervalos de mantenimiento y las desviaciones en la calidad del aceite", dos circunstancias concurrentes en el presente supuesto.
En definitiva, la parte demandante no acredita el defecto de fabricación que justifica la pretensión ejercitada.
3.4-Todo ello, como se indicó, desde el punto de vista fáctico, pero es que además procede añadir una perspectiva jurídica. A lo indicado sobre la carga de la prueba, cabe añadir como hace la sentencia citada de la Audiencia Provincial de La Coruña antes citada que la acción ejercitada "se refiere al daño causado a personas o bienes distintos del propio producto. No es una suerte de extensión de la garantía del propio automóvil porque diez años después de uso aparezca una avería. Por eso se aplica a supuestos como daños a las personas por prótesis mamarias defectuosas que es necesario retirar, prótesis de cadera que producen toxicidad al portador, daños al inmueble por la rotura de una caldera defectuosa (pero no se indemniza la propia caldera); o, en este caso, si el turismo hubiese ardido por un defecto de fábrica y transmitiese el incendio a una casa. Se excluye en todo caso, el daño causado al propio producto, es decir, su destrucción, mal funcionamiento, etc. Las reclamaciones por este segundo tipo de daños se rigen por las normas generales del contrato de compraventa, por lo que deberá aplicarse lo relativo al incumplimiento contractual [ SSTS 105/2021, de 1 de marzo ( Roj: STS 758/2021 , recurso 298/2018 ); 448/2020, de 20 de julio ( Roj: STS 2492/2020 , recurso 3099/2017) de Pleno ; 34/2020, de 21 de enero ( Roj: STS 33/2020 , recurso 3450/2016 ); 495/2018 de 14 de septiembre ( Roj: STS 3145/2018 , recurso 3607/2015 ); y 8 de octubre de 2010 ( Roj: STS 5471/2010 , recurso 1742/2006 ), entre otras muchas]. Según la tesis del apelante, como una lavadora o un lavavajillas tiene que durar unos determinados años, todas las averías que sufriese serían cubiertas por la acción derivada de producto defectuoso. Confunde este acción con la garantía.".
3.5-Por todo lo señalado, no cabe sino desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.
