PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso.- 1.-Por la parte actora, tras la oposición de la demandada al previo procedimiento monitorio instando, se interpuso demanda contra DOÑA Marta solicitando que:
"1º.- Se condene a la demandada, a pagar a mi representada la cantidad reclamada por importe de (7.637,80€) en que se formuló el requerimiento de pago efectuado por conducto fehaciente. Dese traslado de la demanda y documentos acompañados en la misma al demandado, a fin de que si a su derecho conviene pueda contestar a la demanda, dentro del plazo hábil previsto legalmente y, en su día y previos los demás trámites legales se dicte Sentencia por la que, estimando la demanda en todas sus partes, se condene al demandado al pago de la suma reclamada.
2º.- Se imponga al demandado la condena al pago de las costas procesales.".
Alegaba que, con fecha 9 de mayo de 2006, DOÑA Marta celebró un Contrato de Tarjeta CAPITAL ONE de BANKINTER, cediendo ésta posteriormente a HOIST FINANCE SPAIN, S.L. el crédito de la presente reclamación. Señala que remitió carta a la demanda donde se le informó de las cesiones acaecidas, se le advierte del importe adeudado y se le facilitan posibilidades para un intento amistoso de pago, por la cantidad adeuda que asciende a SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS DE EURO (7.937,80 €).
2.-Admitida a trámite la demanda, la demandada se opuso contestando a la misma solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte actora. Además, formulaba reconvención. Alegaba la prescripción de la acción, así como, por vía reconvencional:
- nulidad por usura,
- Nulidad de las condiciones generales de la tarjeta de crédito Capital One de Bankinter. por ilegibles, no serle aportado un ejemplar a conservar, no informar del coste económico real del préstamo.
- Abusividad de la condición 17ª del contrato "Modificaciones",
- Abusividad de la condición 11ª del contrato "límite"
- Abusividad de la cláusula de intereses moratorios,
Solicita se "dicte sentencia por la que sin entrar en el fondo del asunto se declare la prescripción de la acción ejercitada por la actora, con expresa condena en costas a la misma.
Subsidiariamente:
1.- Se declare la nulidad radical del contrato celebrado en 9 de mayo de 2006 por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura.
Subsidiariamente:
2.- Se declare la nulidad del contrato celebrado en 9 de mayo de 2006 por contener cláusulas abusivas que afectan a condiciones esenciales del contrato, no pudiendo subsistir sin ellas el contrato.
En ambos supuestos subsidiarios, con obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del referido contrato, condenando a la entidad demandante al reintegro, es su caso, de la cantidad resultante como diferencia del capital, intereses, comisiones y gastos abonado por la demandada y el capital dispuesto".
3.-Conferido traslado de la demanda reconvencional, la entidad solicitó su desestimación alegando la falta de legitimación pasiva de la misma.
4.-Seguido el procedimiento por sus trámites, el juzgado dictó sentencia estimatoria de la demanda, y desestimatoria de la reconvención, cuyo fallo es del tenor literal que consta en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.
5.-Contra dicha sentencia interpone recurso la representación de Dª Marta, reiterando la prescripción de la acción, así como la nulidad del contrato.
6.-Conferido, a HOIST FINANCE SPAIN, S.L., el oportuno traslado, en su escrito de oposición a la apelación solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO.- 1.- Principios que rigen la segunda instancia.Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).
Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc...).
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .
Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).
2.- Examen de los motivos del recurso.-
2.1-En primer lugar, reitera la recurrente la alegación de prescripción de la acción.
Señala la sentencia que la parte actora reclama el pago de una deuda contraída como consecuencia del uso de una tarjeta de crédito, adquirida el 9 de mayo de 2006 y cuyo último día de uso es el 28 de diciembre de 2012, con un pago en una gasolinera. Después se continúan girando recibos hasta el uno de febrero de 2013. Fija el plazo de prescripción el 28 de diciembre de 2020, siendo que al interponerse la demanda el 1 de marzo de 2021, habría transcurrido ya el plazo de prescripción.
La sentencia da validez interruptora de la prescripción a la carta acompañada como documento nº 7, cuando realmente es el documento nº4, carta fechada el 14 de diciembre de 2018.
Indica la sentencia que no se trata de una carta certificada, con lo que no hace fe de su efectiva entrega a la parte demandada, pero afirma que la dirección a la que supuestamente fue enviada coincide con la dirección que consta en el contrato y donde fue emplazada la parte demandada y que tampoco ha alegado nada la parte demandada de que esa carta nunca se recibió.
Discrepa la apelante indicando que la carta se dirige a una dirección distinta a la que consta en el contrato y a la que consta en su DNI.
Apreciados los documentos se observa como efectivamente la dirección a la que supuestamente se dirige la carta es DIRECCION000 Liria, en tanto que la dirección facilitada en el contrato es DIRECCION001, de Valencia, que es la misma que indica la fotocopia de su DNI aportado también por la demandante en su demanda. Ciertamente, en la carta consta una dirección distinta a la de los documentos, pero es la misma donde consta emplazada la parte demandada.
En cuanto a la recepción, la parte demandada sí que niega la recepción manifestando que "no hay constancia de que esa comunicación fuera recibida por mi mandante, ni que se hiciera de modo en el que su remisión pueda acreditarse, ni que a tal comunicación se le diera el carácter de notificación a efectos de interrumpir la prescripción.".Con esa afirmación no solo niega la recepción sino incluso la remisión de la comunicación.
El motivo debe ser acogido. Dispone el artículo 1969 del Código Civil que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.",y se debe coincidir con la recurrente en que el contrato fue suscrito el 9 de mayo de 2006, y estuvo vigente hasta el 1 de febrero de 2013, fecha esta última en la que Bankinter cierra la cuenta y deja de liquidar intereses, conforme a la Condición General Novena. Por tanto, desde ese día, conforme con el artículo 1970 del Código Civil, debe empezar a correr el plazo prescriptivo.
En cuanto al plazo de prescripción es aplicable el general, de quince años en el momento de la contratación y de cinco desde la reforma operada por la Ley 42/2015, que entró en vigor el 7 de octubre de 2015, y que dio al establecimiento de un régimen de prescripción recogido en la sentencia del Tribunal Supremo nº 29/2020 de 20 de enero cuando indica que "si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC, al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción
original del art. 1964 CC.
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC, no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC. ".
En el presente supuesto estamos ante una relación jurídica nacida entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, por lo que la acción prescribiría el 7 de octubre de 2020.
Teniendo en cuenta la prórroga de los plazos motivada por la pandemia de COVID-19, acordada por R.D. 463/2020, el plazo terminaba el 28 de diciembre de 2020.
Siendo que la demanda de juicio monitorio se interpone en enero de 2021, el plazo prescriptivo, no existiendo acto interruptivo alguno, habría transcurrido, por lo que, sin necesidad de mayor argumentación, la demanda debe ser desestimada y, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la demanda deben ser impuestas a la parte demandante.
Por tanto, debe entrarse a valorar el recurso contra la desestimación de la reconvención, reiterando el demandante reconvencional la nulidad del contrato.
2.2. Legitimación pasiva.
Oponía la entidad HOIST FINANCE SPAIN, S.L., la falta de legitimación pasiva de la misma para soportar la acción de nulidad planteada en la demandada reconvencional.
Dicho motivo fue examinado por el juzgador de instancia, desestimando la excepción, en argumentación compartida por esta Sala.
Y es que, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de cinco de octubre de dos mil veintidós "Excepciones que giran alrededor de una misma cuestión jurídica Si estamos ante una cesión de crédito o una cesión de contrato, y los efectos que tal calificación tiene sobre la legitimación de las partes y la adecuada constitución de la litis.
Hemos de partir como hecho incontrovertido que la relación jurídica cuestionada es un contrato de crédito a través de una tarjeta "revolving". Contrato que se concertó por el demandante y BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A. el 25 de octubre de 2018. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2020, BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A. cede a EOS SPAIN S.L. SOCIEDAD UNIPESONAL, una cartera de créditos mediante su compraventa. Cartera de créditos que son identificados en un CD-ROM, entre los que se encuentra el cuestionado en este proceso por la parte demandante.
Como se decía anteriormente, es cuestión central en el presente proceso decidir respecto de la legitimación pasiva de la parte demandada que argumenta en favor de tal excepción que no se ha subrogado en la totalidad del contrato de préstamo revolvente, sino que únicamente ha adquirido el crédito por cesión, quedando la cedente como parte del contrato originario de préstamo, en el que no se ha subrogado la parte demandada pues este efecto únicamente se produciría a través de la cesión del contrato.
STS, Sala 1, núm. 532/2014, de 13 de octubre , entre otras establece la clara distinción entre cesión de contrato y cesión de crédito:
La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.
Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 » ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ).
Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 1998 ); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ).
Pero en el caso presente, como ya entendió y razonó adecuadamente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante una simple cesión de crédito que no requería el consentimiento del deudor.
Por su parte, la STS, Sala 1, núm. 34/2008, de 25 de enero , concreta en cuanto a los efectos que:
La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) .
Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido.
A propósito de la cesión de contrato afirma el Tribunal Supremo que es una figura autónoma, admitida plenamente en el derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, y que no aparece regulado en nuestro derecho normativo, salvo en la Ley 513 de la Compilación de Navarra que la establece de una manera clara y concreta, y que desde luego, ha de tener un enorme valor interpretativo para la aplicación de tal figura en el derecho común. Dicha cesión del contrato, de creación jurisprudencial y doctrinal, tiene su fundamento en el art. 1255 CC , que proclama el principio de la libertad contractual que, a su vez, permite la modificación por la sola voluntad de las partes de la regulación normativa de todo tipo de contrato, y que no tendrá más límite que el que pueda efectuarse a través del parámetro ético con que se califique su causa.
Ciertamente existen diversos Tribunales Provinciales que, sobre la abstracta distinción entre cesión de crédito y cesión de contrato, consideran que no puede declararse la nulidad de un contrato sin la intervención de los contratantes originarios, dando a entender que el cedente de un crédito sigue ligado contractualmente al deudor, salvo su desentendimiento del crédito que ha transmitido pero que es solamente un aspecto de la relación contractual que subsiste.
Sin embargo, tal doctrina entendemos debe matizarse. El supuesto de hecho ante el que nos encontramos no es la cesión de una prestación de un contrato que subsiste con otras obligaciones recíprocas entre las partes originarias, especialmente el cedente del crédito. La cesión de créditos en el marco más amplio de la cesión de una cartera de créditos compuesta por múltiples créditos con deudores diferentes, se viene a enmarcar en operaciones financieras para evitar la necesidad de provisionar créditos de dudoso cobro, obtener liquidez, dejando atrás relaciones contractuales frustradas por el incumplimiento del deudor. Ello es así porque tales supuestos, como el que nos ocupa, suelen referirse a créditos fallidos ante el incumplimiento del deudor, de forma que la cesión del crédito tiene por finalidad para el cesionario reclamar y obtener el cobro del mayor porcentaje de deuda posible. Esta es, además, la única prestación u obligación subsistente en el contrato, pues el acreedor ya ha cumplido con su obligación de poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero, que no ha sido reintegrada en la forma pactada.
Siendo esta la única obligación del contrato que perdura, las únicas partes con interés legítimo sobre la misma son el deudor y el cesionario del crédito, sin interés ni intervención alguna del cedente.
No estamos, por lo tanto, ante el supuesto clásico de la cesión de contrato, sobre la que se construyó esta figura tomando en consideración la existencia de prestaciones sinalagmáticas que no han sido todavía cumplidas.
Es por ello que la nulidad del contrato que pretende afectar a la prestación principal de pago del deudor, reduciendo la deuda al capital prestado y, en su caso, la devolución de la parte demandada de lo percibido que exceda del mismo, puede entenderse exclusivamente con el cesionario, que es quién está legitimado para cuestionar la obligación de devolución en los términos del contrato al ser el actual acreedor del crédito. Únicamente sería necesaria la presencia del contratante originario y cedente, si se pretendiera de este la devolución de alguna cantidad, lógicamente.
Aunque ya apuntamos el carácter minoritario, alguna jurisprudencia menor razona en la misma línea de la tesis sostenida en esta resolución, como la SAP Málaga, sección 4ª, de 17 de diciembre de 2021 , al considerar que, en definitiva, en casos como el de autos en que el contrato cuya nulidad por usurario se denuncia ya está perfeccionado y las prestaciones del cedente cumplidas, la cesión del crédito lo que conlleva es el cambio del sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el deudor podrá oponer al nuevo acreedor -cesionario-todas las excepciones que tuviera contra el anterior -cedente- . Luego también el nuevo acreedor deberá soportar el ejercicio de acciones que pudiera tener el deudor contra el anterior. Y ello sin perjuicio, ....de las acciones que pudiera ejercitar el cesionario frente al cedente. Por lo tanto goza la cesionaria de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada sin que exista tampoco una falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que el anterior acreedor ha sido ya sustituido por el nuevo.
A ello hemos de añadir que, si bien por vía de acción alguna jurisprudencia menor ha cuestionado la legitimación pasiva del cesionario para la nulidad del contrato, existe práctica unanimidad doctrinal y jurisprudencial a que la nulidad del contrato es una excepción susceptible de oponer por parte del deudor al cesionario. Excepción con cierto aire reconvencional cuando el art. 408 LEC permite su planteamiento como excepción reconvencional, dado su tratamiento procesal.
Resulta difícil entender que, si es susceptible de declararse la nulidad del contrato por vía de excepción, en los concretos términos expuestos de la relación jurídica que nos ocupa tal y como se ha descrito anteriormente, no tenga el cesionario del crédito legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad del contrato cuyo único contenido relevante que se mantiene desde la perspectiva prestacional es el crédito cedido.
La conclusión de lo anterior es que ni existe falta de legitimación activa o pasiva, ni concurren los presupuestos para estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.".
2.3.El siguiente motivo del recurso, y referido a la acción ejercitada en la demanda reconvencional se refiere a la no apreciación de la falta de transparencia del contrato al no informar del límite del crédito ni del coste económico real del préstamo. Motivo que debe ser estimado y que determina la nulidad del contrato, sin necesidad de entrar a examinar las concretas cláusulas combatidas por la parte demandada, demandante en reconvención.
2.3.-a.-) Las tarjetas "revolving".-Con carácter previo al examen del motivo y para contextualizar la resolución del mismo, conviene exponer algunas notas características de las tarjetas revolving como la que es objeto de autos, y al respecto cabe señalar que en esencia el crédito revolving permite al prestatario devolver el importe objeto de disposición de forma aplazada través de cuotas periódicas que varían en función de la suma dispuesta; el propio cliente normalmente puede fijar el importe de la cuota a devolver, de manera que con cada pago de cuota el crédito "se reconstituye", pudiéndose disponer, durante la vigencia del contrato, del importe de capital amortizado en cada cuota, renovándose de manera automática. Esta estructura básica permite diversas modalidades, a través de las condiciones fijadas por el prestamista en cada caso. Como en todo préstamo, el interés remuneratorio constituye un elemento esencial del contrato, y en el particular caso de las tarjetas revolving suele ser relativamente superior al de los préstamos o créditos ordinarios. Este tipo de tarjetas en cuanto que prolonga extraordinariamente el plazo de devolución del crédito, que se va regenerando mediante cuotas de amortización que suelen ser de escasa cuantía ya que frecuentemente son elegidas por el cliente, pero con escasa amortización de capital y elevados intereses, unido a la facilidad de su concesión y frecuente utilización, favorecen el denominado "crédito cautivo", la concesión irresponsable del crédito y el sobrendeudamiento excesivo de los consumidores que no tienen acceso a otros créditos en condiciones menos gravosas.
2.3.-b.-) Como señala la STS 130/2023 de 31 de enero, conforme a lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales:
a) Que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer, lo que exige hubiera sido informado expresamente acerca de su existencia y se le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
b) Que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
c) Que sean, por lo tanto, redactadas bajo criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
d) Que sean aceptadas y firmadas por todos los contratantes cuando el contrato se formalice por escrito.
El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de referirse, reiteradamente, a las exigencias que derivan de dicho control, y cuando aquéllas son debidamente observadas. Manifestación al respecto la encontramos en las sentencias 395/2021, de 9 de junio; 405/2021, de 15 de junio; 487/2022, de 16 de junio, y 853/2022, de 29 de noviembre, en las que se señaló, con cita de otras resoluciones: "Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
Respecto de este mismo producto y una contratación similar, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid en el Auto de la Sección 14ª de 18 de marzo de 2019 recurso 805/2018 cuando indica que "El documento de la tarjeta de crédito ha de entenderse esencial para constatar si en los ulteriores extractos se establece adecuadamente la cuantía líquida de la deuda, por ajustarse al clausulado de aquel documento. En el presente caso nos encontramos ante el denominado "Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi Visa/Mastercard" (folio24) con un clausulado extenso y se encuentra en un formato impreso donde el tamaño de la letra no permite una lectura que nos lleve a considerar que está incorporado al contrato, incumpliendo lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU , incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las "cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso. Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación , no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible". Para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Estas exigencias no concurren en el caso de autos. En este caso el contrato se documenta en una sola hoja indicándose en el anverso los datos personales y bancarios del actor, sin reseña alguna del tipo de interés a aplicar en el contrato y encabezado con la expresión "Sí, deseo disponer de la Tarjeta Capital One de Bankiter y disfrutar de sus ventajas SIN PAGAR CUOTA ANUAL ". Esta expresión destacada y en tamaño muy superior al resto del clausulado del contrato anuncia unas supuestas ventajas de la contratación y puede inducir al consumidor sobre la gratuidad del crédito que contrata. Y junto a ese anverso que nada dice del pago de intereses, se acompaña un reverso en un solo folio, que no exige la firma y que, de hecho, no está firmado en que se relacionan las CONDICIONES GENERALES DE LAS TARJETAS DE CRÉDITO CAPITAL ONE BANKINTER, de minúscula y abigarrada letra impresa. Y en este reverso y al final de todas las condiciones, con un carácter totalmente secundario pese a su importancia en el contrato,hay un recuadro en que, no sin dificultades como hemos indicado, se lee: "Forma de pago: Su tarjeta será emitida con pago mensual del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18 €?).Recuerde que siempre podrá cambiar esta forma de pago eligiendo el % o la cantidad fija que desee pagar, con una simple llamada". Y a continuación se indica: "Tipo de interés aplazado: Nominal Mensual 1,52 %, Nominal Anual 18,24%, (19,84%)". Para cualquier persona, incluso para quien esta avezado en analizar estos contratos y al margen de se haya marcado en la copia con rotulador fluorescente, sería harto difícil localizar la cláusula más importante del contrato que establece el precio del crédito. Precisamente es la última en la regulación contractual, no siendo esperable que el consumidor ultime la lectura de tan farragoso texto para llegar a leer la última cláusula que es precisamente la más importante. No ha sido destacado debidamente el contenido contractual esencial relativo al tipo de interés y su cálculo lo que imposibilita que el consumidor perciba e identifique dichas cláusulas como de carácter esencial o definitoria del objeto principal del contrato. A ello se suma que la cláusula 13 hace referencia a que el reembolso en función de las modalidades de pago, pago a fin de mes o pago aplazado, indicándose que la modalidad de pago aplazado devenga intereses TAE determinando el modo de calcularos mediante una compleja fórmula matemática. Según el tenor de esta cláusula solo la modalidad de pago aplazado devenga interés y de hecho se fija el tipo de interés de pago aplazado, pero lo cierto es que en el contrato no se ofrece la opción de pago entre las dos modalidades. Pero igualmente no destacada, oculta a la atención del consumidor y todavía más trascendente es la cláusula 16, que incluye la posibilidad de que la entidad modifique el tipo de interés aplicable en el contrato o amplíe o reduzca el límite de crédito inicialmente establecido (límite de crédito que, por otra parte, no se identifica ni especifica en el contrato).".
Igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de marzo de 2024 ( ROJ: SAP O 1170/2024 - ECLI:ES:APO:2024:1170 ):
"QUINTO.- En el supuesto de autos, el contrato ni tan siquiera se hace referencia a que estamos ante un tarjeta de crédito revolving, no costa más información al consumidor que la proporcionada por el propio contrato, que se limita a señalar, dentro de sus condiciones generales, estipulación 11 " El importe de las operaciones que pueden hacerse con la Tarjeta no podrá ser superior a los límites que haya establecido el Banco para cada una de las modalidades de uso" en la 14 que " Los Titulares principales y adicionales quedan obligados al reembolso de las deudas derivadas de la utilización de la Tarjeta o Tarjetas de acuerdo con las formas de pago establecidas para cada modalidad de uso (pago fin de mes o pago aplazado), y por los importes y cuotas debidas que se señalan en las informaciones periódicas previstas en el apartado 13... La utilización del servicio de Pago Aplazado devengará intereses día a día liquidables mensualmente, a favor del Banco, al tipo nominal mensual que figura en las condiciones particulares" y que la disposición del crédito implica el pago de intereses remuneratorios calculados según la fórmula matemática expresada, sin especificar el límite del mismo. Solo como condición particular se indica " Su Tarjeta será emitida con pago mensual del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18 €) . Recuerde que siempre podrá cambiar esta forma de pago eligiendo el % o cantidad fija que desee pagar... ", expresando a continuación el tipo de interés nominal y el TAE.
Esta Sala considera que en el supuesto de autos existe falta de transparencia -tal como ya pusimos de manifiesto al analizar este mismo tipo de contrato en Sentencia de 4 de octubre de 2023 (rec. nº 119/2023 )- así en primer lugar, no existe en el condicionado general ninguna referencia, más allá de las modalidades pago, ni la más mínima explicación de en qué consiste y qué repercusión tiene el denominado sistema de pago aplazado, el cual se recoge como condición particular en la forma que ya se ha indicado, debiendo advertirse que aunque se le dé un tratamiento de condición particular, estamos ante un contrato en el que la redacción aparece estandarizada, de suerte que, en realidad es una condición general más.
Además tampoco la redacción de las cláusulas permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, teóricamente da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago a fin de mes, pero prevé por defecto su amortización mediante el pago de cuotas equivalentes al 3 % del saldo del saldo dispuesto (mínimo 18 euros), esto es, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving. A ello debe sumarse que no acompaña ningún tipo de ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, tal como posteriormente se ha venido exigiendo.
En tercer término, además de la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, a los efectos de suministrar al consumidor la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato; existe una falta absoluta de prueba de las circunstancias en que se llevó a cabo la contratación de la tarjeta, y muy en especial de que información precontractual pudo darse por el predisponente al consumidor, carga de la prueba que recae en el primero conforme ha señalado reiteradamente el TJUE.
No existe, ni en el contrato, ni en la documentación aneja, ningún ejemplo o simulación que permita al consumidor, conocer cuál va a ser la verdadera carga económica que asume, con el sistema revolving, y es que como ya hemos señalado en la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2022 , la modalidad de cuota única mensual es común y habitual en el mercado de los sistemas revolving y lo decisivo para obtener una adecuada información no se centra en que exista una única cuota de abono, sino en la adecuada información y conocimiento por el consumidor de los conceptos que se contienen en cada pago mensual, especialmente los que se refieren a la amortización del crédito y cargos añadidos, y los efectos que sobre aquella tienen los incrementos que sobre el límite inicial contratado que autorice la apelante, extremos sobre los que la información brilla por su ausencia.
En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta, ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, sino la información que antes de la celebración del contrato se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato figuran en la condición general segunda del mismo, sin que las conclusiones alcanzadas sobre la insuficiencia de la misma a estos efectos, sea propiamente controvertida en el recurso, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad, razones que conducen a estimar la acción de nulidad por falta de transparencia.
SEXTO.- Concluida la falta de trasparencia de la cláusula relativa a las operaciones a crédito (sistema crédito revolving), resulta necesario poner de relieve que, el artículo 9.2 L.C.G.C . señala que " la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C ."; y especificando el artículo 10 L.C.G.C . que "la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas". Tal es el criterio, y es también, en definitiva, el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".
Sin embargo, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el mantenido en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C ., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.-
SEPTIMO.-Por lo que respecta a las costas de primera instancia, al estimarse la acción principal, deben imponerse a la entidad demandada, e conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimarse el recurso no procede expresa declaración en cuanto a las ocasionadas en esta alzada ( art.398 de la LEC ).-
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación".
Todos los defectos que las dos citadas sentencias achacan al contrato son extrapolables al presente procedimiento, al documentarse el mismo en una sola hoja unida a un sobre a franquear en destino, y en lo que parece ser el anverso firmado por el consumidor se hacen constar los datos personales y bancarios del mismo, pero no consta si quiera el interés aplicable al contrato. Sí que consta, en letra mayor que el resto, el encabezado "Sí, deseo disponer de la Tarjeta Capital One de Bankiter y disfrutar de sus ventajas SIN PAGAR CUOTA ANUAL".Como indica la primera de las sentencias, parece ofrecerse un crédito gratuito, mientras que conformando un solo documento con el sobre indicado, suponemos que por la otra parte del anverso indicado, las condiciones generales carentes de firma en una letra prácticamente ilegible, con lupa dice el recurrente, y en cuya parte final se indica, en un recuadro de difícil lectura, el coste de la tarjeta, que se aprecia que es en modalidad revolving, cuando se indica que "Su tarjeta será emitida con pago mensual del 3% del saldo dispuesto (mínimo 18€)".No solo lo dicho sobre su legibilidad, sino que su ubicación resulta inadecuada y, además no se ofrece la opción de pago entre las modalidades indicadas previamente en el contrato. Pero, es más, incluye la posibilidad de que la entidad modifique el tipo de interés aplicable en el contrato o amplíe o reduzca el límite de crédito inicialmente establecido. Y, aún más, no se ofrece explicación alguna de la forma de pago que permita al consumidor hacerse una idea de la carga económica del contrato, omitiendo cualquier ejemplo o simulación.
Procede por tanto declarar la falta de transparencia de las cláusulas del contrato relativas a la retribución de la tarjeta y modalidades de pago y a su funcionamiento, debiendo tenerse presente, como señala la SAP Oviedo sec. 7ª núm. 314/2022 de 22 de junio, lo dispuesto en el artículo 9.2 LCGC que señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 C.C .";y especificando el artículo 10 LCGC que "a declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas"y en el mismo sentido el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos",si éste puede subsistir "sin las cláusulas abusivas".Sin embargo, la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda sostenerse en el supuesto que nos ocupa, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusula definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad, estimamos vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad (sin necesidad de analizar el resto de comisiones cuestionadas), y en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 1.303 C.C., es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses", que, en este caso, comporta el abono por la entidad demandada de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el actor, y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, y para el caso en el que el capital dispuesto fuera superior a la cantidad abonada por el demandante, al pago por este de la diferencia.
Por todo ello, procede estimar el recurso en cuanto a la demandada reconvencional, declarando la nulidad del contrato celebrado en 9 de mayo de 2006 por contener cláusulas abusivas que afectan a condiciones esenciales del contrato, no pudiendo subsistir sin ellas el contrato, con obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del referido contrato, condenando a la entidad demandante al reintegro, es su caso, de la cantidad resultante como diferencia del capital, intereses, comisiones y gastos abonado por la demandada y el capital dispuesto, lo cual se determinará en ejecución de sentencia. Y, de conformidad con el artículo 394, condenando a HOIST FINANCE SPAIN, S.L. al pago de las costas de la demanda reconvencional.
TERCERO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso no procede especial imposición de las costas procesales de esta alzada ( art. 398 LEC) . En cuanto a las devengadas en la instancia, dada la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención procede la condena a HOIST FINANCE SPAIN, S.L. a abonar las costas generas por la demanda y por la reconvención.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente
