S.L., y, en consecuencia, CONDENO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.208,21 € en concepto de principal más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 desde el
vencimiento de la deuda hasta la interposición de la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandada.".
PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.-La mercantil Mijomi Luxe SL presentó demanda promoviendo juicio monitorio contra la demandada Nudisco SL en reclamación de la suma de 45.352,39 € más intereses de la Ley 3/2004 y costas. Tras el oportuno requerimiento de pago la representación procesal de la entidad demandada se opuso a la demanda formulada de adverso por lo que se dictó decreto que se puso término al procedimiento monitorio.
La mercantil actora formuló demanda de juicio ordinario dentro del plazo legal en la que, tras exponer los fundamentos de derecho que se estimó de aplicación, se terminó por suplicar que se dictara sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda, condenara a la demandada al pago de 45.352,39 €, correspondientes a la cantidad adeudada de principal, más los intereses moratorios desde el vencimiento hasta la interposición de la demanda ascendentes a 1.118,53 € y "como condena de futuro los que se devenguen hasta la resolución de esta litis y hasta la efectiva liquidación ejecutiva de la deuda", con expresa imposición de costas al demandado "y caso de no cubrir los costes de cobro, la totalidad de dichos costes hasta la cuantía máxima de la deuda".
La demanda se fundamentaba en los siguientes hechos: La actora suscribió en diciembre de 2019 una plantilla de condiciones comerciales con la demandada como proveedora de las empresas del "Grupo Nudisco". Alega que el contrato fue redactado de modo unilateral por la demandada conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación o modificación y lo califica como un contrato de adhesión puesto que ni siquiera eran conocedores de las condiciones en las que se iba a producir la contratación. Que la relación contractual entre las mercantiles se centró en su mayor parte en el aprovisionamiento para los supermercados de la cadena de gel hidroalcohólico, en plena pandemia desde finales de febrero a finales de abril, emitiendo las correspondientes facturas, de las que alega que han resultado impagadas por la demandada las número 36, 39, 43, 46 y 48, sin que efectuara objeción alguna a la mercancía, por lo que se adeudan a la fecha de interposición de la demanda 45.352,39 € (descontado un abono de 1.202,26 €). También se alega que se pretende devolver caprichosamente mercancía por importe de 40.626,96 €.
2.-La mercantil demandada Nudisco SL, en su escrito de contestación a la demanda alega que la parte actora va en contra de sus propios actos al ocultar su factura de abono número f2020td0004526 por importe de 40.626,96 € emitida en fecha 2 de junio de 2020 por la devolución contractualmente pactada de 27.980 unidades de gel hidroalcohólico 60 ml, de las adquiridas en el mes de abril de 2020 a la actora. Argumenta que pactó con la actora al amparo de la libre voluntad contractual del art. 1255 Cc; que en fecha 16 de diciembre de 2019 las condiciones contractuales para 2020, que son las que se aplican por ende a las facturas reclamadas por la actora en la demanda. Que la cláusula de devolución por "falta de venta o rotación" incluida en las condiciones contractuales para 2020 no es una cláusula tipo ni es abusiva y que su explicación se encuentra en el hecho de que los artículos suministrados por la demandada no eran y por ende no tenían en dicha fecha una rotación conocida ni diaria y en mayor medida en cuanto al gel hidroalcohólico, producto inédito hasta marzo 2020 en los lineales de los supermercados que explota la demandada. También argumenta que se trata de una cláusula que se incorpora como acuerdo habitual en las compras para cadenas de supermercado y que en virtud de dicha cláusula la demandada realizó pedidos de cantidades importantes de producto, ya que en caso contrario se hubiera realizado pedidos de menor importe conforme se hubieran agotado los productos en los lineales, y ello al no ser productos básicos o de primera necesidad completamente novedosos. Sostiene que las partes han aplicado conjuntamente durante 2019 las condiciones pactadas el 19 de marzo de 2019 y durante 2020, las pactadas el 19 de diciembre de 2019, procediendo al pago de las facturas en los plazos y forma acordados en las condiciones de la denominada plantilla, y aplicando el resto de condiciones convenidas; que no puede aceptarse que ahora se pretenda obviar una parte de aquellas condiciones contractuales bajo el argumento de que en las facturas -unilateralmente redactadas por la actora con posterioridad- se indicaba que no se aceptaban devoluciones, dado que los acuerdos contractuales no puede novarse unilateralmente por una de las partes. Indica que el aumento espurio de precio y el cambio de formato realizado por la actora en el mes de abril, supuso que las ventas del producto en los lineales de los supermercados que explota la demandada sufrieran una bajada drástica de ventas y por ende rotación del mismo. Ello provocó que por medio de burofax la demandada notificara a la actora en forma la aplicación de la indicada cláusula de devolución de la mercancía no vendida por falta de rotación del producto, respecto de los suministros del mes de abril, (facturas 36, 39 y 43,) específicamente la devolución de 27.980 unidades de las 57.960 suministradas en el mes de abril de 2020. Por ello, concluye que todas las facturas de gel hidroalcohólico reclamadas en la demanda, esto es, facturas 36, 39 y 43 están pagadas por medio de pagaré y por compensación o cargo de los descuentos por rappels y devoluciones de mercancías en los términos pactados en el contrato de 19 de diciembre de 2019. Respecto de las facturas 46 y 48, alega que se han abonado por transferencia bancaria al haber superado el plazo de pago pactado en el contrato de 19 de diciembre de 2019, sin que proceda pago de interés alguno, porque la actora no envió a la demandada las facturas y ha tenido conocimiento de las mismas a través del presente procedimiento. Y solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas.
3.-Previos los trámites legales oportunos el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda y condenando a la entidad demandada al pago de la cantidad de 44.208,21 € más intereses de la Ley 3/2004 sobre morosidad en operaciones comerciales, en concepto de cantidad adeudada por las facturas impagadas 36/20, 39/20, 43/20, 46/20 y 48/20, con expresa imposición de costas a la demandada.
4.-La entidad demandada Nudisco SL interpone recurso de apelación contra la sentencia, y alega en el mismo, en síntesis, que la sentencia de instancia incurre en error ya que no ha aplicado la denominada "cláusula de devolución por falta de rotación de productos" que fue pactada en el acuerdo comercial suscrito entre las partes el 16 de diciembre de 2019 para las compras de 2020 (documento 3 de la contestación a la demanda); sostiene que cuando se suscribió dicho acuerdo el gel hidroalcohólico no se trataba de un bien de primera necesidad o de uso ordinario sino que tenía un claro componente estacional en la sección de bazar y menaje, teniendo en cuenta que cuando se suscribió dicho acuerdo no se había iniciado la pandemia del COVID-19; que la entidad actora adquirió el producto precisamente porque se había suscrito dicha cláusula de devolución en cuya virtud el proveedor estaba facultado para retirar la mercancía que no tuviera la rotación esperada, de suerte que la entidad demandada adquiría dichos productos en el convencimiento de que dicha adquisición estaba condicionada a la posibilidad de su devolución en el caso de que no tuviera las ventas esperadas; que la entidad actora unilateralmente e incumpliendo la condición general primera del referido acuerdo, modificó no solamente el formato en que se ofrecía el producto (en principio lo era en recipientes de 500 ml o 100 ml que cambió a 60 ml) y al mismo tiempo procedió unilateralmente a elevar el precio de venta pasando de 9,7 €/l en marzo de 2020 a 20 €/l en abril del mismo año, es decir, en apenas unas semanas Mijomi duplicó el precio tras reducir el formato y capacidad de los recipientes; que como consecuencia de este unilateral incremento del precio se produjo una bajada drástica de las ventas en 80% o 90% como se acredita con el informe pericial económico aportado con la contestación a la demanda; que dada la falta de venta o rotación del producto Nudisco SL optó por aplicar la cláusula de devolución pactada en su día remitiendo al tal efecto a la entidad demandante burofax de 3 de junio de 2020 (documento 8 de la contestación a la demanda) por lo que procedió a la devolución de 27.980 unidades de las 57.960 servidas, concretamente las suministradas en el mes de abril de 2020 (facturas 36, 39 y 43) emitiendo la factura de cargo o abono f2020td0004526 por importe de 33.546 euros más IVA (40.626,96 €) que se compensó con las facturas 39/20 y 43/20 mientras que el resto (4.559,20 €) se compensó en parte con la factura 36/20 y tras aplicar el descuento o "rappel" pactado del 2% por importe de 3.581,25 € mediante la expedición de la factura https f 2020 td 0003608 quedando un saldo en favor de la actora de 39.949,71 € le fue abonado por pagaré de 10 de julio de 2020 (documentos 9 y 10 de la contestación); y que finalmente la validez de la cláusula de devolución de mercancía por falta de rotación fue objeto de análisis y estudio en la sentencia número 93/2022 de fecha 30 de septiembre dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ontinyent, que al considerar plenamente válida dicha cláusula desestimó la demanda.
Y en base a tales hechos, que estima acreditados en autos, alega la parte apelante los siguientes motivos impugnatorios:
a.-) Error por incorrecta valoración de la prueba documental y pericial económica aportada a los autos, ya que según alega la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta el dictamen pericial emitido por el economista don Alejo que acredita la falta de rotación del referido producto y que evidencia una disminución de las ventas en abril de 2020 de un 72,1% y en mayo de 2020 del 84,4%
b.-) Incorrecta aplicación de los artículos 1281 y 1282 Cc y de la doctrina de los actos propios en relación con la interpretación del contrato de fecha 16 de diciembre de 2019, motivo en el que viene a alegar que el juzgado incurre en error al no haber aplicado la cláusula de devolución de mercancías por falta de rotación que fue libremente pactada por las partes en el referido acuerdo y que suponía que en todo caso las compras a la demandante estaban condicionadas por la efectiva venta en los lineales de los supermercados de la demandada, y que si Nudisco adquirió dichas mercancías fue precisamente por el hecho de haberse firmado previamente la cláusula de devolución de forma que en caso de que no se vendieran dichos productos la entidad demandada podía proceder a su devolución, tratándose en la fecha de suscripción de dicho acuerdo de productos no de primera necesidad o de uso ordinario sino de carácter estacional y no perecederos; y destaca además que la demandada incumplió la primera cláusula de las condiciones generales del referido acuerdo de 16 de diciembre de 2019 al modificar unilateralmente la presentación formato y precio del producto provocando además la drástica caída de la demanda.
c.-) Finalmente, como tercer motivo y con carácter subsidiario, alega la improcedencia de aplicar los intereses de la Ley 3/2004 sobre morosidad en operaciones comerciales en relación a las facturas número 46 y 48 de 2020 y consecuentemente la existencia de una estimación parcial, que no sustancial, de la demanda, puesto que si dichas facturas no fueron pagadas por Nudisco ello se debió a que tuvo conocimiento de la existencia de las mencionadas facturas a través del escrito de demanda por lo que no puede hablarse de incumplimiento, y de hecho ha procedido al pago de dichas facturas mediante transferencia en cuanto ha tenido conocimiento de las mismas.
Conferido el oportuno traslado a la parte demandante y apelada se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación con imposición de costas a la entidad apelante.
SEGUNDO.- Principios que rigen la segunda instancia.Expuesto el objeto del recurso conviene recordar siguiendo la reciente STS 1433/2023 de 18 de octubre, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio, entre otras muchas).
Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc...).
La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC) .
Señalar, igualmente que, como expresión del principio dispositivo, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio).
TERCERO.- Examen y resolución de los motivos del recurso.- 1.-Dada la evidente vinculación de los dos primeros motivos se analizaran conjuntamente para una mayor claridad expositiva; y expuesto el objeto del recurso, examinada que ha sido la prueba practicada y singularmente la abundante documentación obrante los autos aportada tanto con la demanda como con la contestación a la misma, este tribunal, en el ejercicio de la facultad revisora que le ha sido legalmente atribuida, no puede compartir los razonamientos y conclusiones de la sentencia impugnada, y por el contrario considera que las alegaciones vertidas por la parte apelante en su escrito impugnatorio tienen firme sustento en la prueba documental obrante en los autos.
2.-En efecto, la adquisición de las partidas de gel hidroalcohólico objeto de autos que dieron lugar a la emisión de las facturas 36/20, 39/20 y 43/20 que se reclaman en este juicio se encuentran dentro del marco regulatorio convencional del acuerdo comercial alcanzado por las partes en fecha 16 de diciembre de 2019 aportado como documento número 3 de la contestación a la demanda, en el que figuran dos estipulaciones claves, cuales son, la primera, la prohibición de modificación de los precios de forma unilateral por una de las partes (condición general primera), pero sobre todo, y especialmente, la cláusula de devolución en caso de falta de rotación de los productos suministrados, cláusulas ambas ignoradas -por tanto incumplidas- por la parte demandante. Y concretamente establece esta última lo siguiente: "Devolución de la mercancía: El proveedor retirará previa comunicación del jefe de compras los artículos que no tengan la rotación esperada. Transcurridos 30 días de la comunicación, los artículos no retirados se destruirán, correspondiéndose un cargo por su valor. En caso de tratarse de defectos de fabricación coma no será aplicable ningún acuerdo de bonificación por rotura".Pues bien, en el presente caso la entidad actora ha girado las facturas que ahora reclama pretendiendo su cobro cuando se trata de un producto a cuya devolución había procedido previamente Nudisco SL en aplicación de la referida cláusula, tal y como se desprende del burofax de fecha 3 de junio de 2020 y del posterior de 12 de junio de 2020 y acta notarial de presencia de fecha 20 de enero de 2021, que deja constancia del depósito de las mercancías (documentos 8, 11 y 14 de la contestación a la demanda), actuación para la que estaba plenamente facultada la empresa demandada en virtud de la citada cláusula de devolución por rotación del producto según lo pactado por las partes y que obviamente no puede ser ignorada por la parte demandante, como así lo pretende al reclamar las facturas de autos, pues los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben de cumplirse a tenor de los mismos ( art. 1091 Cc) , ya que el acuerdo comercial de 16 de diciembre de 2019 establecía el régimen convencional de las relaciones comerciales entre las partes durante el año 2020 durante el que se adquirió la mercancía servida (fundamentalmente partidas importantes de gel hidroalcohólico), debiendo tenerse en cuenta que cuando se suscribió dicho acuerdo en diciembre de 2019 el gel hidroalcohólico no era un producto de primera necesidad o de uso ordinario -que sí lo fue tras el estallido de la pandemia en febrero/marzo de 2020-, lo que explica dicha cláusula, por lo demás habitual en el mercado ya que no es infrecuente que se admita la devolución de las mercancías en caso de falta de venta del producto (documentos 4 y 5 de la contestación, que son cláusulas similares pactadas con otras empresas del sector), lo que en este caso fue expresamente convenido por las partes, por lo que no es de recibo que la entidad actora Mijomi pretenda ahora desconocer tal pacto, que es de extraordinaria relevancia en las relaciones comerciales de las partes, teniendo en cuenta que la empresa demandada adquirió dicha mercancía confiando en que en caso de que no tuviera "salida" es decir por "falta de ventas" -es decir, por falta de rotación-, podría proceder a su devolución, lo que no es un aspecto menor o irrelevante, pues de no haberse suscrito dicho pacto a buen seguro la entidad demandada no habría adquirido dicho producto.
3.-Por otro lado hay un dato nada desdeñable y es que la entidad actora no sólo pretende desconocer la cláusula de devolución sino que además modificó unilateralmente el precio incumpliendo también el primero de los pactos que constan en dicho acuerdo comercial, pues procedió a cambiar el formato y a incrementar de forma exponencial el precio del producto precisamente tras el estallido de la pandemia, con un claro ánimo especulativo (que en una semana prácticamente duplicó pasando de 9,7 €/litro a 20 €/litro pasando de ofrecerse en formatos de 500 ml y 100 ml a tan solo en formato de 60 ml, (documentos 6.3, 8.3 y 10.3 de la demanda, facturas 22, 26, 30, 31, 32 y 36 y documentos 6 y 7 de la contestación), por lo que fue la propia conducta de la parte actora la que provocó tan drástica reducción de las ventas en los meses de abril y mayo de 2020, de entre un 80% y un 90% (así resulta del informe pericial emitido por el perito economista D. Alejo aportado con la contestación a la demanda), lo que motivó la devolución del producto no vendido -debido precisamente a la actuación unilateral de la demandante- en aplicación del pacto comercial suscrito, de forma que puede decirse que un incumplimiento llevó finalmente a otro.
4.-Frente a ello no puede admitirse la alegación que realiza la parte demandada en el sentido de que se trata de un contrato de adhesión y de una cláusula prerredactada e impuesta por la entidad demandada y contraria a justo equilibro de las partes y a la buena fe, y que por ello considera nula, pues no hay que olvidar que se trata de relaciones comerciales entre empresas, esto es, entre entidades iguales en cuanto expertas en el mundo comercial, sin que en el ámbito de dichas relaciones sea admisible ni procedente ni el control de transparencia ni el control de abusividad sino a lo sumo el control de inclusión o de incorporación, que en el presente caso se supera sin dificultad alguna teniendo en cuenta que el referido pacto fue plasmado por escrito, en un contrato libremente suscrito por las partes, en cuanto empresas expertas en el mundo de los negocios, y cuyo texto es además perfectamente claro, concreto, sencillo e inteligible, incluso para el ciudadano medio, ya que no presenta ninguna dificultad de comprensión o entendimiento, al margen de que se trata de una cláusula habitual en el sector como ha quedado expuesto. Por tanto tampoco cabe hablar de una situación de desequilibrio para el adherente ni de la existencia de una modificación subrepticia del contenido del contrato que hubiera podido representarse como pactado, ni en definitiva de un pacto sorprendente ( SsTS 576/2023 de 20 de abril, que cita las sentencias 849/1996, de 22 de octubre, 1141/2006, de 15 de noviembre, 273/2016, de 23 de abril, 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 594/2017, de 7 de noviembre, así como la STS 657/2023 de 3 de mayo y 391/2020 de 1 de julio entre otras muchas), por lo que en modo alguno se aprecia que se haya infringido el principio de buena fe contemplado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil, pues como ha reiterado el Tribunal Supremo, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor.
5.-Por tanto la cláusula en cuestión es perfectamente válida y eficaz, siendo irrelevante que en las facturas se hiciera constar que los pedidos servidos no admitían devoluciones, pues ello implicaría una modificación unilateral del contrato por parte de la empresa hoy reclamante, y un claro incumplimiento de lo previamente pactado en el acuerdo comercial de 16 de diciembre de 2019, y en consecuencia no se comparte la afirmación que contiene la sentencia impugnada en el sentido de que la parte demandada asumió libremente el riesgo de adquirir una gran cantidad de gel para su venta en los lineales de sus supermercados pese a la subida del precio y cambio de formato efectuado por la actora, pues precisamente si adquirió una ingente cantidad del producto fue precisamente en la seguridad de que, de no tener la rotación necesaria las mercancías no vendidas podrían ser devueltas de acuerdo con lo expresamente pactado por ambos empresarios en virtud de una cláusula que en modo alguno puede afirmarse que fuera impuesta a la parte demandada, ni siquiera que se trate de una condición general de la contratación, y que además es habitual en el sector. Finalmente cabe destacar que la propia actora impugnó la validez de dicha cláusula ante el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ontinyent en autos de juicio ordinario 431/2021 que dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 desestimando la demanda formulada por Mijomi al considerar la plenamente válida y eficaz la denominada "cláusula de devolución de mercancías por falta de rotación",sentencia que ha sido aportada con el escrito de interposición del recurso al amparo del art. 271.2 LEC, a la que por cierto la parte apelada no realiza ninguna referencia en su escrito de oposición al mismo.
6.-Finalmente, examinadas las actuaciones se constata también en cuanto a las facturas 46/20 y 48/20 que en efecto no consta que fueran reclamadas antes de la demanda (no aparecen en el burofax de 10 de junio de 2020 documento 18 de la demanda) y ha sido la entidad demandada la que ha procedido a su pago de forma inmediata a través de transferencia en cuanto ha tenido conocimiento de dichas facturas a través de la demanda (documento 15 de la contestación), de modo que ni cabe hablar de incumplimiento ni se debe cantidad alguna por este concepto
7.-En consecuencia resulta totalmente improcedente la reclamación formulada en la demanda inicial de procedimiento monitorio que posteriormente ha motivado la formulación de la demanda de juicio ordinario de que trae causa la presente sentencia, siendo perfectamente admisible el abono realizado por la parte demandada en aplicación de la referida cláusula de devolución de mercancías por falta de rotación, anteriormente aludida, lo que ha de conllevar la estimación del recurso y la revocación de la sentencia con la consiguiente desestimación de las pretensiones formuladas por la parte actora en el presente procedimiento.
CUARTO.- Costas procesales.-Dada la estimación del recurso y la consiguiente desestimación de la demanda, procede imponer a la parte actora las costas de la instancia, sin que proceda especial imposición de las causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala pronuncia el siguiente
